TE Vwgh Erkenntnis 1995/5/24 95/09/0049

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn, Dr. Germ, Dr. Höß und Dr. Fuchs als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Simetzberger, über die Beschwerde der "Firma F, Inhaber ES" in X, vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt in M, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich vom 10. Februar 1995, Zl. B3-6702 B - ABB Nr. 1253933 Mag. Wo/Eb, betreffend Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin stellte am 22. März 1994 beim Arbeitsamt (AA) den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die "jugoslawische" Staatsbürgerin P.K. als Baumschulhilfsarbeiterin mit einem Stundenbruttolohn von S 65,--.

Diesen Antrag wies das AA mit Bescheid vom 13. April 1994 gemäß § 4 Abs. 6 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) mit der Begründung ab, auf Grund der Ergebnisse des "Ermittlungsverfahrens" sei davon auszugehen, daß auf dem relevanten Teilarbeitsmarkt der Baumschularbeiterinnen Arbeitssuchende vorgemerkt seien und für eine Vermittlung in Betracht kämen. Es spreche daher die Lage auf dem Arbeitsmarkt gegen die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung. Außerdem habe der Vermittlungsausschuß die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet. Darüber hinaus habe das "Ermittlungsverfahren" ergeben, daß keine der im § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 4 AuslBG vorgesehenen Voraussetzungen vorliege.

In ihrer dagegen erhobenen Berufung machte die Beschwerdeführerin geltend, P.K. sei als dringender Ersatz für zwei ausländische Arbeitskräfte vorgesehen, die nicht mehr bei der Beschwerdeführerin beschäftigt seien. Eine inländische Arbeitskraft habe die Beschwerdeführerin trotz Bemühens nicht bekommen.

Mit Bescheid vom 19. Mai 1994 gab die belangte Behörde dieser Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 4 Abs. 6 und § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG keine Folge. In der Begründung stellte die belangte Behörde fest, die Landeshöchstzahl für Oberösterreich sei zum Stichtag Ende April um 36,7 % überschritten gewesen. Die Beschwerdeführerin habe überdies keine zum Zweck der Ausübung einer unselbständigen Tätigkeit berechtigende Aufenthaltsberechtigung der P.K. nachgewiesen. Der Vermittlungsausschuß habe die Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet. Ein nach § 4 Abs. 6 AuslBG erforderliches qualifiziertes Interesse an der Beschäftigung der P.K. habe die Beschwerdeführerin nicht dargetan. § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG könne nicht als erfüllt angesehen werden, weil die beiden ausgeschiedenen Ausländer weiterhin auf die Landeshöchstzahl anzurechnen seien.

Der dagegen von der Beschwerdeführerin erhobenen Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof mit seinem Erkenntnis vom 13. Oktober 1994, Zl. 94/09/0173, Recht gegeben und den Bescheid vom 19. Mai 1994 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Dies im wesentlichen deshalb, weil mit dem in § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG genannten "frei gewordenen Arbeitsplatz" die konkrete Beschäftigung beim Bewilligungswerber gemeint sei, während es darauf, ob der ausgeschiedene Ausländer weiterhin auf die Landeshöchstzahl anzurechnen sei oder nicht, nicht ankomme. Auf das den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bekannte Erkenntnis vom 13. Oktober 1994 kann hier zu Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden.

Im fortgesetzten Verfahren hielt die belangte Behörde der Beschwerdeführerin am 29. November 1994 noch einmal die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung nach § 4 Abs. 6 AuslBG vor. In ihrer Stellungnahme vom 14. Dezember 1994 wies die Beschwerdeführerin auf die aufrechte Aufenthaltsbewilligung der P.K. hin und hielt ihren Antrag aufrecht. Sollte ein Ablehnungsgrund in der Überschreitung der Landeshöchstzahl für Oberösterreich für 1994 erblickt werden, so möge mit der Entscheidung bis Anfang 1995 zugewartet werden.

Mit weiterem Vorhalt vom 9. Jänner 1995 wies die belangte Behörde darauf hin, daß inzwischen die mit Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales BGBl. Nr. 944/1994 festgesetzte Bundeshöchstzahl (§§ 4 Abs. 7, 12a AuslBG) überschritten sei. Dazu nahm die Beschwerdeführerin am 16. Jänner 1995 Stellung und führte aus, daß sie durch das Zuwarten der belangten Behörde mit der Entscheidung nunmehr schlechter gestellt sei; die beantragte Beschäftigungsbewilligung hätte bereits auf Grund des aufhebenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes erteilt werden müssen. Erstaunlich sei, daß die Bundeshöchstzahl für 1995 bereits im Jänner dieses Jahres überschritten sei. Außerdem ersuchte die Beschwerdeführerin um Gewährung der Einsichtnahme in die von der belangten Behörde herangezogene amtliche Statistik. Schließlich wies die Beschwerdeführerin neuerlich auf ihren dringenden Ersatzbedarf hin, der allenfalls im Wege des § 4 Abs. 8 AuslBG befriedigt werden müsse.

Diese Statistik (für Dezember 1994) hielt die belangte Behörde der Beschwerdeführerin am 19. Jänner 1995 vor, worauf die Beschwerdeführerin am 3. Februar 1995 erwiderte, wegen des Ausschöpfungsgrades der Bundeshöchstzahl per Dezember 1994 mit 95,6 % sei ihr Antrag weiterhin begründet. Vor allem hätte ihr Antrag schon viel früher im Jahre 1994 erledigt werden müssen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 10. Februar 1995 gab die belangte Behörde der Berufung der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 4 Abs. 7 AuslBG keine Folge. Gemäß der Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales BGBl. Nr. 944/1994 betrage die Bundeshöchstzahl für das laufende Kalenderjahr (1995) 262.000. Auf diese Höchstzahl würden alle unselbständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer unter Einrechnung der aufrechten Sicherungsbescheinigungen angerechnet. Laut Statistik zum Stichtag Ende Jänner 1995 zählten derzeit insgesamt

282.538 Ausländer auf die Bundeshöchstzahl, welche damit überschritten sei. Nach der genannten Verordnung dürften Beschäftigungsbewilligungen und Sicherungsbescheinigungen ab Erreichen der Bundeshöchstzahl nur noch für Ausländer erteilt werden, die zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag bereits der Anrechnung auf die Bundeshöchstzahl unterlägen. Im konkreten Fall sei dem Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht zu entnehmen, daß P.K. auf die Bundeshöchstzahl 1995 anzurechnen wäre. Mittlerweile sei die Statistik für Ende Jänner 1995 verfügbar, doch habe sich ein neuerlicher Vorhalt erübrigt, weil sich die in der Stellungnahme vom 3. Februar 1995 geäußerte Kritik an der Statistik (nur) auf Anrechnungsmodalitäten bezogen habe. Diese entsprächen aber den einschlägigen Bestimmungen des AuslBG. Entgegen der in der Stellungnahme vom 16. Jänner 1995 geäußerten Ansicht der Beschwerdeführerin sei § 4 Abs. 8 AuslBG bei Überschreitung der Bundeshöchstzahl gemäß § 12a AuslBG nicht anwendbar, es habe daher auch der Bundesminister für Arbeit und Soziales keine Möglichkeit, darüber hinausgehende Beschäftigungsbewilligungen zu erteilen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die belangte Behörde hat die nunmehrige Abweisung der Beschwerde der Beschwerdeführerin ausschließlich auf § 4 Abs. 7 AuslBG gestützt. Sie war daran durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Oktober 1994, Zl. 94/09/0173, nicht gehindert, weil es ihr im fortgesetzten Verfahren freistand, sowohl allenfalls geänderte Sachverhaltsvoraussetzungen als auch andere Rechtsgründe für ihre Entscheidung heranzuziehen. Die belangte Behörde hat auch nicht etwa dadurch das Gesetz verletzt, daß sie mit ihrer Entscheidung - übrigens über Anregung der Beschwerdeführerin selbst - bis in das Jahr 1995 zugewartet hat.

Gemäß § 12a Abs. 1 AuslBG in der Fassung gemäß BGBl. Nr. 501/1993 darf die Gesamtzahl der unselbständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer den Anteil von 8 von Hundert am österreichischen Arbeitskräftepotential (Gesamtzahl der unselbständig beschäftigten und arbeitslosen Inländer und Ausländer) nicht übersteigen. Diese Gesamtzahl hat der Bundesminister für Arbeit und Soziales jährlich kundzumachen (Bundeshöchstzahl). Der Bundesminister für Arbeit und Soziales kann gemäß § 12a Abs. 2 AuslBG in der Fassung gemäß BGBl. Nr. 501/1993 durch Verordnung die Gesamtzahl der unselbständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer bis zum Anteil von 10 von Hundert am österreichischen Arbeitskräftepotential erhöhen, wenn es öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen oder die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes erfordern.

Auf Grund des § 12a AuslBG hat der Bundesminister für Arbeit und Soziales gemäß BGBl. Nr. 944/1994 verordnet:

"Die zulässige Gesamtzahl der unselbständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer (Bundeshöchstzahl) im Jahre 1995 beträgt 262.000. Ab Erreichen dieser Zahl dürfen Beschäftigungsbewilligungen und Sicherungsbescheinigungen nur noch für Ausländer erteilt werden, die zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag bereits der Anrechnung auf die Bundeshöchstzahl unterliegen."

Gemäß § 4 Abs. 7 AuslBG in der Fassung gemäß BGBl. Nr. 450/1990 dürfen Beschäftigungsbewilligungen, soweit eine Höchstzahl für das gesamte Bundesgebiet festgesetzt ist, nur unter der zusätzlichen Voraussetzung erteilt werden, daß diese Höchstzahl nicht überschritten wird.

Spätere Änderungen des § 4 Abs. 7 und des § 12a Abs. 2 AuslBG (mit BGBl. Nr. 257/1995) sowie die Bundeshöchstzahlüberziehungsverordnung - BHZÜV (BGBl. Nr. 278/1995) haben für den vorliegenden Beschwerdefall noch keine Anwendung zu finden.

Von der beschriebenen Rechtslage geht auch die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde aus. Sie zieht daraus allerdings den unzutreffenden Schluß, die Bestimmungen des erschwerten Verfahrens nach § 4 Abs. 6 AuslBG seien auch bei Überschreitung der Bundeshöchstzahl nach § 12a AuslBG anzuwenden, weshalb ihr Antrag, wie im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Oktober 1994, Zl. 94/09/0173, vorgezeichnet, unter Anwendung des § 4 Abs. 6 Z. 2

lit. c AuslBG (dringender Ersatzbedarf für die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers frei gewordenen Arbeitsplatzes) zum Erfolg hätte führen müssen. Dem vermag der Verwaltungsgerichtshof schon deshalb nicht zu folgen, weil die Folgen einer Überschreitung der Bundeshöchstzahl im Gesetz ohne jede Bezugnahme auf die festgesetzten Landeshöchstzahlen geregelt sind. Der dem § 4 Abs. 6 AuslBG unmittelbar nachfolgende Abs. 7 spricht ausdrücklich davon, daß die Nichtüberschreitung der Bundeshöchstzahl als "zusätzliche Voraussetzung" für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu prüfen ist.

Die Beschwerdeführerin meint ferner, selbst bei einer gesonderten Prüfung der Voraussetzung nach § 4 Abs. 7 AuslBG hätte die belangte Behörde zu einem für sie günstigen Ergebnis kommen müssen, weil P.K. im Sinne der Verordnung BGBl. Nr. 944/1994 im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag bereits der Anrechnung auf die Bundeshöchstzahl unterlegen sei. Diese Sachverhaltsbehauptung wird allerdings durch die weiteren Beschwerdeausführungen selbst widerlegt, in denen die Beschwerdeführerin zwar dartut, die beiden bei ihr ausgeschiedenen Ausländer seien auf die Bundeshöchstzahl anzurechnen, aber nicht zu begründen vermag, daß dies auch für die beantragte Ausländerin P.K. zuträfe.

Die Beschwerdeführerin bestreitet in ihren weiteren Beschwerdeausführungen weder die Höhe der für 1995 mit 262.000 festgesetzten Bundeshöchstzahl noch die von der belangten Behörde dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegte Feststellung von deren Überschreitung per Ende Jänner 1995. Die Beschwerdeführerin äußert allerdings Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit der Verordnung BGBl. Nr. 944/1994, weil bereits im Zeitpunkt der Erlassung dieser Verordnung die Zahl von 262.000 erreicht bzw. sogar überschritten gewesen sei. Damit werde für 1995 die Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen für jene Ausländer unmöglich gemacht, die zum Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht der Anrechnung auf die Bundeshöchstzahl unterlegen seien.

Diese Bedenken teilt der Verwaltungsgerichtshof schon deshalb nicht, weil das Gesetz dem Verordnungsgeber (Bundesminister für Arbeit und Soziales) in § 12a AuslBG nicht freie Hand dahingehend läßt, wie hoch er die Bundeshöchstzahl festsetzen will. Die Bundeshöchstzahl nach dieser Verordnung hat vielmehr ihre Obergrenze in dem im ersten Satz dieser Gesetzesstelle genannten prozentuellen Anteil am österreichischen Arbeitskräftepotential. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, daß die mit der Verordnung BGBl. Nr. 944/1994 kundgemachte Bundeshöchstzahl in einem gesetzwidrigen Mißverhältnis zu dem in § 12a Abs. 1 erster Satz genannten 8 %-igen Anteil am österreichischen Arbeitskräftepotential gestanden wäre. Es trifft auch nicht zu, daß mit dieser Festsetzung der Bundeshöchstzahl für das gesamte Kalenderjahr 1995 die Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen für alle Ausländer unmöglich gemacht würde, die noch nicht der Anrechnung auf die Bundeshöchstzahl unterliegen. Es ist vielmehr auch eine Entwicklung denkbar, nach welcher im Laufe des Jahres die Zahl der auf die Bundeshöchstzahl anzurechnenden unselbständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer unter die Bundeshöchstzahl sinkt, worauf eine Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen und Sicherungsbescheinigungen bis zu einer allfälligen neuerlichen Überschreitung der Bundeshöchstzahl auch ohne die Sperre des § 4 Abs. 7 AuslBG zulässig erschiene (von einer rechtlichen Neuordnung, wie sie etwa die schon genannte BHZÜV BGBl. Nr. 278/1995, nach der Novelle zum AuslBG, BGBl. Nr. 277/1995, gebracht hat, vorerst gänzlich abgesehen).

Diese Erwägungen vermögen allerdings nichts daran zu ändern, daß die Sperre des § 4 Abs. 7 AuslBG im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag der Beschwerdeführerin mit dem hier angefochtenen Bescheid voll wirksam war und keine weiteren Überlegungen dahin zuließ, ob und inwieweit dieser Antrag allenfalls abgesehen von § 4 Abs. 7 AuslBG nach § 4 Abs. 1 oder nach § 4 Abs. 6 AuslBG begründet sein mochte.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I B Z. 4 und 5 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.