TE Vwgh Erkenntnis 1995/6/27 95/04/0039

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Gruber, Dr. Stöberl und Dr. Blaschek als Richter, im Beisein des Schriftführers Oberkommissär MMag. Dr. Balthasar, über die Beschwerde der E-Gesellschaft m.b.H. in S, vertreten durch den bestellten Verfahrenshelfer Dr. C, Rechtsanwalt in S, gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 26. August 1994, Zl. 315.479/2-III/5a/94, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführerin wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 31. August 1977 die Konzession für das Baumeistergewerbe im Standort Wien, M-Straße 5, und die Genehmigung der Bestellung des Dipl.-Ing. DDr. J zum Geschäftsführer für die Ausübung dieses Gewerbes erteilt. Seit Eintragung der Beschwerdeführerin in das Handelsregister (nunmehr Firmenbuch) am 4. Februar 1977 ist Dipl.-Ing. DDr. J handelsrechtlicher Geschäftsführer derselben.

Mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 16. Oktober 1989, GZ. 6 Nc nnn/89-8, wurde ein Antrag auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Dipl.-Ing. DDr. J mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen. Mit Verfahrensanordnung des Landeshauptmannes von Wien vom 30. April 1992 wurde die Beschwerdeführerin gemäß § 91 Abs. 2 GewO 1973 aufgefordert, ihren handelsrechtlichen Geschäftsführer Dipl.-Ing. DDr. J binnen einer Frist von zwei Monaten ab Zustellung "auch als Person mit maßgebendem Einfluß auf den Betrieb ihrer Geschäfte (somit auch als handelsrechtlichen Geschäftsführer und als eventuellen Mehrheitsgesellschafter) zu entfernen und dies der Behörde durch Vorlage einer Firmenbuchabschrift und einer Gesellschafterliste nachzuweisen", widrigenfalls die Gewerbeberechtigung entzogen werden müßte. Die Beschwerdeführerin ist dieser Aufforderung nicht nachgekommen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 26. August 1994 entzog der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten der Beschwerdeführerin die Gewerbeberechtigung für das Baumeistergewerbe im obgenannten Standort gemäß § 91 Abs. 2 GewO 1994 i.V.m. den §§ 87 Abs. 1 Z. 2 und 13 Abs. 3 GewO 1994. Nach Darstellung der maßgeblichen Gesetzeslage führte die belangte Behörde ausgehend von dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht aus, der handelsrechtliche Geschäftsführer der Beschwerdeführerin Dipl.-Ing. DDr. J sei von der Ausübung des Gewerbes ausgeschlossen, da ein Antrag auf Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen vom zuständigen Konkursgericht abgewiesen worden sei. Es lägen somit die Voraussetzungen für die Entziehung der gegenständlichen Gewerbeberechtigung gemäß § 91 Abs. 2 GewO 1994 i.V.m. § 87 Abs. 1 Z. 2 leg. cit. vor.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Ihrem gesamten Vorbringen zufolge erachtet sich die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht auf Nichtentziehung der in Rede stehenden Gewerbeberechtigung verletzt. In Ausführung dieses Beschwerdepunktes trägt sie unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes vor, durch die Neufassung des § 13 Abs. 3 und 4 GewO 1994 solle mehr als bisher erkennbar gemacht werden, daß es sich hiebei nicht um eine Bestrafung für eine Insolvenz, sondern um den Schutz vor zahlungsunfähigen Teilnehmern am Wirtschaftsleben handle; dies werde dadurch bewirkt, daß der vorliegende Ausschlußgrund von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibender, nicht aber als Geschäftsführer ausschließe. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, daß der Beschwerdeführerin die Gewerbeberechtigung nicht entzogen werden könne, da sich keinerlei Hinweise dafür ergeben hätten, daß die Beschwerdeführerin "ein zahlungsunfähiger Teilnehmer am Wirtschaftsleben" sei. Die belangte Behörde habe die Nachsichtsvoraussetzungen des § 26 Abs. 2 GewO 1994 nicht einmal erwogen; diese wären nach der Neufassung der GewO 1994 jedoch zu beachten gewesen. Darüber, wie sich die geschäftliche Situation ihres Geschäftsführers nach Abweisung des Antrages auf Eröffnung des Konkurses entwickelt habe, seien keinerlei Ermittlungen gepflogen worden. Es fehlten auch jegliche Feststellungen dazu, warum es zur Abweisung des Konkursantrages gekommen sei. Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin habe in einem Parallelverfahren eine Verwaltungsgerichtshofbeschwerde betreffend die Entziehung seiner Konzession eingebracht. Auch in diesem Verfahren sei sie nicht gehört worden. Sie sei erst im Jahre 1992 von der belangten Behörde aufgefordert worden, ihren Geschäftsführer aus dem Geschäftsbetrieb zu entfernen, woraus sich ergebe, daß eine "zahlungsunfähige Teilnahme am Wirtschaftsleben" nicht gegeben sei. Nach der Aufforderung vom 30. April 1992 habe die Gewerbebehörde jedoch weitere zwei Jahre mit der Gewerbeentziehung zugewartet. Während dieser Zeit habe sich die Beschwerdeführerin jedoch im geschäftlichen Leben wohlverhalten. Auch ihr Geschäftsführer habe sich nach dem die Konkurseröffnung abweisenden Beschluß des Handelsgerichtes wohlverhalten. Diese Umstände seien jedenfalls geeignet, die Besorgnis einer Wirtschaftsschädlichkeit hintanzuhalten. Die belangte Behörde habe diesbezüglich aber keine Erhebungen durchgeführt. Auf die Eingabe der Beschwerdeführerin, wonach sie sich entschlossen habe, die Gewerbeberechtigung ruhen zu lassen oder mit einem neuen Geschäftsführer fortzuführen, habe die belangte Behörde nicht reagiert. Eine Entziehung der Gewerbeberechtigung sei jedoch nur dann durchzuführen, wenn der angestrebte Zweck nicht anderweitig erreicht werden könne. Die belangte Behörde wäre daher verpflichtet gewesen, über die Voraussetzungen des Ruhens der Gewerbeberechtigung Erhebungen durchzuführen. Über die Forderungen ihres Geschäftsführers gegenüber Dritten sei die Beschwerdeführerin nie gehört worden. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, da sich diesfalls herausgestellt hätte, daß ihr Geschäftsführer große Forderungen gegenüber der öffentlichen Hand habe und von Insolvenz desselben daher keine Rede sein könne. Die belangte Behörde gründe ihre Feststellungen auf ein Verfahren, in dem die Beschwerdeführerin keine Parteistellung gehabt habe. Bei Einhaltung der Verfahrensvorschriften hätte die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid kommen können und auch müssen. Entgegen § 361 GewO 1994 habe in erster Instanz das "Amt der Wiener Landesregierung" entschieden, welches auch im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides genannt sei. Tatsächlich wäre aber der Landeshauptmann zur Entscheidung berufen gewesen. Dies habe die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nicht berücksichtigt. Der erstinstanzliche Bescheid sei von einer unzuständigen Behörde erlassen worden.

Der Beschwerde kommt keine Berechtigung zu:

Nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten ist davon auszugehen, daß der Bescheid der Gewerbebehörde erster Instanz vom 8. Juni 1994 (auf Seite 3) die Fertigungsklausel "Für den Landeshauptmann" enthalten hat. Aufgrund dieser Fertigungsklausel kann aber kein Zweifel daran bestehen, daß bescheiderlassende Behörde in der den Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bildenden Angelegenheit - wobei erkennbar in einem Verfahren gemäß § 361 GewO 1994 über die Entziehung der Gewerbeberechtigung eines bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbes (Baumeistergewerbe) abgesprochen wurde - der Landeshauptmann von Wien war und daher diesem die (von seinem Hilfsapparat ausgefertigte) Erledigung als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung zuzurechnen ist (§ 133 WStV idF LGBl. Nr. 33/1976; VfSlg 5171; Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht2, 409).

Die behauptete Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde liegt somit nicht vor.

Gemäß § 91 Abs. 2 GewO 1994 hat die Behörde (§ 361), sofern der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechtes ist und sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, beziehen, wenn der Gewerbetreibende diese Person nicht innerhalb einer von der Behörde zu setzenden Frist entfernt, im Falle, daß der Gewerbetreibende der Gewerbeinhaber ist, die Berechtigung zu entziehen, und im Falle, daß der Gewerbetreibende der Pächter ist, die Übertragung der Ausübung des Gewerbes an den Pächter zu widerrufen.

Nach § 87 Abs. 1 Z. 2 GewO 1994 ist von der Behörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen, wenn einer der im § 13 Abs. 3 und 5 genannten Umstände, die den Gewerbeausschluß bewirken, vorliegt.

Gemäß § 13 Abs. 3 GewO 1994 sind von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende (§ 38 Abs. 2) Rechtsträger ausgeschlossen, über deren Vermögen der Konkurs eröffnet wurde oder gegen die der Antrag auf Konkurseröffnung gestellt, der Antrag aber mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen wurde. Nach § 13 Abs. 5 leg. cit. ist eine natürliche Person von der Ausübung des Gewerbes als Gewerbetreibender ausgeschlossen, wenn ihr ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte eines anderen Rechtsträgers als einer natürlichen Person zusteht oder zugestanden ist, auf die der Abs. 3 anzuwenden ist oder anzuwenden war.

Daß dem handelsrechtlichen Geschäftsführer der Beschwerdeführerin Univ.Prof. Dipl.-Ing. DDr. J ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb ihrer Geschäfte zusteht, wird auch von der Beschwerdeführerin nicht in Zweifel gezogen. Bei Anwendung des § 91 Abs. 2 GewO 1994 hat die Behörde nur zu prüfen, ob einer der im § 87 Abs. 1 leg. cit. genannten Tatbestände auf die natürliche Person, der ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, sinngemäß zutrifft. Sie hat jedoch nicht zu prüfen, ob - bezogen auf diese Person - auch Tatbestände des § 87 Abs. 2 bis 6 leg. cit. bzw. des § 26 leg. cit. gegeben sind, weil die Bestimmung des § 91 Abs. 2 GewO 1994 eine den vorgenannten Bestimmungen vergleichbare Regelung nicht kennt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. März 1994, Zl. 94/04/0017).

Mit dem Hinweis, der Ausschlußgrund von der Gewerbeausübung im Sinne des § 13 Abs. 3 und 4 GewO 1994 bezöge sich ausschließlich auf den Gewerbetreibenden, nicht aber auf den Geschäftsführer, verkennt die Beschwerdeführerin, daß § 13 Abs. 3 bis 5 leg. cit. offenkundig darauf abstellt, daß Personen - die sich wirtschaftlich als besonders unzuverlässig erwiesen haben - von der Gewerbeausübung ausgeschlossen werden sollen. Dies bezieht sich auf natürliche Personen, denen ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte von Gewerbetreibenden zusteht, die eine juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechtes sind (§ 91 Abs. 2 und § 13 Abs. 7 GewO 1994). Die Beschwerdeausführungen, der Ausschlußgrund bezöge sich nicht auf die Geschäftsführer, betrifft nicht die Personen, die einen maßgebenden Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte des Gewerbetreibenden haben, sondern den gewerberechtlichen Geschäftsführer in seiner spezifischen Funktion, da diesem wirtschaftliche Entscheidungsbefugnisse nicht (notwendig) zukommen. Daß diese Differenzierung bei insolvenzrechtlichen Ausschlußgründen sachgerecht ist, wurde im hg. Erkenntnis vom 22. November 1994, Zlen. 94/04/0208, 0209, bereits dargelegt. Die Nachsichtvoraussetzungen gemäß § 26 GewO 1994 sind im Entziehungsverfahren nicht zu prüfen.

Der Beschluß des Gerichtes auf Abweisung des Konkurseröffnungsantrages mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens stellt ein für die von der Gewerbebehörde zu treffende Entscheidung maßgebliches Sachverhaltselement dar.

Diesbezüglich hat die Gewerbehbehörde aber nur zu prüfen, ob ein derartiger Beschluß des Konkursgerichtes vorliegt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 1994, Zl. 94/04/0172). Diese Tatsache, daß ein derartiger Beschluß des Gerichts vorliegt, wird von der Beschwerdeführerin nicht bezweifelt. Weiterer Erhebungen (bzw. Feststellungen) über die wirtschaftliche Situation des handelsrechtlichen Geschäftsführers der Beschwerdeführerin bedurfte es demnach nicht. Mit dem Hinweis, die Behörde habe nach der Aufforderung vom 30. April 1992 (der zufolge die Beschwerdeführerin ihren Geschäftsführer entfernen sollte) mit der Gewerbeentziehung noch "weitere zwei volle Jahre" zugewartet bzw. die Beschwerdeführerin und ihr Geschäftsführer hätten sich während dieses Zeitraumes "im geschäftlichen Leben wohl verhalten" wird ein dem Standpunkt der Beschwerdeführerin dienlicher, erheblicher Umstand nicht aufgezeigt, weil keine gesetzliche Grundlage besteht, diese Tatsache zu berücksichtigen. Auch ist eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht deshalb zu erblicken, weil die belangte Behörde die Entziehung der Gewerbeberechtigung ausgesprochen hat, obwohl die Beschwerdeführerin das Ruhen der Gewerbeausübung angezeigt hat, da auch derartiges im Gesetz nicht vorgesehen ist. Die Erklärung, einen neuen Geschäftsführer zu bestellen, erfüllt jedoch nicht die im § 91 Abs. 2 erster Satz GewO 1994 geforderte Voraussetzung, innerhalb der von der Behörde bekanntgegebenen Frist die Person, auf welche die im § 87 GewO 1994 angeführten Entziehungsgründe zutreffen, entfernt zu haben.

Für das im Sinne des § 91 Abs. 2 GewO 1994 von der belangten Behörde abgeführte Entziehungsverfahren ist nicht entscheidungserheblich, ob die natürliche Person, der ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb ihrer Geschäfte zusteht, gehört wurde, kommt es doch - wie oben dargelegt - im gegebenen Zusammenhang nur darauf an, ob über das Vermögen des handelsrechtlichen Geschäftsführers der Konkurs eröffnet wurde oder ein Antrag auf Konkurseröffnung mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen wurde.

Zu welchen Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens der Beschwerdeführerin keine Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt worden sei und welche entscheidungswesentlichen Feststellungen die belangte Behörde hätte treffen müssen, um zu einem anderen Ergebnis zu gelangen, wird in der Beschwerde nicht ausgeführt.

Der belangten Behörde kann somit weder eine rechtswidrige Gesetzesanwendung noch ein Verfahrensmangel angelastet werden, wenn sie die Tatbestandsvoraussetzungen des § 91 Abs. 2 GewO 1994 für erfüllt angesehen hat. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.