Entscheidungsdatum
15.07.2024Norm
BDG 1979 §48Spruch
W293 2277457-1/16E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin MMag. Dr. Monika ZWERENZ, LL.M., als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Klein, Wuntschek & Partner Rechtsanwälte GmbH, Neubaugasse 24, 8020 Graz, wegen Verletzung der Entscheidungspflicht des Personalamts XXXX der Österreichische Post AG betreffend den am 05.09.2022 gestellten Antrag betreffend Ruhepausen gemäß § 48b BDG 1979 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht: Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin MMag. Dr. Monika ZWERENZ, LL.M., als Einzelrichterin über die Beschwerde von römisch 40 , vertreten durch Klein, Wuntschek & Partner Rechtsanwälte GmbH, Neubaugasse 24, 8020 Graz, wegen Verletzung der Entscheidungspflicht des Personalamts römisch 40 der Österreichische Post AG betreffend den am 05.09.2022 gestellten Antrag betreffend Ruhepausen gemäß Paragraph 48 b, BDG 1979 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht:
A)
Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer in den Monaten 02/2020, 03/2020, 05/2020, 07/2020, 08/2020, 09/2020, 10/2020, 11/2020, 01/2021, 02/2021, 03/2021, 06/2021, 07/2021, 08/2021, 09/2021, 10/2021, 11/2021, 01/2022, 02/2022, 03/2022, 04/2022, 05/2022 sowie 08/2022 Mehrdienstleistungen im Ausmaß von insgesamt 164,5 Stunden erbracht hat, die ihm als Überstunden abzugelten sind.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer stellte mit Schreiben vom 05.09.2022 (eingelangt beim Personalamt XXXX der Österreichischen Post AG [in der Folge: belangte Behörde] am 06.09.2022) den Antrag auf Feststellung der zu bezahlenden Ruhepausen bzw. daraus resultierenden Überstundenleistungen im Ausmaß von 164,5 Stunden im Zeitraum 01.12.2019 bis 31.08.2022. Gemäß § 48b BDG 1979 sei eine Ruhepause von einer halben Stunde einzuräumen, wenn die Gesamtdauer der Tagesdienstzeit, was bei ihm laut Dienstplan tagtäglich der Fall sei, mehr als sechs Stunde betrage. Sodann führte er tabellarisch aufgegliedert nach Monaten an, an wie vielen Arbeitstagen er eine Tagesdienstzeit von mehr als sechs Stunden aufgewiesen habe.1. Der Beschwerdeführer stellte mit Schreiben vom 05.09.2022 (eingelangt beim Personalamt römisch 40 der Österreichischen Post AG [in der Folge: belangte Behörde] am 06.09.2022) den Antrag auf Feststellung der zu bezahlenden Ruhepausen bzw. daraus resultierenden Überstundenleistungen im Ausmaß von 164,5 Stunden im Zeitraum 01.12.2019 bis 31.08.2022. Gemäß Paragraph 48 b, BDG 1979 sei eine Ruhepause von einer halben Stunde einzuräumen, wenn die Gesamtdauer der Tagesdienstzeit, was bei ihm laut Dienstplan tagtäglich der Fall sei, mehr als sechs Stunde betrage. Sodann führte er tabellarisch aufgegliedert nach Monaten an, an wie vielen Arbeitstagen er eine Tagesdienstzeit von mehr als sechs Stunden aufgewiesen habe.
2. In der Folge brachte der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 02.05.2023 (eingelangt am 03.05.2023) eine Säumnisbeschwerde bei der belangten Behörde ein.
3. Mit Schreiben vom 31.08.2023 (eingelangt am 01.09.2023) legte die belangte Behörde die Beschwerde unter Anschluss des Verwaltungsaktes dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor und brachte zusammengefasst vor, dass die Behörde innerhalb der gegebenen Frist keinen Bescheid erlassen habe können, weil sie umfangreiche Erhebungen zur Ermittlung veranlasst habe und nicht alle in Auftrag gegebenen Erhebungen rechtzeitig abgeschlossen werden hätten können.
Die Behörde gab weiters an, dass eine Prüfung des im Antrag angegebenen Zeitraums ergeben habe, dass die Behörde auf dieselbe Anzahl von Tagen, an denen der Beschwerdeführer mehr als sechs Stunden Dienst verrichtet habe, komme und somit die Anzahl der Tage nicht bestreite. Das Bundesverwaltungsgericht habe in einem vorangegangenen Verfahren (W122 2238123-1; Zeitraum März 2017 bis November 2019) festgestellt, dass dem Beschwerdeführer keine gesetzlich vorgesehenen Ruhepausen eingeräumt worden sind. Die Begründung beruhe unter anderem auf Zeugenaussagen der Vorgesetzten und den OPAL-Daten.
In Bezug auf den aktuellen Zeitraum habe die Behörde eine Auswertung der OPAL-Daten durchgeführt, die zeige, dass der Beschwerdeführer täglich mehrfach die Möglichkeit für Ruhepausen gehabt habe. Zudem seien ZeugInnenbefragungen durchgeführt worden, um Bestätigungen zu erhalten, jedoch habe aufgrund von urlaubsbedingten Abwesenheiten und Dienstverhältnisbeendigungen nicht rechtzeitig eine vollständige Befragung erfolgen können. Dies habe die rechtzeitige Erlassung eines Nachholbescheides innerhalb der Säumnisfrist verhindert. Die Betriebsvereinbarungen/Bescheide aus dem ersten Verfahren hätten auch im aktuellen Zeitraum Geltung.
4. Mit Stellungnahme vom 14.09.2023 brachte der Beschwerdeführer vor, dass er bereits Überstunden für den Zeitraum vom 01.03.2017 bis zum 30.11.2019 geltend gemacht habe und diese im Beschwerdeverfahren rechtskräftig zugesprochen worden seien (Verweis auf BVwG 25.03.2022, W122 2238123-1 sowie die Revisionszurückweisung VwGH 09.11.2022, Ra 2022712/0042). Trotz der klaren Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und der erfolglosen Amtsrevision, die die Auszahlung der festgestellten Überstunden bestätige, verweigere die Behörde die Auszahlung für den aktuellen Zeitraum.
Der Beschwerdeführer verwies sodann darauf, dass bereits im vorangegangenen Verfahren festgestellt worden sei, dass das OPAL-System keine verlässlichen Rückschlüsse auf tatsächlich genommene Ruhepausen zulasse. Er gab weiters an, dass die vorliegenden Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichtshofs seine Position stütze und die rechtlichen Ausführungen der Behörde bezüglich der Betriebsvereinbarungen entkräfte.
5. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 04.06.2024 im Beisein des Beschwerdeführers, seines Rechtsvertreters sowie eines Behördenvertreters eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in der folgende Zeugen befragt wurden: XXXX , Leiter XXXX ; XXXX , früherer Verkaufsleiter im Filialnetz XXXX ; sowie XXXX und XXXX , die über einen längeren Zeitraum, wie auch der Beschwerdeführer, als Filialleiter der Postfiliale XXXX , aber auch teilweise in anderen Filialen, in denen der Beschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum den Dienst versehen hat, tätig waren.5. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 04.06.2024 im Beisein des Beschwerdeführers, seines Rechtsvertreters sowie eines Behördenvertreters eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in der folgende Zeugen befragt wurden: römisch 40 , Leiter römisch 40 ; römisch 40 , früherer Verkaufsleiter im Filialnetz römisch 40 ; sowie römisch 40 und römisch 40 , die über einen längeren Zeitraum, wie auch der Beschwerdeführer, als Filialleiter der Postfiliale römisch 40 , aber auch teilweise in anderen Filialen, in denen der Beschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum den Dienst versehen hat, tätig waren.
In der mündlichen Verhandlung modifizierte der Beschwerdeführer den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Auszahlung insofern, als er diese auf die in der Tabelle in der Beschwerde angeführten Monate beschränkte. Beantragt wurde die Feststellung der zu bezahlenden Ruhepausen und daraus resultierenden Überstunden im Ausmaß von 164,5 Stunden für die Monate 02/2020, 03/2020, 05/2020, 07/2020, 08/2020, 09/2020, 10/2020, 11/2020, 01/2021, 02/2021, 03/2021, 06/2021, 07/2021, 08/2021, 09/2021, 10/2021, 11/2021, 01/2022, 02/2022, 03/2022, 04/2022, 05/2022 sowie 08/2022.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Der Beschwerdeführer befand sich ab 01.04.1984 als Beamter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und war der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen. Er wurde im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in verschiedenen Filialen der Österreichischen Post AG in XXXX auf den Arbeitsplätzen Universalschalterdienst (Verwendungscode 5050), Leiter eines Postamtes II/4a (Verwendungscode 0420) sowie Leiter eines Postamtes II/4b (Verwendungscode 0421) verwendet. Mittlerweile befindet sich der Beschwerdeführer seit dem 01.08.2023 in einem Ruhestandsverhältnis.1.1. Der Beschwerdeführer befand sich ab 01.04.1984 als Beamter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und war der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen. Er wurde im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in verschiedenen Filialen der Österreichischen Post AG in römisch 40 auf den Arbeitsplätzen Universalschalterdienst (Verwendungscode 5050), Leiter eines Postamtes II/4a (Verwendungscode 0420) sowie Leiter eines Postamtes II/4b (Verwendungscode 0421) verwendet. Mittlerweile befindet sich der Beschwerdeführer seit dem 01.08.2023 in einem Ruhestandsverhältnis.
1.2. Der Beschwerdeführer war im Zeitraum Februar 2020 bis August 2022 zur Dienstverrichtung in zwei Dienstabschnitten, konkret einen Block am Vormittag und einen weiteren Block nach einer mindestens 45 Minuten dauernden Unterbrechung am Nachmittag eingeteilt. Die Tagesdienstzeit betrug mehr als sechs Stunden. Die Unterbrechung zwischen den Blöcken zählte nicht zur Dienstzeit.
1.3. Er verrichtete im Jahr 2020 an 109 Tagen (konkret in den Monaten Februar 2020 an 11 Tagen, März 2020 an 13 Tagen, Mai 2020 an 9 Tagen, Juli 2020 an 17 Tagen, August 2020 an 10 Tagen, September 2020 an 13 Tagen, Oktober 2020 an 21 Tagen, November 2020 an 15 Tagen), im Jahr 2021 an 139 Tagen (konkret im Jänner 2021 an 19 Tagen, im Februar 2021 an 20 Tagen, im März 2021 an 19 Tagen, im Juni 2021 an zehn Tagen, im Juli 2021 an zehn Tagen, im August 2021 an 17 Tagen, im September 2021 an 16 Tagen, im Oktober 2021 an 14 Tagen, im November 2021 an 14 Tagen) sowie im Jahr 2022 an 81 Tagen (konkret im Jänner 2022 an 17 Tagen, im Februar 2022 an 11 Tagen, im März 2022 an 17 Tagen, im April 2022 an 19 Tagen, im Mai 2022 an acht Tagen sowie im August 2022 an 9 Tagen), somit im verfahrensgegenständlichen Zeitraum an insgesamt 329 Tagen Dienste mit einer Gesamtdauer der Tagesdienstzeit von mehr als sechs Stunden. In den Zeitnachweisen des Beschwerdeführers sind keine Pausen innerhalb der Tätigkeitsblöcke vermerkt.
1.4. Während der beiden Tätigkeitsblöcke, die jeweils sechs Stunden nicht überschritten, hatte der Beschwerdeführer keine Zeit für eine Ruhepause von insgesamt einer halben Stunde. Solche Pausen waren im Dienstplan des Beschwerdeführers nicht vorgesehen und aufgrund der zu verrichtenden Tätigkeiten auch nicht möglich. Auch zwei Ruhepausen von je einer Viertelstunde wie bzw. drei Ruhepausen von je zehn Minuten waren dem Beschwerdeführer innerhalb der beiden Tätigkeitsblöcke nicht möglich und auch nicht im Dienstplan vorgesehen. Vielmehr musste sich der Beschwerdeführer stets bei Kundeverkehr sofort zur Verfügung halten.
1.5. Mit Schreiben vom 05.09.2022 beantragte der Beschwerdeführer die Feststellung der zu bezahlenden Ruhepausen und daraus resultierenden Überstundenleistungen für den Zeitraum 01.12.2019 bis 31.08.2022. Die Behörde entschied bislang nicht über diesen Antrag.
Am 02.05.2023 erhob der Beschwerdeführer eine Säumnisbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.
2. Beweiswürdigung:
Die Feststellungen zum maßgeblichen Sachverhalt ergeben sich aus dem Verwaltungsakt, dem Verfahren vor der belangten Behörde, der Beschwerde sowie insbesondere aus den Aussagen in der mündlichen Verhandlung vom 04.06.2024.
2.1. Dass der Beschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in unterschiedlichen Filialen verwendet wurde, ergibt sich einerseits aus den vom Beschwerdeführer vorgelegten Zeitnachweisen, andererseits wurde dies in der mündlichen Verhandlung von den Parteien bestätigt (siehe Verhandlungsprotokoll, S. 7 f., wonach der Beschwerdeführer angab, als Exponierer tätig und dabei in den im Folgenden erwähnten Postfilialen tätig gewesen zu sein). 2.1. Dass der Beschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in unterschiedlichen Filialen verwendet wurde, ergibt sich einerseits aus den vom Beschwerdeführer vorgelegten Zeitnachweisen, andererseits wurde dies in der mündlichen Verhandlung von den Parteien bestätigt (siehe Verhandlungsprotokoll, Sitzung 7 f., wonach der Beschwerdeführer angab, als Exponierer tätig und dabei in den im Folgenden erwähnten Postfilialen tätig gewesen zu sein).
Die Feststellung, dass sich der Beschwerdeführer mittlerweile in einem Ruhestandsverhältnis zum Bund befindet, ergibt sich aus der Aussage des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 36).Die Feststellung, dass sich der Beschwerdeführer mittlerweile in einem Ruhestandsverhältnis zum Bund befindet, ergibt sich aus der Aussage des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vergleiche Verhandlungsprotokoll, Sitzung 36).
2.2. und 2.3. Die Modalitäten der Diensteinteilung des Beschwerdeführers und die Anzahl der Tage im verfahrensgegenständlichen Zeitraum, an welchen der Beschwerdeführer mehr als sechs Stunden Dienst verrichtete, ergeben sich aus dem gegenständlichen Antrag des Beschwerdeführers sowie seiner Auflistung, die mit den vorgelegten Zeitnachweisen übereinstimmen. Die Anzahl der Tage wurde von der belangten Behörde im Übrigen in ihrem Schreiben vom 31.08.2023 bestätigt und wurden offene Fragen im Rahmen der mündlichen Verhandlung besprochen.
Aus den Zeitnachweisen ist weiters ersichtlich, dass für die jeweiligen Dienstblöcke keine Pausen verbucht wurden. Dies bestätigte auch der Zeuge XXXX auf Nachfrage des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 41).Aus den Zeitnachweisen ist weiters ersichtlich, dass für die jeweiligen Dienstblöcke keine Pausen verbucht wurden. Dies bestätigte auch der Zeuge römisch 40 auf Nachfrage des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vergleiche Verhandlungsprotokoll, Sitzung 41).
2.4. Die Feststellung, dass in den Dienstplänen des Beschwerdeführers innerhalb der beiden Dienstblöcke keine Pausen vorgesehen waren, ergibt sich aus den im Akt einliegenden monatlichen Zeitnachweisen des Beschwerdeführers, denen die pro Tag verrichteten tatsächlichen Dienstzeiten entnommen werden können.
Dass der Beschwerdeführer während der Dienstblöcke keine entsprechenden Ruhepausen einlegen konnte, ergibt sich insbesondere aus dem glaubhaften Vorbingen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung. So gab er an, dass es keine Pausen in den Filialen gegeben habe. Man sei großteils alleine am Schalter gestanden; wenn man nicht am Computer gearbeitet habe, habe man andere Tätigkeiten verrichtet. Als Beispiel nannte er insbesondere die Bearbeitung von E-Mails, die Nachverteilung der Handelswaren, Entleerung der Paketaufgabeboxen und Postkasten, Sortiertätigkeiten. Auch Kundengespräche, die nicht umfassend im OPAL-System (einem System, in dem regelmäßige Tätigkeiten, wie insbesondere der Verkauf von Briefmarken, die Abgabe von Paketen etc. mit einem jeweiligen Durchschnittswert in einem System erfasst werden und aus dem für derartige verbuchte Tätigkeiten eine Auslastung des jeweiligen Bediensteten erstellt werden kann) vermerkt sind, seien zu führen (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 12 ff.; siehe etwa S. 14: „R: Gab es zwischendurch öfters Stehzeiten, wo nichts zu erledigen war? BF: Das hat es nicht gegeben. Bei dem Personalaufwand, den wir hatten und kein Personal mehr vorhanden war, das gibt es gar nicht. R: Und dass man vormittags und nachmittags eine gewisse Zeit hat, eine Pause zu machen? BF: Keine Chance. R: Nicht einmal einen Kaffee zu trinken? BF: Nein, keine Chance. R: War das in den unterschiedlichen Filialen unterschiedlich? Sie waren ja in einigen Filialen, auch wo Sie mehrere Mitarbeiter waren; hat man die Möglichkeit für einen Kaffee gehabt? BF: Auch nicht. Es sind permanent Kunden am Schalter, man sucht Pakete, man ist permanent beschäftigt. Man hat keine Möglichkeit.“). In den meisten Zeiten, konkret in der Filiale XXXX (hier war der Beschwerdeführer an 192 der verfahrensgegenständlichen 329 Tage tätig) war der Beschwerdeführer auch allein in der Filiale tätig, sodass eine Inanspruchnahme einer Pause nicht möglich gewesen wäre, ohne die Filiale zu schließen (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 14: „[…] Ich hätte die Filiale XXXX meistens zusperren müssen. Ich kann den Schalter nicht verlassen, weil das ganze Bargeld drinnen ist. Entweder schicke ich die Leute raus, sperre die Filiale zu oder ich schließe die Filiale mit den Kunden, dann ist das aber natürlich eine Freiheitsberaubung. […]“). Zur Konsumation von Pausen in Filialen, in denen der Beschwerdeführer alleine Dienst hatte, gab der Zeuge XXXX im Zusammenhang mit der Pausenmöglichkeit an wie folgt: „Das geht nur dann, wenn kein Kunde die Filiale betritt. Er muss sich schon immer irgendwo in der Nähe vom Schalterbereich aufhalten. Also er kann nicht in die Küche gehen, wenn er alleine in der Filiale ist, weil dann steht der Kunde alleine im Schalterraum. Das war eher nicht der Fall, wenn es eine Einmann-Filiale ist, […])“.Dass der Beschwerdeführer während der Dienstblöcke keine entsprechenden Ruhepausen einlegen konnte, ergibt sich insbesondere aus dem glaubhaften Vorbingen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung. So gab er an, dass es keine Pausen in den Filialen gegeben habe. Man sei großteils alleine am Schalter gestanden; wenn man nicht am Computer gearbeitet habe, habe man andere Tätigkeiten verrichtet. Als Beispiel nannte er insbesondere die Bearbeitung von E-Mails, die Nachverteilung der Handelswaren, Entleerung der Paketaufgabeboxen und Postkasten, Sortiertätigkeiten. Auch Kundengespräche, die nicht umfassend im OPAL-System (einem System, in dem regelmäßige Tätigkeiten, wie insbesondere der Verkauf von Briefmarken, die Abgabe von Paketen etc. mit einem jeweiligen Durchschnittswert in einem System erfasst werden und aus dem für derartige verbuchte Tätigkeiten eine Auslastung des jeweiligen Bediensteten erstellt werden kann) vermerkt sind, seien zu führen vergleiche Verhandlungsprotokoll, Sitzung 12 ff.; siehe etwa Sitzung 14: „R: Gab es zwischendurch öfters Stehzeiten, wo nichts zu erledigen war? BF: Das hat es nicht gegeben. Bei dem Personalaufwand, den wir hatten und kein Personal mehr vorhanden war, das gibt es gar nicht. R: Und dass man vormittags und nachmittags eine gewisse Zeit hat, eine Pause zu machen? BF: Keine Chance. R: Nicht einmal einen Kaffee zu trinken? BF: Nein, keine Chance. R: War das in den unterschiedlichen Filialen unterschiedlich? Sie waren ja in einigen Filialen, auch wo Sie mehrere Mitarbeiter waren; hat man die Möglichkeit für einen Kaffee gehabt? BF: Auch nicht. Es sind permanent Kunden am Schalter, man sucht Pakete, man ist permanent beschäftigt. Man hat keine Möglichkeit.“). In den meisten Zeiten, konkret in der Filiale römisch 40 (hier war der Beschwerdeführer an 192 der verfahrensgegenständlichen 329 Tage tätig) war der Beschwerdeführer auch allein in der Filiale tätig, sodass eine Inanspruchnahme einer Pause nicht möglich gewesen wäre, ohne die Filiale zu schließen vergleiche Verhandlungsprotokoll, Sitzung 14: „[…] Ich hätte die Filiale römisch 40 meistens zusperren müssen. Ich kann den Schalter nicht verlassen, weil das ganze Bargeld drinnen ist. Entweder schicke ich die Leute raus, sperre die Filiale zu oder ich schließe die Filiale mit den Kunden, dann ist das aber natürlich eine Freiheitsberaubung. […]“). Zur Konsumation von Pausen in Filialen, in denen der Beschwerdeführer alleine Dienst hatte, gab der Zeuge römisch 40 im Zusammenhang mit der Pausenmöglichkeit an wie folgt: „Das geht nur dann, wenn kein Kunde die Filiale betritt. Er muss sich schon immer irgendwo in der Nähe vom Schalterbereich aufhalten. Also er kann nicht in die Küche gehen, wenn er alleine in der Filiale ist, weil dann steht der Kunde alleine im Schalterraum. Das war eher nicht der Fall, wenn es eine Einmann-Filiale ist, […])“.
Dass die belangte Behörde, die sich als Rechtfertigung für die Möglichkeit einer Pausenkonsumation auf eine Auswertung der OPAL-Daten stützte, selbst keine nähere Wahrnehmung zur Dienstverrichtung des Beschwerdeführers hatte, zeigte auch, dass dem Zeugen XXXX nicht bewusst war, dass der Beschwerdeführer in der Filiale XXXX , der der Beschwerdeführer für den überwiegenden Zeitraum zugeteilt war, in der Regel allein eingeteilt gewesen war (siehe Verhandlungsprotokoll, S. 39 f.). Hierbei gab jedoch auch der Zeuge XXXX , der ebenfalls Filialleiter dieser Filiale war, an, dort ebenfalls allein den Dienst versehen zuhaben (siehe Verhandlungsprotokoll, S. 47).Dass die belangte Behörde, die sich als Rechtfertigung für die Möglichkeit einer Pausenkonsumation auf eine Auswertung der OPAL-Daten stützte, selbst keine nähere Wahrnehmung zur Dienstverrichtung des Beschwerdeführers hatte, zeigte auch, dass dem Zeugen römisch 40 nicht bewusst war, dass der Beschwerdeführer in der Filiale römisch 40 , der der Beschwerdeführer für den überwiegenden Zeitraum zugeteilt war, in der Regel allein eingeteilt gewesen war (siehe Verhandlungsprotokoll, Sitzung 39 f.). Hierbei gab jedoch auch der Zeuge römisch 40 , der ebenfalls Filialleiter dieser Filiale war, an, dort ebenfalls allein den Dienst versehen zuhaben (siehe Verhandlungsprotokoll, Sitzung 47).
Weder der Behördenvertreter noch die von der belangten Behörde beantragten Zeugen XXXX , früherer Verkaufsleiter im Filialnetz XXXX , bzw. XXXX , Leiter XXXX , die jeweils davon ausgingen, dass entsprechende Pausen während der Dienstzeiten möglich gewesen seien, verfügen über eigene Wahrnehmungen hinsichtlich der Dienstverrichtung durch den Beschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum (vgl. hinsichtlich des Zeugen XXXX , Verhandlungsprotokoll, S. 19, S. 28 [hinsichtlich der fehlenden Wahrnehmungen zur Frage, inwieweit der Beschwerdeführer an seinem Dienstort Pausen einlegen konnte] bzw. S 32, wo der Zeuge angibt, die Filiale XXXX selbst nicht von den Begebenheiten her zu kennen). Der Zeuge XXXX konnte ebenfalls nur pauschal zur Möglichkeit der Konsumation von Pausen innerhalb der Dienstzeit ausführen (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 36: „R: Wie sehr haben Sie selbst die Wahrnehmung, inwiefern die Mitarbeiter bzw. im speziellen der BF Pausen machen konnte während seiner Dienstzeit innerhalb dieser zwei Blöcke? Z2: Das hat jetzt nicht mit dem BF ad personam zu tun, sondern meine Beobachtungen haben sich soweit auch immer wieder ergeben, dass es natürlich je nach Kundenfrequenz geht. Das ist jetzt sehr auf die jeweilige Saison bezogen, weil zu Weihnachten klarerweise oder auch um die Osterzeit sich am Schalter deutlich mehr Kundenfrequenz abspielt. Dann werden die Pausen während der Dienstzeit vielleicht nicht immer auch gegeben sein, aber ansonsten hat man durchaus auch immer wieder die Möglichkeit gehabt – bzw. diese Beobachtung habe ich durchgeführt – dass danach auch einmal dazwischen ein Kaffee getrunken werden konnte, je nach personeller Besetzung natürlich. Wenn Personalausfall war, war es weniger möglich. War die Standardbesetzung da, war das durchaus auch möglich. Meines Wissens ist der BF Nichtraucher oder ist es mir nicht aufgefallen, dass er raucht – das weiß ich jetzt nicht – aber die Raucher an sich haben auch die Möglichkeit immer wieder gehabt, inzwischen eine Zigarettenpause zu tätigen.“Weder der Behördenvertreter noch die von der belangten Behörde beantragten Zeugen römisch 40 , früherer Verkaufsleiter im Filialnetz römisch 40 , bzw. römisch 40 , Leiter römisch 40 , die jeweils davon ausgingen, dass entsprechende Pausen während der Dienstzeiten möglich gewesen seien, verfügen über eigene Wahrnehmungen hinsichtlich der Dienstverrichtung durch den Beschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum vergleiche hinsichtlich des Zeugen römisch 40 , Verhandlungsprotokoll, Sitzung 19, Sitzung 28 [hinsichtlich der fehlenden Wahrnehmungen zur Frage, inwieweit der Beschwerdeführer an seinem Dienstort Pausen einlegen konnte] bzw. S 32, wo der Zeuge angibt, die Filiale römisch 40 selbst nicht von den Begebenheiten her zu kennen). Der Zeuge römisch 40 konnte ebenfalls nur pauschal zur Möglichkeit der Konsumation von Pausen innerhalb der Dienstzeit ausführen vergleiche Verhandlungsprotokoll, Sitzung 36: „R: Wie sehr haben Sie selbst die Wahrnehmung, inwiefern die Mitarbeiter bzw. im speziellen der BF Pausen machen konnte während seiner Dienstzeit innerhalb dieser zwei Blöcke? Z2: Das hat jetzt nicht mit dem BF ad personam zu tun, sondern meine Beobachtungen haben sich soweit auch immer wieder ergeben, dass es natürlich je nach Kundenfrequenz geht. Das ist jetzt sehr auf die jeweilige Saison bezogen, weil zu Weihnachten klarerweise oder auch um die Osterzeit sich am Schalter deutlich mehr Kundenfrequenz abspielt. Dann werden die Pausen während der Dienstzeit vielleicht nicht immer auch gegeben sein, aber ansonsten hat man durchaus auch immer wieder die Möglichkeit gehabt – bzw. diese Beobachtung habe ich durchgeführt – dass danach auch einmal dazwischen ein Kaffee getrunken werden konnte, je nach personeller Besetzung natürlich. Wenn Personalausfall war, war es weniger möglich. War die Standardbesetzung da, war das durchaus auch möglich. Meines Wissens ist der BF Nichtraucher oder ist es mir nicht aufgefallen, dass er raucht – das weiß ich jetzt nicht – aber die Raucher an sich haben auch die Möglichkeit immer wieder gehabt, inzwischen eine Zigarettenpause zu tätigen.“
Die ebenfalls in den Filialen tätigen Zeugen XXXX bzw. XXXX konnten zwar auch zur Dienstverrichtung des Beschwerdeführers keine näheren Angaben machen (, weil sie im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht gleichzeitig mit ihm in den betreffenden Filialen tätig waren (vgl. die Aussage von XXXX , Verhandlungsprotokoll, S. 46; Aussage von XXXX , S. 55). Sie konnten aufgrund ihrer durch die eigene Dienstverrichtung gewonnenen Wahrnehmungen an den einzelnen Standorten jedoch glaubhaft darlegen, dass es aufgrund der Situierung, insbesondere der oftmals auch allein vorzunehmenden Dienstverrichtung nicht möglich gewesen sei, derartige Pausen innerhalb der beiden Dienstblöcke zu konsumieren (vgl. etwa die Aussage von von XXXX zur fehlenden Möglichkeit, in der Filiale XXXX eine Pause zu konsumieren, Verhandlungsprotokoll, S.47 f.: „R: D.h., bei Ihnen geht sich nie eine Pause aus? Z3: Besonders nicht in der Filiale XXXX , weil man dort alleine arbeitet. Es gibt keine Möglichkeit. In den Filialen, wo zwei Mitarbeiter sind, dann ja vielleicht. Wenn auch wenige Kunden sind, kann man schnell 2, 3 Minuten auf der Seite etwas machen, aber wenn man alleine arbeitet, geht das nicht. R: Und in der Filiale XXXX waren Sie immer alleine? Z3: Ja.“; S. 48: „R: Wäre faktisch die Möglichkeit, dass da einmal 10 Minuten nichts zu tun wäre für Sie? Z3: Schauen Sie. Ich muss die Kunden, die Abholstationen und die Aufgabeboxen bedienen. Ich habe immer etwas zu tun, bspw. ruft mich das Kundenservice der Post an, dann mache ich eine Nachforschung, mache ein Kunden CRM-Ticket… Ich habe immer etwas zu tun. Es gibt leichtere Tage. Es hängt von der Leistung der Filiale ab. Meine Filiale braucht 0,97 Mitarbeiter. D.h., ich habe immer etwas zu tun. Auch die Pakete für die Paketzusteller muss ich erfassen und im Lager einordnen, es gibt immer etwas zu tun. Anrufe entgegennehmen, wenn Kunden etwas brauchen, oder Nachforschungen.“). Zwar räumte der Zeuge ein, dass zwischendurch schon manchmal die Zeit gewesen sei, sich einen Kaffee zuzubereiten, diesen könne er jedoch nicht im Pausenraum trinken, sondern würde diesen mit an den Schalter nehmen (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 50). Auch der Zeuge XXXX , der vor dem Beschwerdeführer in der Filiale XXXX tätig war, bestätigte dies (vgl. die Antwort auf die Frage, ob es in der Filiale XXXX aus seiner Sicht möglich gewesen sei, während der Dienstzeitblöcke Ruhepausen bzw. Unterbrechungen zu absolvieren, Verhandlungsprotokoll S. 53: „Praktisch nie. D.h., vielleicht einmal vor 10.00 Uhr, dass man wirklich einmal kurz sich schnell einen Kaffee runtergelassen hat, den aber dann nebenbei getrunken hat. So, dass man in Ruhe irgendwas gemacht hat, war es nicht möglich. Detto, wenn man aufs Klo musste und mit „Darf ich Sie kurz bitten, dass Sie vielleicht auf die Filiale schauen? - dann bin ich gleich losgelaufen.“ Etwaige kurze Pausen zum Kaffeetrinken wurden auch unterbrochen, wenn ein Kunde die Filiale betrat (vgl Verhandlungsprotokoll, S. 54), was zeitlich nicht vorhersehbar war. Auf den Vorhalt, dass aus dem OPAL-System zahlreiche zeitlich nicht im System belegte Dienstzeiten hervorkamen, gab der Zeuge XXXX an, dass derartige Pausen mit anderen Tätigkeiten gefüllt waren (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 55: „Die waren mit anderen, weil sich einfach viele Dinge ansammeln, die man nicht gleich erledigen kann, ob das jetzt ausräumen, einräumen, umräumen, Pakete wegschlichten, das jetzt nicht unbedingt im System abgebildet wird, sondern das hat man natürlich dann gemacht, wenn gerade keiner da war und kaum hat man angefangen damit, ist der nächste Kunde gekommen und da hat man wieder alles stehen und liegen gelassen und dann musste man wieder von vorne anfangen im Prinzip. […].“). Nachdem der Zeuge XXXX auch in den anderen Filialen, in denen der Beschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum tätig war, Dienst versehen hat, konnte er auch für die anderen Filialen ein vergleichbares Bild zeichnen (siehe dazu Verhandlungsprotokoll, S. 55 ff.).Die ebenfalls in den Filialen tätigen Zeugen römisch 40 bzw. römisch 40 konnten zwar auch zur Dienstverrichtung des Beschwerdeführers keine näheren Angaben machen (, weil sie im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht gleichzeitig mit ihm in den betreffenden Filialen tätig waren vergleiche die Aussage von römisch 40 , Verhandlungsprotokoll, Sitzung 46; Aussage von römisch 40 , Sitzung 55). Sie konnten aufgrund ihrer durch die eigene Dienstverrichtung gewonnenen Wahrnehmungen an den einzelnen Standorten jedoch glaubhaft darlegen, dass es aufgrund der Situierung, insbesondere der oftmals auch allein vorzunehmenden Dienstverrichtung nicht möglich gewesen sei, derartige Pausen innerhalb der beiden Dienstblöcke zu konsumieren vergleiche etwa die Aussage von von römisch 40 zur fehlenden Möglichkeit, in der Filiale römisch 40 eine Pause zu konsumieren, Verhandlungsprotokoll, S.47 f.: „R: D.h., bei Ihnen geht sich nie eine Pause aus? Z3: Besonders nicht in der Filiale römisch 40 , weil man dort alleine arbeitet. Es gibt keine Möglichkeit. In den Filialen, wo zwei Mitarbeiter sind, dann ja vielleicht. Wenn auch wenige Kunden sind, kann man schnell 2, 3 Minuten auf der Seite etwas machen, aber wenn man alleine arbeitet, geht das nicht. R: Und in der Filiale römisch 40 waren Sie immer alleine? Z3: Ja.“; Sitzung 48: „R: Wäre faktisch die Möglichkeit, dass da einmal 10 Minuten nichts zu tun wäre für Sie? Z3: Schauen Sie. Ich muss die Kunden, die Abholstationen und die Aufgabeboxen bedienen. Ich habe immer etwas zu tun, bspw. ruft mich das Kundenservice der Post an, dann mache ich eine Nachforschung, mache ein Kunden CRM-Ticket… Ich habe immer etwas zu tun. Es gibt leichtere Tage. Es hängt von der Leistung der Filiale ab. Meine Filiale braucht 0,97 Mitarbeiter. D.h., ich habe immer etwas zu tun. Auch die Pakete für die Paketzusteller muss ich erfassen und im Lager einordnen, es gibt immer etwas zu tun. Anrufe entgegennehmen, wenn Kunden etwas brauchen, oder Nachforschungen.“). Zwar räumte der Zeuge ein, dass zwischendurch schon manchmal die Zeit gewesen sei, sich einen Kaffee zuzubereiten, diesen könne er jedoch nicht im Pausenraum trinken, sondern würde diesen mit an den Schalter nehmen vergleiche Verhandlungsprotokoll, Sitzung 50). Auch der Zeuge römisch 40 , der vor dem Beschwerdeführer in der Filiale römisch 40 tätig war, bestätigte dies vergleiche die Antwort auf die Frage, ob es in der Filiale römisch 40 aus seiner Sicht möglich gewesen sei, während der Dienstzeitblöcke Ruhepausen bzw. Unterbrechungen zu absolvieren, Verhandlungsprotokoll Sitzung 53: „Praktisch nie. D.h., vielleicht einmal vor 10.00 Uhr, dass man wirklich einmal kurz sich schnell einen Kaffee runtergelassen hat, den aber dann nebenbei getrunken hat. So, dass man in Ruhe irgendwas gemacht hat, war es nicht möglich. Detto, wenn man aufs Klo musste und mit „Darf ich Sie kurz bitten, dass Sie vielleicht auf die Filiale schauen? - dann bin ich gleich losgelaufen.“ Etwaige kurze Pausen zum Kaffeetrinken wurden auch unterbrochen, wenn ein Kunde die Filiale betrat vergleiche Verhandlungsprotokoll, Sitzung 54), was zeitlich nicht vorhersehbar war. Auf den Vorhalt, dass aus dem OPAL-System zahlreiche zeitlich nicht im System belegte Dienstzeiten hervorkamen, gab der Zeuge römisch 40 an, dass derartige Pausen mit anderen Tätigkeiten gefüllt waren vergleiche Verhandlungsprotokoll, Sitzung 55: „Die waren mit anderen, weil sich einfach viele Dinge ansammeln, die man nicht gleich erledigen kann, ob das jetzt ausräumen, einräumen, umräumen, Pakete wegschlichten, das jetzt nicht unbedingt im System abgebildet wird, sondern das hat man natürlich dann gemacht, wenn gerade keiner da war und kaum hat man angefangen damit, ist der nächste Kunde gekommen und da hat man wieder alles stehen und liegen gelassen und dann musste man wieder von vorne anfangen im Prinzip. […].“). Nachdem der Zeuge römisch 40 auch in den anderen Filialen, in denen der Beschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum tätig war, Dienst versehen hat, konnte er auch für die anderen Filialen ein vergleichbares Bild zeichnen (siehe dazu Verhandlungsprotokoll, Sitzung 55 ff.).
Sowohl der Beschwerdeführer als auch die Zeugen XXXX sowie XXXX , die alle in der Filiale XXXX den Dienst versehen haben, ohne jedoch gleichzeitig dort beschäftigt gewesen zu sein, gaben somit ein übereinstimmendes Bild zur fehlenden Möglichkeit, entsprechende Pausen einzulegen. Dies betrifft die Filiale, in der der Beschwerdeführer an 192 von 320 verfahrensrelevanten Tagen tätig war.Sowohl der Beschwerdeführer als auch die Zeugen römisch 40 sowie römisch 40 , die alle in der Filiale römisch 40 den Dienst versehen haben, ohne jedoch gleichzeitig dort beschäftigt gewesen zu sein, gaben somit ein übereinstimmendes Bild zur fehlenden Möglichkeit, entsprechende Pausen einzulegen. Dies betrifft die Filiale, in der der Beschwerdeführer an 192 von 320 verfahrensrelevanten Tagen tätig war.
Soweit sich die belangte Behörde zur Möglichkeit der Inanspruchnahme von Pausen auf die Auswertung aus dem OPAL-System, einem System, in dem regelmäßige Tätigkeiten eines Postbeamten, beruft, ist anzumerken, dass es sich bei diesen Auswertungen bloß um Durchschnittswerte handelt und insbesondere nicht sämtliche Tätigkeiten des Postbeamten in diesem System verbucht werden. Wie bereits beweiswürdigend ausgeführt, hatte der Beschwerdeführer in Zeiten, wo keine Tätigkeiten vorzunehmen waren, die zu einer Verbuchung im OPAL-System geführt haben, andere, zwingend vom Schalterbediensteten durchzuführende Tätigkeiten vorgenommen. Auch der Zeuge XXXX gab in diesem Zusammenhang an, dass es auch Aufgaben gäbe, die nicht kundenrelevant seien (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 22) und somit nicht zu einer Verbuchung im OPAL-System führen. Eine genaue Aussage zum Ausmaß derartiger Tätigkeiten, die nicht im OPAL-System abgebildet sind, konnte der Zeuge nicht machen, gab jedoch an, dass dies „prozentuell eher in einem hohen einstelligen Bereich [… gelegen sei], die nicht mit einer kundeninduzierten Tätigkeit zu tun haben“(vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 23). Später gab er zu diesem Prozentsatz ergänzend an, dass es dabei auf den Einzelfall ankomme und die prozentuelle Darstellung bei unterschiedlichen Filialen ggf. anders ausfallen könne (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 31).Soweit sich die belangte Behörde zur Möglichkeit der Inanspruchnahme von Pausen auf die Auswertung aus dem OPAL-System, einem System, in dem regelmäßige Tätigkeiten eines Postbeamten, beruft, ist anzumerken, dass es sich bei diesen Auswertungen bloß um Durchschnittswerte handelt und insbesondere nicht sämtliche Tätigkeiten des Postbeamten in diesem System verbucht werden. Wie bereits beweiswürdigend ausgeführt, hatte der Beschwerdeführer in Zeiten, wo keine Tätigkeiten vorzunehmen waren, die zu einer Verbuchung im OPAL-System geführt haben, andere, zwingend vom Schalterbediensteten durchzuführende Tätigkeiten vorgenommen. Auch der Zeuge römisch 40 gab in diesem Zusammenhang an, dass es auch Aufgaben gäbe, die nicht kundenrelevant seien vergleiche Verhandlungsprotokoll, Sitzung 22) und somit nicht zu einer Verbuchung im OPAL-System führen. Eine genaue Aussage zum Ausmaß derartiger Tätigkeiten, die nicht im OPAL-System abgebildet sind, konnte der Zeuge nicht machen, gab jedoch an, dass dies „prozentuell eher in einem hohen einstelligen Bereich [… gelegen sei], die nicht mit einer kundeninduzierten Tätigkeit zu tun haben“(vgl. Verhandlungsprotokoll, Sitzung 23). Später gab er zu diesem Prozentsatz ergänzend an, dass es dabei auf den Einzelfall ankomme und die prozentuelle Darstellung bei unterschiedlichen Filialen ggf. anders ausfallen könne vergleiche Verhandlungsprotokoll, Sitzung 31).
Die Frage, ob sich aus dem OPAL-System ableiten lasse, ob der Beschwerdeführer in diesem Zeitraum tatsächlich eine Pause gemacht habe, verneinte der Zeuge XXXX (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 24: „R: Lässt sich aus dem OPAL-System ableiten, dass der BF in diesem Zeitraum tatsächlich eine Pause gemacht hat? Z1: Nein. R: Könnte er in dieser Zeit genauso mit anderen Dienstverrichtungen beschäftigt gewesen sein? Z1: Ja, aber, wenn ich jetzt sage, diese erste Rubrik mit 7x … also es wird sicher nicht 7x am Tag eine Tätigkeit in diesen größer 10 Minuten anfallen – das würde mich jetzt eher wundern. Dass es in Einzelfällen einmal so ist, dass ich die Zeit nutze, wenn ein Kunde nicht kommt, dann schaue ich, was der Laden .. alles zusammengeräumt, alles weggeräumt. Es gibt Tätigkeiten natürlich, wenn ich sehr umsichtig bin, die ich genau in der Zeit dann mac
