Entscheidungsdatum
24.06.2024Norm
BEinstG §2Spruch
W606 2286002-2/25E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Thomas Ziniel, LL.M., BSc als Vorsitzenden und die fachkundige Laienrichterin Mag.a Susanne WIXFORTH als Beisitzerin sowie den fachkundigen Laienrichter MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als Beisitzer über den Feststellungsantrag von XXXX , vertreten durch die DORDA Rechtsanwälte GmbH, Universitätsring 10, 1010 Wien, vom 10.04.2024 betreffend das Konzessionsvergabeverfahren „Konzession Tabakfachgeschäft XXXX “ der Monopolverwaltung GmbH, vertreten durch die Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH, Kundmanngasse 21, 1030 Wien, bei dem die Zuschlagsbekanntmachung am XXXX im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union mit der Zahl XXXX veröffentlicht wurde, (mitbeteiligte Partei: XXXX , p.A. Tabakfachgeschäft, XXXX ) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 24.05.2024 zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Thomas Ziniel, LL.M., BSc als Vorsitzenden und die fachkundige Laienrichterin Mag.a Susanne WIXFORTH als Beisitzerin sowie den fachkundigen Laienrichter MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als Beisitzer über den Feststellungsantrag von römisch 40 , vertreten durch die DORDA Rechtsanwälte GmbH, Universitätsring 10, 1010 Wien, vom 10.04.2024 betreffend das Konzessionsvergabeverfahren „Konzession Tabakfachgeschäft römisch 40 “ der Monopolverwaltung GmbH, vertreten durch die Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH, Kundmanngasse 21, 1030 Wien, bei dem die Zuschlagsbekanntmachung am römisch 40 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union mit der Zahl römisch 40 veröffentlicht wurde, (mitbeteiligte Partei: römisch 40 , p.A. Tabakfachgeschäft, römisch 40 ) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 24.05.2024 zu Recht erkannt:
A)
I. Der Antrag, festzustellen, dass „entgegen der Bestimmungen des BVergGKonz 2018 ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde und der Zuschlag für die die Konzession zum Betrieb einer Tabaktrafik ‚Konzession Tabakfachgeschäft XXXX ‘ der Auftraggeberin ‚Monopolverwaltung GmbH‘; Zuschlagsbekanntmachung XXXX vom XXXX ‘ an XXXX erteilt wurde und hierdurch die Bestimmungen des BVergGKonz 2018, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht gemäß § 22 Abs 2 BVer[g]GKonz 2018 rechtswidrig verletzt wurden“, wird abgewiesen.römisch eins. Der Antrag, festzustellen, dass „entgegen der Bestimmungen des BVergGKonz 2018 ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde und der Zuschlag für die die Konzession zum Betrieb einer Tabaktrafik ‚Konzession Tabakfachgeschäft römisch 40 ‘ der Auftraggeberin ‚Monopolverwaltung GmbH‘; Zuschlagsbekanntmachung römisch 40 vom römisch 40 ‘ an römisch 40 erteilt wurde und hierdurch die Bestimmungen des BVergGKonz 2018, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht gemäß Paragraph 22, Absatz 2, BVer[g]GKonz 2018 rechtswidrig verletzt wurden“, wird abgewiesen.
II. Der Antrag, festzustellen, dass „der Antragsteller infolge der Nichtdurchführung eines Vergabeverfahrens gemäß den Bestimmungen des BVergGKonz 2018 in seinem Recht auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Wettbewerb für die Konzession zum Betrieb einer Tabaktrafik ‚Konzession Tabakfachgeschäft XXXX ‘ verletzt wurde“, wird zurückgewiesen.römisch II. Der Antrag, festzustellen, dass „der Antragsteller infolge der Nichtdurchführung eines Vergabeverfahrens gemäß den Bestimmungen des BVergGKonz 2018 in seinem Recht auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Wettbewerb für die Konzession zum Betrieb einer Tabaktrafik ‚Konzession Tabakfachgeschäft römisch 40 ‘ verletzt wurde“, wird zurückgewiesen.
III. Der Eventualantrag, den Konzessionsvertrag „für nichtig [zu] erklären oder ganz bzw teilweise aufzuheben“, wird zurückgewiesen.römisch III. Der Eventualantrag, den Konzessionsvertrag „für nichtig [zu] erklären oder ganz bzw teilweise aufzuheben“, wird zurückgewiesen.
IV. Der Antrag, über die Auftraggeberin eine Geldbuße gemäß § 100 Abs. 9 BVergGKonz 2018 zu verhängen, wird zurückgewiesen.römisch IV. Der Antrag, über die Auftraggeberin eine Geldbuße gemäß Paragraph 100, Absatz 9, BVergGKonz 2018 zu verhängen, wird zurückgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig.
Text
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Die Monopolverwaltung GmbH (im Folgenden: Auftraggeberin) führte ein Konzessionsvergabeverfahren zur Vergabe einer Konzession für das Tabakfachgeschäft XXXX , (im Folgenden: Tabakfachgeschäft) durch. Sie schloss den Konzessionsvertrag mit XXXX (im Folgenden: Konzessionärin) am XXXX ab.1. Die Monopolverwaltung GmbH (im Folgenden: Auftraggeberin) führte ein Konzessionsvergabeverfahren zur Vergabe einer Konzession für das Tabakfachgeschäft römisch 40 , (im Folgenden: Tabakfachgeschäft) durch. Sie schloss den Konzessionsvertrag mit römisch 40 (im Folgenden: Konzessionärin) am römisch 40 ab.
2. XXXX (im Folgenden: Antragsteller) brachte mit Schreiben vom 01.02.2024 zunächst einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe beim Bundesverwaltungsgericht ein. Er beantragte darin Verfahrenshilfe für einen Feststellungsantrag gemäß § 97 Abs. 1 BVergGKonz 2018 unter anderem im Umfang der einstweiligen Befreiung von der Entrichtung von Gerichtsgebühren und anderen bundesgesetzlich geregelten staatlichen Gebühren. Verfahrenshilfe im Umfang der Beigabe einer Rechtsanwältin bzw. eines Rechtsanwaltes beantragte er nicht. Die Auftraggeberin habe den Zuschlag betreffend die Konzession zum Betrieb des Tabakfachgeschäftes in einem Konzessionsvergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung aufgrund des Bestehens eines ausschließlichen Rechts vergeben. Ein derartiges ausschließliches Recht bestehe allerdings nicht.2. römisch 40 (im Folgenden: Antragsteller) brachte mit Schreiben vom 01.02.2024 zunächst einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe beim Bundesverwaltungsgericht ein. Er beantragte darin Verfahrenshilfe für einen Feststellungsantrag gemäß Paragraph 97, Absatz eins, BVergGKonz 2018 unter anderem im Umfang der einstweiligen Befreiung von der Entrichtung von Gerichtsgebühren und anderen bundesgesetzlich geregelten staatlichen Gebühren. Verfahrenshilfe im Umfang der Beigabe einer Rechtsanwältin bzw. eines Rechtsanwaltes beantragte er nicht. Die Auftraggeberin habe den Zuschlag betreffend die Konzession zum Betrieb des Tabakfachgeschäftes in einem Konzessionsvergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung aufgrund des Bestehens eines ausschließlichen Rechts vergeben. Ein derartiges ausschließliches Recht bestehe allerdings nicht.
Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.02.2024, Zl. W606 2286002-1/8E, wurde dem Antragsteller Verfahrenshilfe unter anderem im Umfang der einstweiligen Befreiung von der Entrichtung von Gerichtsgebühren und anderen bundesgesetzlich geregelten staatlichen Gebühren für den nunmehr gegenständlichen Feststellungsantrag gewährt.
3. Mit Schriftsatz vom 10.04.2024, am selben Tag beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt, beantragt der Antragsteller nunmehr unter anderem, das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass von der Auftraggeberin entgegen den Bestimmungen des BVergGKonz 2018 ein Konzessionsvergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde, der Zuschlag für die Konzession zum Betrieb des Tabakfachgeschäftes an die Konzessionärin erteilt wurde und hierdurch die Bestimmungen des BVergGKonz 2018, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht gemäß § 22 Abs. 2 BVergGKonz 2018 verletzt wurden.3. Mit Schriftsatz vom 10.04.2024, am selben Tag beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt, beantragt der Antragsteller nunmehr unter anderem, das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass von der Auftraggeberin entgegen den Bestimmungen des BVergGKonz 2018 ein Konzessionsvergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde, der Zuschlag für die Konzession zum Betrieb des Tabakfachgeschäftes an die Konzessionärin erteilt wurde und hierdurch die Bestimmungen des BVergGKonz 2018, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht gemäß Paragraph 22, Absatz 2, BVergGKonz 2018 verletzt wurden.
Er begründet diesen Antrag im Wesentlichen damit, dass im vorliegenden Fall – und entgegen der aus der unionsweiten Bekanntmachung der Zuschlagserteilung zu entnehmenden Information – § 27 Tabakmonopolgesetz 1996 – TabMG 1996 idF BGBl. I Nr. 110/2023 (im Folgenden: TabMG 1996 bzw. TabMG 1996-neu) nicht anwendbar sei. § 27 TabMG 1996-neu habe erst am 21.07.2023 seinen Weg in das TabMG 1996 gefunden, während der vorherige Konzessionär und Angehörige der nunmehrigen Konzessionärin bereits im XXXX verstorben sei. In der Zwischenzeit sei das Tabakfachgeschäft ohne Rechtsgrundlage von der Verlassenschaft betrieben worden.Er begründet diesen Antrag im Wesentlichen damit, dass im vorliegenden Fall – und entgegen der aus der unionsweiten Bekanntmachung der Zuschlagserteilung zu entnehmenden Information – Paragraph 27, Tabakmonopolgesetz 1996 – TabMG 1996 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 110 aus 2023, (im Folgenden: TabMG 1996 bzw. TabMG 1996-neu) nicht anwendbar sei. Paragraph 27, TabMG 1996-neu habe erst am 21.07.2023 seinen Weg in das TabMG 1996 gefunden, während der vorherige Konzessionär und Angehörige der nunmehrigen Konzessionärin bereits im römisch 40 verstorben sei. In der Zwischenzeit sei das Tabakfachgeschäft ohne Rechtsgrundlage von der Verlassenschaft betrieben worden.
4. Die Auftraggeberin legte die Akten des Konzessionsvergabeverfahrens vor und erstattete eine Stellungnahme. In dieser tritt sie dem Vorbringen im Feststellungsantrag im Wesentlichen mit folgenden Argumenten entgegen:
Der Feststellungsantrag sei verspätet. Soweit sich der Antragsteller offenbar gegen die Vergabe an die Verlassenschaft wende, sei diese seit XXXX bekannt gewesen. Soweit der Feststellungsantrag gegen die Zuschlagserteilung am XXXX gerichtet sei, ist darauf hinzuweisen, dass bereits am XXXX eine Kundmachung auf der Website der Auftraggeberin erfolgt sei. Die Bekanntgabe der Zuschlagserteilung in Österreich sei am XXXX über das Portal OffeneVergaben.at bzw. am XXXX im Unternehmensserviceportal verfügbar gewesen.Der Feststellungsantrag sei verspätet. Soweit sich der Antragsteller offenbar gegen die Vergabe an die Verlassenschaft wende, sei diese seit römisch 40 bekannt gewesen. Soweit der Feststellungsantrag gegen die Zuschlagserteilung am römisch 40 gerichtet sei, ist darauf hinzuweisen, dass bereits am römisch 40 eine Kundmachung auf der Website der Auftraggeberin erfolgt sei. Die Bekanntgabe der Zuschlagserteilung in Österreich sei am römisch 40 über das Portal OffeneVergaben.at bzw. am römisch 40 im Unternehmensserviceportal verfügbar gewesen.
Inhaltlich sei auf die Vergabe am XXXX jedenfalls die geltende Rechtslage, und somit § 27 TabMG 1996-neu, anzuwenden gewesen.Inhaltlich sei auf die Vergabe am römisch 40 jedenfalls die geltende Rechtslage, und somit Paragraph 27, TabMG 1996-neu, anzuwenden gewesen.
5. Der Antragsteller replizierte auf die Stellungnahme der Auftraggeberin und brachte vor, dass der Antrag jedenfalls rechtzeitig sei, weil es auf die Publikation in einem Amtsblatt ankomme, um im Hinblick auf § 98 Abs. 2 BVergGKonz 2018 Kenntnis erlangen zu können. Des Weiteren habe die Frist mit Bewilligung der Verfahrenshilfe neu zu laufen begonnen.5. Der Antragsteller replizierte auf die Stellungnahme der Auftraggeberin und brachte vor, dass der Antrag jedenfalls rechtzeitig sei, weil es auf die Publikation in einem Amtsblatt ankomme, um im Hinblick auf Paragraph 98, Absatz 2, BVergGKonz 2018 Kenntnis erlangen zu können. Des Weiteren habe die Frist mit Bewilligung der Verfahrenshilfe neu zu laufen begonnen.
Inhaltlich führt er zum Vorbringen der Auftraggeberin aus, dass die Erteilung der Konzession an die Verlassenschaft ohne Rechtsgrundlage erfolgt sei und dies die Auftraggeberin auch gar nicht bestreite. Dies sei als „wesentliche Vorfrage“ für die nunmehr bekämpfte Zuschlagserteilung jedenfalls von Relevanz.
6. Auf die Replik des Antragsstellers führte die Auftraggeberin im Wesentlichen aus, dass die Frist zur Einbringung eines Feststellungsantrages bei Bewilligung der Verfahrenshilfe ohne beantragter Beigabe einer Rechtsanwältin bzw. eines Rechtsanwalts nicht neu zu laufen beginne. Wenn überhaupt, hemme in einem solchen Fall ein Verfahrenshilfeantrag die Frist zur Einbringung eines Feststellungsantrages.
Des Weiteren stelle die „Altvergabe“ keine Vorfrage dar. Schon die Verjährung stehe einer richterlichen Würdigung der „Altvergabe“ entgegen. Hinzutrete, dass es sich um zwei getrennte Konzessionsvergabeverfahren handle, die kein rechtliches Schicksal teilten. Damit versuche der Antragsteller lediglich „die verfristete ‚Altvergabe‘ über die Hintertür der wesentlichen Vorfrage dennoch einer richterlichen Prüfung zu unterziehen“.
7. Am 24.05.2024 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Zum Antragsteller:
1.1.1. XXXX wurde am XXXX geboren und ist begünstigter Behinderter iSd § 2 Behinderteneinstellungsgesetz – BEinstG.1.1.1. römisch 40 wurde am römisch 40 geboren und ist begünstigter Behinderter iSd Paragraph 2, Behinderteneinstellungsgesetz – BEinstG.
1.1.2. Sein Vater, XXXX , unterstützt ihn bei der Bewerbung für ein Tabakfachgeschäft. Um neue Ausschreibungen zu finden, nutzt XXXX die Website der Monopolverwaltung GmbH. Als Quelle für Vergaben von Tabakfachgeschäften, für die kein Konzessionsvergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt wurde, nutzt er das Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union.1.1.2. Sein Vater, römisch 40 , unterstützt ihn bei der Bewerbung für ein Tabakfachgeschäft. Um neue Ausschreibungen zu finden, nutzt römisch 40 die Website der Monopolverwaltung GmbH. Als Quelle für Vergaben von Tabakfachgeschäften, für die kein Konzessionsvergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt wurde, nutzt er das Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union.
1.1.3. XXXX , wie auch seinem Vater, ist bekannt, dass auf der Website der Monopolverwaltung GmbH nach Tabakfachgeschäften gesucht werden kann, wobei für jedes Tabakfachgeschäft die Inhaberin bzw. der Inhaber ersichtlich ist.1.1.3. römisch 40 , wie auch seinem Vater, ist bekannt, dass auf der Website der Monopolverwaltung GmbH nach Tabakfachgeschäften gesucht werden kann, wobei für jedes Tabakfachgeschäft die Inhaberin bzw. der Inhaber ersichtlich ist.
1.2. Zum Betrieb des Tabakfachgeschäftes im Zeitraum XXXX :1.2. Zum Betrieb des Tabakfachgeschäftes im Zeitraum römisch 40 :
1.2.1. Am XXXX schrieb die Monopolverwaltung GmbH den Betrieb des Tabakfachgeschäftes XXXX gemäß § 25 TabMG 1996 idF BGBl. I Nr. 104/2019 (im Folgenden: TabMG 1996-alt) aus. Neben dem nunmehrigen Antragsteller bewarb sich XXXX (im Folgenden: vorheriger Konzessionär), mit dem in weiterer Folge ein Bestellungsvertrag abgeschlossen wurde.1.2.1. Am römisch 40 schrieb die Monopolverwaltung GmbH den Betrieb des Tabakfachgeschäftes römisch 40 gemäß Paragraph 25, TabMG 1996 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 104 aus 2019, (im Folgenden: TabMG 1996-alt) aus. Neben dem nunmehrigen Antragsteller bewarb sich römisch 40 (im Folgenden: vorheriger Konzessionär), mit dem in weiterer Folge ein Bestellungsvertrag abgeschlossen wurde.
Der vorherige Konzessionär war begünstigter Behinderter iSd § 2 BEinstG.Der vorherige Konzessionär war begünstigter Behinderter iSd Paragraph 2, BEinstG.
1.2.2. Am XXXX verstarb der vorherige Konzessionär. Seine Witwe, XXXX , bewarb sich am XXXX um die Weiterführung des Tabakfachgeschäftes.1.2.2. Am römisch 40 verstarb der vorherige Konzessionär. Seine Witwe, römisch 40 , bewarb sich am römisch 40 um die Weiterführung des Tabakfachgeschäftes.
1.2.3. Die Auftraggeberin hat mit der Verlassenschaft nach XXXX (im Folgenden: Verlassenschaft) am XXXX einen vorläufigen Bestellungsvertrag für das Tabakfachgeschäft abgeschlossen. Im Verlassenschaftsverfahren wurde der Einantwortungsbeschluss am XXXX gefällt.1.2.3. Die Auftraggeberin hat mit der Verlassenschaft nach römisch 40 (im Folgenden: Verlassenschaft) am römisch 40 einen vorläufigen Bestellungsvertrag für das Tabakfachgeschäft abgeschlossen. Im Verlassenschaftsverfahren wurde der Einantwortungsbeschluss am römisch 40 gefällt.
1.2.4. Der Antragsteller wendete sich gegen den Betrieb des Tabakfachgeschäftes durch die Verlassenschaft im Rahmen eines wettbewerbsrechtlichen Verfahrens vor dem Handelsgericht Wien, Zl. XXXX . In diesem Verfahren legte der Antragsteller der Klageschrift einen mit XXXX datierten Screenshot von der Website der Monopolverwaltung GmbH vor, aus dem als Inhaberin des Tabakfachgeschäftes die Verlassenschaft ersichtlich ist.1.2.4. Der Antragsteller wendete sich gegen den Betrieb des Tabakfachgeschäftes durch die Verlassenschaft im Rahmen eines wettbewerbsrechtlichen Verfahrens vor dem Handelsgericht Wien, Zl. römisch 40 . In diesem Verfahren legte der Antragsteller der Klageschrift einen mit römisch 40 datierten Screenshot von der Website der Monopolverwaltung GmbH vor, aus dem als Inhaberin des Tabakfachgeschäftes die Verlassenschaft ersichtlich ist.
1.3. Zum gegenständlichen Konzessionsvergabeverfahren:
1.3.1. Die Auftraggeberin kontaktierte am XXXX betreffend eine Vergabe an Angehörige für den Betrieb des Tabakfachgeschäftes XXXX , und ersuchte sie um Vorlage diverser Bestätigungen bzw. zur Angabe von persönlichen Daten. Am XXXX meldete XXXX (nochmals) ihr Interesse am Betrieb des Tabakfachgeschäftes und übermittelte Daten und weitere Unterlagen. Den Zuschlag erteilte die Auftraggeberin am XXXX . Konzessionärin ist XXXX .1.3.1. Die Auftraggeberin kontaktierte am römisch 40 betreffend eine Vergabe an Angehörige für den Betrieb des Tabakfachgeschäftes römisch 40 , und ersuchte sie um Vorlage diverser Bestätigungen bzw. zur Angabe von persönlichen Daten. Am römisch 40 meldete römisch 40 (nochmals) ihr Interesse am Betrieb des Tabakfachgeschäftes und übermittelte Daten und weitere Unterlagen. Den Zuschlag erteilte die Auftraggeberin am römisch 40 . Konzessionärin ist römisch 40 .
Als Verfahrensart wählte die Auftraggeberin ein Konzessionsvergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung. Der Beginn der Laufzeit der Konzession war der XXXX . Der Auftragswert der Konzession beträgt EUR XXXX .Als Verfahrensart wählte die Auftraggeberin ein Konzessionsvergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung. Der Beginn der Laufzeit der Konzession war der römisch 40 . Der Auftragswert der Konzession beträgt EUR römisch 40 .
1.3.2. Die Konzessionärin wurde XXXX geboren. Sie ist d