Entscheidungsdatum
03.07.2024Index
97 Öffentliches AuftragswesenNorm
BVergG 2018 §6Text
IM NAMEN DER REPUBLIK
Mit Schriftsatz vom 20.12.2023, beim Landesverwaltungsgericht Tirol am 20.12.2023 um 20:28 Uhr eingelangt, hat die AA, **** Y, Adresse 1 (im Weiteren kurz Antragstellerin genannt), vertreten durch den RA CC, Adresse 2, **** X, die Einleitung eines Feststellungsverfahrens betreffend den von der Z, Adresse 3, **** Z (im Weiteren kurz Auftraggeberin genant), vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei RA DD, Adresse 4, **** V, vergebenen Auftrag „Stromlieferverträge für den Zeitraum 01.07.2023 bis 31.12.2026“, beantragt. Mit Schriftsatz vom 20.12.2023, beim Landesverwaltungsgericht Tirol am 20.12.2023 um 20:28 Uhr eingelangt, hat die AA, **** Y, Adresse 1 (im Weiteren kurz Antragstellerin genannt), vertreten durch den RA CC, Adresse 2, **** römisch zehn, die Einleitung eines Feststellungsverfahrens betreffend den von der Z, Adresse 3, **** Z (im Weiteren kurz Auftraggeberin genant), vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei RA DD, Adresse 4, **** römisch fünf, vergebenen Auftrag „Stromlieferverträge für den Zeitraum 01.07.2023 bis 31.12.2026“, beantragt.
Das Landesverwaltungsgerichtes Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Rosenkranz als Vorsitzenden, die Richterin Mag.a Weißgatterer als Berichterstatterin und den Richter Mag. Hengl als weiteres Mitglied, gemäß § 3 Abs 2 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung, Das Landesverwaltungsgerichtes Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Rosenkranz als Vorsitzenden, die Richterin Mag.a Weißgatterer als Berichterstatterin und den Richter Mag. Hengl als weiteres Mitglied, gemäß Paragraph 3, Absatz 2, Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung,
zu Recht:
1. Dem Antrag der Antragstellerin im Feststellungsantrag vom 20.12.2023, wird betreffend dem Vorwurf der Durchführung der Vergabe der Stromlieferverträge für den Zeitraum 01.07.2023 – 31.12.2026 (Direktvergabe ohne vorherige Bekanntmachung) durch die Z, wegen eines Verstoßes gegen des Bundesgesetz Folge gegeben und festgestellt, dass die Direktvergabe des Stromliefervertrages für den Zeitraum 01.07.2023 bis 31.12.2026 in Form eines Lieferauftrages wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2018 rechtswidrig war.
2. Die Auftraggeberin ist verpflichtet eine Geldbuße in der Höhe von Euro 20.000,00, zu bezahlen. Dieser Betrag ist der XY binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu bezahlen, da im Sinne § 21 Abs 9 Z 2 TVNG 2018 eine Rechtswidrigkeit festgestellt worden ist.
3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I. Verfahrensgang:
Mit Schriftsatz vom 20.12.2023, per E-Mail am 20.12.2023 um 20.28 Uhr, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt, hat die Antragstellerin, vertreten durch RA CC einen Feststellungsantrag betreffend der Durchführung einer Direktvergabe durch die Z (Vergabe der Stromlieferverträge) eingebracht.
Im Einzelnen wird in diesem Schriftsatz/Feststellungsantrag vom 20.12.2023 ausgeführt wie folgt:
„In umseits bezeichneter Rechtssache teilt die Antragstellerin mit, dass sie RA CC, Rechtsanwalt, Adresse 2, **** X, mit seiner rechts-freundlichen Vertretung beauftragt hat. Dieser beruft sich auf die ihm erteilte Bevollmächtigung.„In umseits bezeichneter Rechtssache teilt die Antragstellerin mit, dass sie RA CC, Rechtsanwalt, Adresse 2, **** römisch zehn, mit seiner rechts-freundlichen Vertretung beauftragt hat. Dieser beruft sich auf die ihm erteilte Bevollmächtigung.
Die Antragstellerin stellt an das Landesverwaltungsgericht Tirol den folgenden
ANTRAG
und führt aus:
1. Vergabeverfahren:
Die Z als Auftraggeber hat der BB als Zuschlagsempfänger für den Zeitraum 1.7.2023 bis 31.12.2026 den Zuschlag erteilt, den gesamten von der Z benötigten Strom um einen Tarif für 0,19 € pro Kilowattstunde zu liefern.
2. Kenntniserlangung durch die Antragstellerin:
Die Angsterstellerinnen erlangte von obigem Umstand Kenntnis durch Veröffentlichung der Niederschrift über die 16. Sitzung des Gemeinderates der Gemeinde W vom 11.7.2023. Auf Seite 3 dieses Protokolls unter dem Punkt „2. Mitteilungen des Vorsitzen-den“ ist angeführt:
„Verhandlungen Stromliefervertrag für Gemeinden über das Regionalmanagement mit Hilfe eines Experten – diese sind abgeschlossen: rückwirkend mit 01.07.2023 bis 31.12.2026 wird ein Tarif von 19 ct/kWh fixiert.“
Diese Veröffentlichung auf der Website der Gemeinde W erfolgte nach der Gemeinderatssitzung vom 10.10.2023.
3. Rechtzeitigkeit des Antrags:
Die Antragstellerin konnte also frühestens am 11.10.2023 von der erfolgten Vergabe Kennt-nis erlangen. Insofern ist der gegenständliche Antrag jedenfalls rechtzeitig im Sinne des § 19 Abs 2 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz.Die Antragstellerin konnte also frühestens am 11.10.2023 von der erfolgten Vergabe Kennt-nis erlangen. Insofern ist der gegenständliche Antrag jedenfalls rechtzeitig im Sinne des Paragraph 19, Absatz 2, Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz.
4. Interesse am Vertragsabschluss /drohender Schaden der Antragstellerin:
Die Antragstellerin hat wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 16.11.2017 begründet. Der Gewerbewortlaut für die Tätigkeit der Antragstellerin lautet: „Direktvertrieb“.
Im Wesentlichen bietet die Antragstellerin günstigen Strom zum Börsenpreis. Beim Börsenpreis werden die Preise anhand des aktuellen Stromangebots und der aktuellen Nachfrage festgelegt. Diese Marktpreis gibt die Antragstellerin ihren Kunden zusätzlich geringer Gebühren weiter. Auch Gemeinden in anderen Bundesländern zählen mittlerweile zum Kundenstamm der Antragstellerin. Die Antragstellerin hat ein natürliches Interessen an der Erweiterung ihrer Aufträge und ihrer Umsatzerlöse
Wäre hinsichtlich der Vergabe der Stromlieferung in der Gemeinde W ein ordnungsgemäßes Verfahren nach Bundesvergabegesetz durchgeführt worden, hätte die Antragstellerin die Möglichkeit gehabt, sich an dem Verfahren zu beteiligen und bei Zuschlag zusätzliche Umsätze zu lukrieren. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reichen diese Umstände aus, um vom drohenden Schaden auch im Sinne des § 19 Abs. 1 Z 5 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz ausgehen zu können.Wäre hinsichtlich der Vergabe der Stromlieferung in der Gemeinde W ein ordnungsgemäßes Verfahren nach Bundesvergabegesetz durchgeführt worden, hätte die Antragstellerin die Möglichkeit gehabt, sich an dem Verfahren zu beteiligen und bei Zuschlag zusätzliche Umsätze zu lukrieren. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reichen diese Umstände aus, um vom drohenden Schaden auch im Sinne des Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer 5, Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz ausgehen zu können.
Nach den aktuell gelisteten Börsepreisen für Strom – EBEX Spot Day Head – ist für das Jahr 2023 von einem durchschnittlichen Betrag von 10,47 cent / kWh auszugehen.
Nach derzeitiger Lage wäre daher das Angebot der antragstellenden Partei für die Gemeinde W wesentlich günstiger als der Preis laut Zuschlag an die BB.
5. Rechtswidrigkeit nach dem Bundesvergabegesetz
Die Gemeinde W unterliegt dem Bundesvergabegesetz.
Vor dem Jahr 2022 – also vor der allgemeinen Preissteigerung für Energie – hatte die Gemeinde W den Informationen der Antragstellerin zufolge Stromkosten in Höhe von +/- € 150.000. Hierbei geht es um eine Vielzahl von Einzelverträgen wie Straßenbeleuchtung, Gemeindeamt, Feuerwehrhäuser, Trinkwasserpumpen, Kirche, Parkhaus, Mehr-zweckhaus und so weiter. Damals lag der Arbeitspreis bei rund 5 Cent pro Kilowattstunde.
Stromlieferverträge sind keine Bauaufträge und keine Lieferverträge nach dem Bundesvergabegesetz, sondern Dienstleistungsaufträge. In Anbetracht dessen, dass offensichtlich mit der gegenständlichen Vergabe eine Bindung für 3,5 Jahre einhergeht, ist als geschätzter Auftragswert im Sinne des § 16 BVergG ein Betrag von jenseits 1 Million € anzunehmen.Stromlieferverträge sind keine Bauaufträge und keine Lieferverträge nach dem Bundesvergabegesetz, sondern Dienstleistungsaufträge. In Anbetracht dessen, dass offensichtlich mit der gegenständlichen Vergabe eine Bindung für 3,5 Jahre einhergeht, ist als geschätzter Auftragswert im Sinne des Paragraph 16, BVergG ein Betrag von jenseits 1 Million € anzunehmen.
Davon, dass ein Vergabeverfahren MIT VORHERIGER Bekanntmachung stattgefunden hätte, liegen der Antragstellerin keine Informationen vor. Es ist nicht davon auszugehen.
Insofern ist liegt eine Direktvergabe im Sinne des § 46 BVergG vor. Diese war im fraglichen Zeitraum nur bis zu einem geschätzten Auftragswert von € 100.000,00 zulässig. Die Vergabe an die BB ohne vorherige Bekanntmachung war daher rechtswidrig.Insofern ist liegt eine Direktvergabe im Sinne des Paragraph 46, BVergG vor. Diese war im fraglichen Zeitraum nur bis zu einem geschätzten Auftragswert von € 100.000,00 zulässig. Die Vergabe an die BB ohne vorherige Bekanntmachung war daher rechtswidrig.
Folgende Urkunden werden zur Vorlage gebracht:
- Auszug aus GR-Protokoll vom 11.7.2023
- Firmenbuchauszug Antragstellerin
- Auszug aus GISA zur Antragstellerin
- Darstellung Börsenpreise Strom 2023
- Einzahlungsbestätigung Gebühren nach Tiroler Vergabegebührenordnung (€ 300,00)
Die Antragstellerin stellt daher den
ANTRAG,
gemäß § 18 Abs 1 Z 2 des Tiroler Vergabenachprüfungsgesetzes festzustellen, dass die Durchführung der Vergabe der Stromlieferverträge für den Zeitraum 1.7.2023 bis 31.12.2026 (Direktvergabe ohne vorherige Bekanntmachung) durch die Z wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz rechtswidrig war.“gemäß Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, des Tiroler Vergabenachprüfungsgesetzes festzustellen, dass die Durchführung der Vergabe der Stromlieferverträge für den Zeitraum 1.7.2023 bis 31.12.2026 (Direktvergabe ohne vorherige Bekanntmachung) durch die Z wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz rechtswidrig war.“
Unter einem hat die Antragstellerin Urkunden gelegt, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:
• Auszug aus der Sitzung des GR vom 11.07.2023 Beilage./A
• Firmenbuchauszug Antragstellerin Beilage./B
• GISA-Auszug Antragstellerin Beilage./C
• Darstellung Börsenpreise Strom 2023 Beilage./D
• Einzahlungsbestätigung Pauschalgebühr an das Finanzamt Beilage./E
Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 21.12.2023 wurde der Antragstellerin der Eingang des Feststellungsantrages bestätigt und diese in diesem Schreiben darauf aufmerksam gemacht, dass die Pauschalgebühr für das gegenständliche Feststellungsverfahren nicht an das Finanzamt, sondern direkt an das Land Tirol bezahlt werden muss. Weiters wurde die Antragstellerin darin aufgefordert, die Eingabegebühr in der Höhe von Euro 30,00 nach der BuLVwG-Eingabegebührenverordnung einzuzahlen.
Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol wurde die präsumtive Zuschlagsempfängerin (BB) vom Eingang des Feststellungsantrages verständigt und in diesem Schreiben darauf hingewiesen, dass ein allfälliger Zuschlagsempfänger auch Partei des Feststellungsverfahrens ist.
Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 21.12.2023 wurde die Auftraggeberin über das Einlangen des Feststellungsantrages in Kenntnis gesetzt und aufgefordert binnen 3 Wochen zum Feststellungsantrag schriftlich und umfassend Stellung zu nehmen. In diesem Schreiben wurde die Auftraggeberin weiters aufgefordert, dem Landesverwaltungsgericht Tirol binnen derselben Frist alle die das gegenständliche Vergabeverfahren betreffenden Unterlagen und Urkunden vorzulegen. Weiters wurde die Auftraggeberin in diesem Schreiben auf § 5 TVNG 2018 hingewiesen.Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 21.12.2023 wurde die Auftraggeberin über das Einlangen des Feststellungsantrages in Kenntnis gesetzt und aufgefordert binnen 3 Wochen zum Feststellungsantrag schriftlich und umfassend Stellung zu nehmen. In diesem Schreiben wurde die Auftraggeberin weiters aufgefordert, dem Landesverwaltungsgericht Tirol binnen derselben Frist alle die das gegenständliche Vergabeverfahren betreffenden Unterlagen und Urkunden vorzulegen. Weiters wurde die Auftraggeberin in diesem Schreiben auf Paragraph 5, TVNG 2018 hingewiesen.
Die Antragstellerin hat sodann am 21.12.2023 die Einzahlungen der Pauschalgebühr und der Eingabegebühr nach der Eingabegebührenverordnung vorgelegt. Diese Urkunden wurden zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet:
• Einzahlungsbestätigung Gebühr Finanzamt Beilage./F
• Einzahlungsbestätigung Pauschalgebühr Beilage./G
Die Auftraggeberin hat am 09.01.2024 eine Stellungnahme abgegeben und in dieser ausgeführt wie folgt:
„In ggst. Angelegenheit wird mitgeteilt, dass seitens der Z keine Passivlegitimation besteht, weil seitens der Gemeinde kein vergaberechtliches Verfahren bzw. kein Vergabevorgang durchgeführt wurde. Aus diesem Grund können auch keine Unterlagen vorgelegt werden.
Richtig ist, dass seitens Z- wie auch seitens über 20 anderer Mitgliedsgemeinden des „AB“ bzw. der „BC Region“ V Alpen (Planungsverbände 26 U und Umgebung, 29 T und Umgebung, 30 S und 31 R), Adresse 5, **** Q – ein Dokument zur Anpassung des seit Jahrzehnten bestehenden Stromliefervertrages mit dem Stromlieferanten BB hinsichtlich einer Preisfestlegung für den Zeitraum 01.07.2023 bis 31.12.2026 unterfertigt wurde.Richtig ist, dass seitens Z- wie auch seitens über 20 anderer Mitgliedsgemeinden des „AB“ bzw. der „BC Region“ römisch fünf Alpen (Planungsverbände 26 U und Umgebung, 29 T und Umgebung, 30 S und 31 R), Adresse 5, **** Q – ein Dokument zur Anpassung des seit Jahrzehnten bestehenden Stromliefervertrages mit dem Stromlieferanten BB hinsichtlich einer Preisfestlegung für den Zeitraum 01.07.2023 bis 31.12.2026 unterfertigt wurde.
Die Anbahnung dieses Rechtsgeschäftes erfolgte jedoch nicht durch die Gemeinde, sondern zunächst im Rahmen des JJ durch das mittlerweile aufgelöste Unternehmen EE, Adresse 7, **** P, in weiterer Folge - nachdem die seitens des Vertragspartners BB vorgelegten Tarifanpassungsvorschläge für die Gemeinde nicht akzeptabel erschienen waren - durch das Regionalmanagement bzw. durch ein von dieser Körperschaft beauftragtes Unternehmen, die „PP", FF, Adresse 7, **** O. Sämtliche Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Zustandekommen der Tarifanpassung des Stromliefervertrages mit dem langjährigen Vertragspartner BB sind daher ausschließlich mit diesem Auftragnehmer zu klären.
Die Chronologie zum ggst. Sachverhalt begann mit einem E-Mail vom 11.11.2022 des damaligen
EE-Geschäftsführers GG:
Sehr geehrte Bürgermeisterinnen und Bürgermeister!
Sehr geehrte Damen und Herren Gemeindeverantwortliche!
Wie Sie bereits wissen, sind wir gemeinsam mit dem Präsidium des JJ und in enger Abstimmung mit der BB seit August diesen Jahres intensiv darum bemüht einen neuen Preis für den mit 31.12.2022 auslaufenden Stromvertrag der Tiroler Gemeinden zu verhandeln. Durch den überaus günstigen Abschluss des Vertrages im März 2020 und den daraus resultierenden niedrigen Preisen, haben sich in den letzten 3 Jahren erhebliche Ersparnisse bei den Stromkosten ergeben. Gleichzeitig stellt uns gerade das vor die Herausforderung, bei aktuell sehr ungünstigen Börsenpreisen trotzdem die bestmögliche Lösung für die X Gemeinden zu erzielen.Wie Sie bereits wissen, sind wir gemeinsam mit dem Präsidium des JJ und in enger Abstimmung mit der BB seit August diesen Jahres intensiv darum bemüht einen neuen Preis für den mit 31.12.2022 auslaufenden Stromvertrag der Tiroler Gemeinden zu verhandeln. Durch den überaus günstigen Abschluss des Vertrages im März 2020 und den daraus resultierenden niedrigen Preisen, haben sich in den letzten 3 Jahren erhebliche Ersparnisse bei den Stromkosten ergeben. Gleichzeitig stellt uns gerade das vor die Herausforderung, bei aktuell sehr ungünstigen Börsenpreisen trotzdem die bestmögliche Lösung für die römisch zehn Gemeinden zu erzielen.
Über die Sommermonate hat sich der Strompreis bereits über ein Vielfaches der aktuellen Stromkosten bewegt. Nach etwas Entspannung auf den Märkten würde eine aktuelle Fixierung der Preise auf die nächsten 3 Jahre eine Steigerung der Kosten um das rund 3,3fache ergeben.
Der Markt ist zudem aktuell, im Gegensatz zu den Vorjahren, so volatil, dass wir dieses Mal auch keine Vorlaufzeiten beim Preisabschluss eingeräumt bekommen, da sich die Preise vielfach minütlich massiv ändern. D.h. es gibt nicht die Möglichkeit, dass die BB uns einen Preis nennt, welcher dann mehrere Tage Gültigkeit hat, sondern dieser hält maximal 5 Minuten.
Aktuell bewegt sich die Börse auf einem hohen Niveau seitwärts bzw. leicht fallend. Auf Grund des nahenden Winters müssen wir aber damit rechnen, dass sich die Preise auch rasch wieder nach oben bewegen können. Aus diesem Grund haben wir diese Woche gemeinsam mit dem Präsidium besprochen, dass wir zeitnah den „Sack zumachen" werden um eine Planungssicherheit herzustellen. Damit wir diesen Abschluss faktisch umsetzen können benötigen wir im Vorhinein, bis spätestens Montag, den 14. November um 12.00 Uhr eine Bestätigung, dass Ihre Gemeinde das Abschluss Angebot annimmt!
Die Bestätigung können Sie per Mail auf ***@*** senden, mit dem Textinhalt „Gemeinde XXX stimmt zu, dass die EE in unserem Namen ein Angebot für die Strompreissicherung für die nächsten 3 Jahre annehmen kann und wir dieses Angebot akzeptieren werden."Die Bestätigung können Sie per Mail auf ***@*** senden, mit dem Textinhalt „Gemeinde römisch XXX stimmt zu, dass die EE in unserem Namen ein Angebot für die Strompreissicherung für die nächsten 3 Jahre annehmen kann und wir dieses Angebot akzeptieren werden."
Mit E-Mail vom 14.11.2022 informierte Herr GG sodann über vorliegende neue Angebotsvarianten, welche zwischen BB und EE ausverhandelt worden seien:
„Bild anonymisiert“
Mit 01.12.2022 wurden seitens der BB die zwischen ihr und der EE ausgehandelten Verträge übermittelt. Mit Mail vom 05.12.2022 bestätigte Herr GF GG auf Nachfrage der Amtsleitung der Z, dass diese Verträge in Ordnung wären und dem zuvor kommunizierten Inhalt entsprächen. Aufgrund der bereits im Jänner absehbaren Mehrkosten hat u.a. die Z bei der EE um Aufklärung hinsichtlich der abgeschlossenen Verträge und der Kostenentwicklung ersucht, zuletzt mit Mail des Bürgermeisters vom 27.02.2023 an Herrn GF GG.
Im März reichte die BB auf Druck des JJ ein erweitertes Angebot nach:
Aktuelle Variante 1: BB kann Ihnen für den Zeitraum von 01. Juli 2023 bis 31. Dezember 2025 ein Lieferangebot mit deutlich günstigeren Energiepreisen als zuletzt legen. Möglich ist dies aufgrund der aktuell günstigen Beschaffungspreise für die Jahre 2024 und 2025. In den Genuss dieses Angebots kommen alle Gemeinden und gemeindenahen Institutionen, welche für 2023 einen aufrechten Liefervertrag mit BB haben und einer vertraglichen Bindung bis 31. Dezember 2025 zustimmen. Die zwei zusätzlichen, mit dem Gemeindeverband abgestimmten Varianten sind:
Variante 2: Fixpreis-Angebot ab 01. Jänner 2024 bis 31. Dezember 2025 unter Aufrechterhaltung des bestehenden Vertrages bis 31. Dezember 2023.
Variante 3: Fixpreis-Angebot ab 01. Jänner 2024 bis 31. Dezember 2024 unter Aufrechterhaltung des bestehenden Vertrages bis 31. Dezember 2023.
In weiterer Folge nahm sich aufgrund des allgemeinen Unmuts der Gemeinden gegenüber der BB das AB der Thematik an. Dazu fand am 18.04.2023 ein erster Termin in Q mit den Bürgermeistern und einem Experten statt.
Am 10.05.2023 fand ein zweites Treffen im Rahmen des Regionalmanagements statt, auf dem beschlossen wurde wie folgt:
„Bild anonymisiert“
Ein drittes Treffen der BC Region fand am 01.06.2023 statt. Dabei ging es um eine Handlungsvollmacht bzw. einen 3-jährigen Beratervertrag mit dem externen Stromexperten:
„An diesem Abend werden die Inhalte und der Ablauf des Beratungsvertrages erläutert. Schon vorweg:
Bei der geplanten Vertragsbeziehung handelt es sich um einen Beratungsvertrag, der aktives Energiemanagement umfasst. Das bedeutet die Gemeinde wird laufend aktiv betreut, um einen bestmöglichen Strompreis zu generieren - auf Gemeindeseite gibt es dabei keine operativen Verpflichtungen. D.h. alle operativ notwendigen Schritte werden durch ... im Namen der Gemeinden erledigt, natürlich immer abgestimmt mit den Gemeinden.
Der geplante Vertrag wird über eine Laufzeit von 3 Jahren abgeschlossen (als Vertragspartner tritt hier das AB auf, das wiederum mit jeder Gemeinde eine Vorfinanzierungsvertag abschließt). Details werden am 1. Juni vorgestellt.
Ziel des Abends soll das Commitment möglichst vieler Gemeinden zu einer konkreten
Vertragsbeziehung sein.
Dieser Vorgangsweise wurde vom Gemeindevorstand der Z einstimmig zugestimmt.
Am 26.06. wurden die Bürgermeister im Rahmen einerweiteren Zusammenkunft darüber informiert, dass der beauftragte Experte 2 Angebotsvorschläge einholen konnte, einen der BB und einen eines privaten Anbieters, der jedoch wirtschaftlich nicht wesentlich vorteilhafter gewesen wäre. Man sprach sich daher einhellig für einen Abschluss mit der BB aus.
Mit Mail des Regionalmanagements vom 27.06. erging sodann folgende Information:
Geschätzte Bürgermeister,
der heutige Mischpreis ist da: 19,1 ct/kWh
Bitte um Rückmeldung, ob die Eindeckung zu diesem Preis für euch in Ordnung ist. Wie gestern schon erläutert, kann sich der Tagespreis noch minimal ändern. Für alle die gestern nicht dabei waren: es wurde vereinbart bei der BB zu bleiben. Es gibt ein Angebot für einen Mischpreis von 1.7.2023 - 31.12.2026 für etwa 19ct/kWh. Bei Fragen bitte anrufen: (...) Danke für die schnelle Rückmeldung. Für eure GR-Sitzungen werde ich versuchen unsere Variante mit den BB Angeboten von Mai gegenüber zu stellen.
Am 18.07. fand in N ein letztes Treffen im Rahmen des Leader-Verbandes statt, bei dem die Bürgermeister nach Anleitung des Experten die Vertragsvorlagen der BB adaptierten. Am 19.07. wurden die adaptierten Verträge durch die beteiligten Gemeinden, darunter auch Z, fristgerecht der BB übermittelt.
Aufgrund einer Aufsichtsbeschwerde des Gemeinderatsmandatars der Wahlpartei „KK W“ erfolgte eine rechtliche Prüfung des Sachverhalts durch die Abteilung Gemeindeangelegenheiten der Bezirkshauptmannschaft V, welche zum Ergebnis kam, dass kein Anlass für aufsichtsbehördliche Maßnahmen bestehe.“Aufgrund einer Aufsichtsbeschwerde des Gemeinderatsmandatars der Wahlpartei „KK W“ erfolgte eine rechtliche Prüfung des Sachverhalts durch die Abteilung Gemeindeangelegenheiten der Bezirkshauptmannschaft römisch fünf, welche zum Ergebnis kam, dass kein Anlass für aufsichtsbehördliche Maßnahmen bestehe.“
Unter einem hat die Auftraggeberin Urkunden gelegt, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:
• Stellungnahme der Regionalmanagement V • Stellungnahme der Regionalmanagement römisch fünf
Alpen vom 08.01.2024 Beilage./1
• Stellungnahme der PP
Consulting FF EU vom 08.01.2024 Beilage./2
Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 30.01.2024 wurde die Auftraggeberin aufgefordert binnen einer Frist von vier Tagen, gerechnet ab Zustellung des gegenständlichen Schreibens, den Originalvertrag, abgeschlossen mit der BB und der Auftraggeberin, in Kopie dem Landesverwaltungsgericht Tirol vorzulegen.
Im E-Mail der Auftraggeberin vom 30.01.2024 wird ausgeführt, wie folgt:
„Sehr geehrte Damen und Herren,
anbei wird das Dokument entsprechend untenstehender Aufforderung übermittelt. Es wird in diesem Zusammenhang nochmals darauf hingewiesen, dass die Z weder zivil- noch verwaltungsrechtlich passivlegitimiert ist, weil das gesamte Procedere der Vertragsanbahnung durch Dritte erfolgte. Allfällige vergaberechtliche Thematiken können daher nur mit diesen Auftragnehmern geklärt werden.“
Unter einem hat die Auftraggeberin Urkunden gelegt, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet worden sind:
• Schreiben der BB vom 06.07.2023 Beilage./3
• Liefervertrag Elektrische Energie, abgeschlossen
zwischen der Gemeinde W und der BB
vom 06.07.2023 bzw. 18.07.2023 Beilage./4
• Verbrauchsstellendaten Beilage./5
• Produkt und Preisblatt BB, unterfertigt
von der Gemeinde W am 18.07.2023 Beilage./6
Mit E-Mail vom 31.01.2024 hat die Auftraggeberin ausgeführt wie folgt:
„Der guten Ordnung halber wird seitens der Gemeinde darauf hingewiesen, dass der zugesandte Vertrag bzw. dessen Inhalte ausschließlich zur Einsicht- und Kenntnisnahme durch das LVwG Tirol bestimmt sind und eine Weitergabe des Dokuments oder relevanter Informationen aus selbigem an Dritte, insbesondere auch an die AA oder deren rechtsfreundliche Vertretung, im Sinne der Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen seitens der Z abgelehnt wird.“
In der Äußerung der Antragstellerin vom 08.02.2024 hat die Antragstellerin ausgeführt wie folgt:
„In umseits bezeichneter Rechtssache erlaubt sich die Antragstellerin entsprechend des erfolgten Auftrags folgende
ÄUSSERUNG
zur Stellungnahme der Gemeinde W abzugeben.
1.
Die Stellungnahme der Auftraggeberin, Z, enthält einen Hinweis auf Beilagen, unter anderem eine Stellungnahme des AB vom 8.1.2024 und eine Stellungnahme des FF vom 8.1.2023 (gemeint wohl 2024).
Diese beiden Urkunden sind der Antragstellerin nicht übermittelt worden – auch auf Nachfrage nicht.
Der Antragstellervertreter verweist also darauf, dass er nicht in der Lage ist, eine endgültige Stellungnahme zu der Sache abzugeben, solange er nicht den gesamten Akteninhalt zur Verfügung erhält.
Die gegenständliche Stellungnahme bezieht sich daher ausschließlich auf die eigenen Ausführungen der Z im gegenständlichen Verfahren.
2.
Die Auftraggeberin hat keine Äußerungen dazu getätigt, dass der Antrag nicht gerechtfertigt sei, sie hat sich lediglich dahingehend verantwortet, andere Stellen mit der Verhandlung über den Vertragsabschluss mit der BB beauftragt zu haben.
Die Auftraggeberin hat keine Einwände dagegen erhoben, dass - wie im Antrag ausgeführt - für die erfolgte Vergabe das Bundesvergabegesetz anzuwenden ist.
Die Auftraggeberin hat keine Einwände dagegen erhoben, dass - wie im Antrag ausgeführt - die Schwellenwertgrenze für eine Direktvergabe weit überschritten ist.
Die Auftraggeberin hat keine Information dazu geliefert, dass im Vorfeld eine Bekanntmachung der beabsichtigten Direktvergabe veröffentlicht worden wäre. Also ist davon auszugehen, dass eine solche vorherige Bekanntmachung nicht erfolgte.
Die Auftraggeberin hat bestätigt, dass am 19.7.2023 ein Vertrag mit dem im Antrag enthaltenen Inhalt mit der BB abgeschlossen wurde.
Die Antragstellerin kann zur Bescheinigung dazu, dass die Schwellenwertgrenze weit überschritten ist, einen Auszug aus der Gemeinderatssitzung vom 16.11.2022 vorlegen. Auf Seite 17 ist hier ein Hinweis auf die bisherigen jährlichen Stromkosten der Gemeinde W enthalten, nämlich ist diesbezüglich ein jährlicher Betrag von Euro 150.000,00 angeführt (vor dem erfolgten Preisanstieg).
Wie bereits im Antrag eingeschätzt, handelt es sich bei dem für eine Bindung von 3,5 Jahren eingegangen (nun weit höheren) Preis für den Strombezug um einen Auftragswert von jenseits 1 Million Euro.
Dass sich auch die Zuschlagsempfängerin BB, welche vom Landesverwaltungsgericht Tirol den gegenständlichen Antrag zur Einbringung einer Äußerung übermittelt erhalten hat, jeder Stellungnahme entschlägt, bescheinigt, dass die Ausführungen im Antrag allesamt richtig sind und ein Verstoß gegen das Bundesvergabegesetz vorliegt.
Abgestellt darauf erscheint die Sache nach den Informationen der Antragstellerin entscheidungsreif und ersucht die Antragstellerin darum, dem gestellten Antrag ohne Abhaltung einer mündlichen Verhandlung Folge zu geben.
Folgende Urkunde wird zur Vorlage gebracht:
? Auszug aus Niederschrift des Gemeinderates vom 16.11.2022 – die wesentlichen Teile auf Seite 17 sind farblich hervorgehoben.“
Unter einem hat die Antragstellerin eine Urkunde gelegt, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurde:
• Auszug GR-Sitzung vom 16.11.2022 Beilage./H
Die Auftraggeberin hat am 05.03.2024 ein weiteres Vorbringen erstattet und in diesem ausgeführt wie folgt:
„Hinsichtlich der zu Pkt. 2 festgehaltenen Äußerungen des Vertreters der Antragstellerin ist festzustellen wie folgt:
1. Der Vertreter der Antragstellerin behauptet wie folgt:
„Die Auftraggeberin hat keine Einwände dagegen erhoben, dass - wie im Antrag ausgeführt - für die erfolgte Vergabe das Bundesvergabegesetz anzuwenden ist.
Die Auftraggeberin hat keine Einwände dagegen erhoben, dass - wie im Antrag ausgeführt - die Schwellenwertgrenze für eine Direktvergabe weit überschritten ist.
Die Auftraggeberin hat keine Information dazu geliefert, dass im Vorfeld eine Bekanntmachung der beabsichtigten Direktvergabe veröffentlicht worden wäre. Also ist davon auszugehen, dass eine solche vorherige Bekanntmachung nicht erfolgte.“
Dazu ist festzustellen, dass die Bezeichnung der Gemeinde W als „Auftraggeberin“ hier richtig gelesen werden muss – nämlich nicht als Auftraggeberin gegenüber der BB, sondern als Auftraggeberin gegenüber „AB“ bzw. der „BC Region“ V Alpen.Dazu ist festzustellen, dass die Bezeichnung der Gemeinde W als „Auftraggeberin“ hier richtig gelesen werden muss – nämlich nicht als Auftraggeberin gegenüber der BB, sondern als Auftraggeberin gegenüber „AB“ bzw. der „BC Region“ römisch fünf Alpen.
Allfällige Fragen betreffend die Anwendbarkeit des BVergG 2018, die Durchführung von allenfalls anzuwendenden oder anwendbaren Verfahren, das allfällige Über- oder Unterschreiten von Schwellenwerten können daher von der Gemeinde gar nicht beantwortet werden, weil das gesamte Procedere – wie bereits mehrfach erläutert und leicht erkennbar – im Sinne eines Dienstleistungsauftrages ausgelagert wurde. Allein aus diesem Umstand heraus kann es dazu weder „Einwände“ noch umgekehrt eine bestätigende Äußerung der Gemeinde geben, weil die Umstände der Verhandlungen nicht bekannt sind.
Die Zahlenspiele und Schätzungen des Vertreters der Antragstellerin sind jedenfalls ebenso wie die argumentativ nicht untermauerte ad-hoc-Behauptung, es sei quasi offensichtlich, dass ein Verstoß gegen das Vergaberecht vorläge, zurückzuweisen.
2. Im Übrigen muss hinterfragt werden, ob hinsichtlich der Vertrags-Adaptierung betreffend den Vertrag zwischen BB und den Gemeinden der BC Region überhaupt von einem „Auftrag“ gesprochen werden kann, wurden doch lediglich ein seit mindestens 60 Jahren bestehende Vertragsverhältnisse hinsichtlich der preislichen Konditionen angepasst. Aus Sicht der Gemeinden kann von der Neubegründung eines Auftrags mit dem Stromanbieter keine Rede sein. Ein neuer Auftrag wäre lediglich dann geschlossen worden, wenn die Gemeinden den Stromanbieter gewechselt und völlig neue Verträge abgeschlossen hätten.
Dies wird auch seitens der BB, Bereich EEE, Adresse 8, **** P, mit E-Mail vom 05.03.2024 bestätigt:
„In Bezug auf das seit etlichen Jahren bestehende Lieferverhältnis mit der BB ist anzumerken, dass hinsichtlich des für das Jahr 2023 gültigen Liefervertrages nachträglich, d.h. noch im laufenden Lieferjahr 2023, insoweit ein Eingriff in den Vertrag vorgenommen wurde, als mit Wirksamkeit ab 01.07.2023 der Arbeitspreis einvernehmlich auf netto 19,122 Cent/kWh gesenkt und die Gültigkeit dieses Fixpreises bis 31.12.2026 erstreckt wurde. Aufgrund des vereinbarten beidseitigen Kündigungsverzichts war eine Preisänderung für das Jahr 2023 nur im Einvernehmen und ausschließlich auf Basis einer Neukalkulation durch BB möglich.“
3. Wie auch immer diese Rechtsfrage beantwortet werden sollte, ist aber jedenfalls offensichtlich, dass die Z aufgrund der Vergabe des Verhandlungsmandats an einen befugten Unternehmer im Sinne eines Auftrages keine wie immer geartete Haftung gegenüber Dritten aus der Durchführung der Verhandlungen zwischen Auftragnehmer und Stromanbieter bzw. aufgrund allfälliger Umstände verfahrensrechtlicher Natur treffen kann.
4. Es wird festgehalten, dass es zur ggst. Thematik bereits eine Aufsichtsbeschwerde an die Gemeindeaufsicht gab und in diesem Zusammenhang eine umfassende rechtliche Prüfung des Sachverhalts durch die Abteilung Gemeindeangelegenheiten der Bezirkshauptmannschaft V als Aufsichtsbehörde erfolgte.
Die Aufsichtsbehörde ist dabei nicht allein für die Prüfung nach gemeinderechtlichen Aspekten, sondern auch für die Prüfung der gesamten wirtschaftlichen Gebarung zuständig. Sie kam zum Ergebnis, dass kein Anlass für aufsichtsbehördliche Maßnahmen bestehe (Vgl. §§ 114, 115 und 119 TGO).Die Aufsichtsbehörde ist dabei nicht allein für die Prüfung nach gemeinderechtlichen Aspekten, sondern auch für die Prüfung der gesamten wirtschaftlichen Gebarung zuständig. Sie kam zum Ergebnis, dass kein Anlass für aufsichtsbehördliche Maßnahmen bestehe (Vgl. Paragraphen 114,, 115 und 119 TGO).
5. Seitens der Gemeinde W wird daher beantragt,
a. Das ggst. Verfahren einzustellen und den Antrag der Antragstellerin als unzulässig zurückzuweisen.
in eventu
b. Die Z als Partei aus dem Verfahren auszuscheiden und dieses gegen die Auftragnehmer allein weiterzuführen.
in eventu
c. Eine mündliche Verhandlung durchzuführen.“
Am 02.04.2024 wurde der gegenständliche Vergabeakt zu Zl LVwG-2023/S2/3005, aufgrund der Pensionierung des Berichterstatters des Senates 2, LL, neu dem Senat 3 zu Zl LVwG-2024/S3/0842 zugewiesen.
Im Schriftsatz der Auftraggeberin vom 31.05.2024 wurde ausgeführt wie folgt:
„I. VOLLMACHTSBEKANNTGABE
Es wird bekanntgegeben, dass die Z, als Auftraggeberin, die Rechtsanwaltskanzlei RA DD, Adresse 4, **** V, mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt und bevollmächtigt hat.Es wird bekanntgegeben, dass die Z, als Auftraggeberin, die Rechtsanwaltskanzlei RA DD, Adresse 4, **** römisch fünf, mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt und bevollmächtigt hat.
II. ANTRAG AUF AKTENÜBERSENDUNGrömisch II. ANTRAG AUF AKTENÜBERSENDUNG
Es wird gestellt der
ANTRAG
auf elektronische Übermittlung des gesamten Akteninhaltes.“
In der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 11.06.2024 hat die Auftraggeberin vorgebracht wie folgt:
„1)
Die Antragstellerin verkennt, dass es sich bei der Lieferung von elektrischem Strom nicht um einen Dienstleistungsauftrag, sondern richtigerweise um einen Lieferauftrag gemäß § 6 BVergG 2018 handelt, zumal nach der Rsp des EuGH elektrischer Strom als Ware gilt (vgl. EuGH 23.10.1997, Rs C-158/94). Die Berechnung des geschätzten Auftragswertes bei Lieferaufträgen hat sohin gemäß § 15 BVergG 2018 zu erfolgen, wobei es sich in concreto um einen längerfristig wiederkehrenden Lieferauftrag handelt.Die Antragstellerin verkennt, dass es sich bei der Lieferung von elektrischem Strom nicht um einen Dienstleistungsauftrag, sondern richtigerweise um einen Lieferauftrag gemäß Paragraph 6, BVergG 2018 handelt, zumal nach der Rsp des EuGH elektrischer Strom als Ware gilt vergleiche EuGH 23.10.1997, Rs C-158/94). Die Berechnung des geschätzten Auftragswertes bei Lieferaufträgen hat sohin gemäß Paragraph 15, BVergG 2018 zu erfolgen, wobei es sich in concreto um einen längerfristig wiederkehrenden Lieferauftrag handelt.
2)
Richtigerweise besteht zwischen der Auftraggeberin und der BB bis heute ein seit vielen Jahrzehnten bestehendes Vertragsverhältnis, welches im Laufe der Zeit immer wieder adaptiert und angepasst wurde. Auch der Vertragsabschluss vom Juli 2023 stellt de facto keinen „Neuabschluss“ eines Stromliefervertrages dar, sondern handelt es ich dabei bloß eine unwesentliche Änderung des bereits bestehenden Stromliefervertrages während der Laufzeit desselben. Die Vertragsänderung wurde aufgrund von Umständen erforderlich, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender Auftraggeber nicht vorhersehen konnte, und hat sich der der Gesamtcharakter des Auftrages aufgrund der Änderung nicht verändert
Der Auftraggeberin wurde die zeitnahe Änderung des gegenständlichen Vertrages von externen Experten (AB bzw. PP FF EU) dringlich empfohlen. Hätte die Auftraggeberin die Vertragsanpassung nicht vorgenommen, wäre die Aufrechterhaltung der kommunalen Infrastruktur (insbes. Die Stromversorgung von Straßenbeleuchtungen, Feuerwehrhäusern, Schulen, des Altenwohnheims usw.) bedroht gewesen. Die Auftraggeberin wäre folglich ihren Sorgfaltspflichten in nicht rechtfertigbarer Art und Weise nicht nachgekommen. Die kurzfristig notwendige Anpassung des Vertrages war für die Auftraggeberin – trotz sorgfältiger Prüfung allfälliger Alternativen - nicht vorhersehbar. Bekanntermaßen ist seit dem Ukrainekrieg der Strom- und Energiemarkt derart instabil, volatil und unvorhersehbar geworden, dass mangels verlässlicher und vorhersehbarer Stromlieferung bzw. Strompreisentwicklung die Vertragsanpassung im öffentlichen Interesse der Versorgungssicherheit notwendig war, wobei der Gesamtcharakter des Lieferauftrages nicht berührt wurde oder sich verändert hat. Als landeseigener Energieversorger hat sich die BB seit Jahrzehnten als verlässlicher Partner zur Stromlieferung der Auftraggeberin gezeigt. Besonders wichtig für jede Gemeinde in Tirol bzw. Österreich ist insbesondere die Kostenplanung bzw. Budgetierbarkeit der Gemeindeausgaben für die kommenden Jahre. Hingegen wäre die Stromversorgung einer Gemeinde auf Basis des rein spekulativen Geschäftsmodells der Antragstellerin (insbesondere aufgrund der derzeitigen instabilen Marktlage) besonders spekulativ und komplett unverantwortlich. Ein sorgfältiger Auftraggeber dürfte sohin von Vornherein eine Zuschlagserteilung zur Lieferung von elektrischem Strom nicht an einen rein spekulativ tätigen Spotmarkthändler erteilen.
Das BVerG 2018 ist sohin auf die gegenständliche Vertragsanpassung gemäß § 9 Abs 1 Z 26 iVm § 365 Abs 3 Z 6 BVerG 2018 nicht anwendbar.Das BVerG 2018 ist sohin auf die gegenständliche Vertragsanpassung gemäß Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 26, in Verbindung mit Paragraph 365, Absatz 3, Ziffer 6, BVerG 2018 nicht anwendbar.
3)
Selbst wenn das BVerG 2018 auf den gegenständlichen Sachverhalt anwendbar wäre, wäre der Auftraggeberin insofern kein Vorwurf zu machen, als sie ihre allfällige Verpflichtung zur Durchführung eines Vergabeverfahrens an die AB bzw. an die PP Consulting FF EU übertragen hat und ist zulässigerweise davon ausgegangen ist, dass diese die Strompreisverhandlungen sowie sämtliche damit zusammenhängenden Prozesse und Verfahren gesetzeskonform durchführen würden. Daraufhin wurden Gespräche hinsichtlich der Höhe der Preisanpassung mit der Zuschlagsempfängerin geführt, welche mitteilte, verlässlich elektrischen Strom zu einem Fixpreis/kWh zu liefern. Sowohl von der AB als auch von der PP Consulting FF EU wurde mitgeteilt, dass der Abschluss eines solchen Vertrages zulässig und rechtlich unproblematisch sei.
Selbst wenn hier ein Vergabeverfahren tatsächlich durchzuführen gewesen wäre, unterläge die Auftraggeberin sohin einem beachtlichen Rechtsirrtum, zumal sie ihre Verpflichtung zur Durchführung eines Vergabeverfahrens vertraglich überwälzt hat und auf die Expertise ihrer Vertragspartner auch in verfahrenstechnischer Hinsicht guten Gewissens vertrauen durfte. Der Auftraggeberin kann sohin insgesamt kein Vorwurf gemacht werden, hier kein Vergabeverfahren nach dem BVerG 2018 vorgenommen zu haben.
4)
Insgesamt geht es der Antragstellerin hier offenkundig nicht um den Ausgleich vermögensrechtlicher Nachteile und ist der gegenständliche Antrag offenbar auf rein politische Motive zurückzuführen. Wenig überraschend zeigt die Antragstellerin sohin auch keine Bereitschaft an der Mitwirkung zu einem Schlichtungsversuch.
Die in Y ansässige Antragstellerin hatte und hat überhaupt kein konkretes Interesse am Vertragsabschluss mit der Auftraggeberin; ihr ist durch die Vertragsanpassung der Auftraggeberin in Wahrheit weder ein Schaden entstanden, noch droht ihr ein solcher zu entstehen. Die diesbezüglich bloß abstrakte und komplett unbescheinigte, rein pauschale Behauptung der Antragstellerin lässt keine hinreichenden Rückschlüsse auf einen konkret eingetretenen oder drohenden Schaden oder sonstigen Vermögensnachteil der Antragstellerin zu. Weiters hat die Antragstellerin in ihrem Antrag auch die Bezeichnung der Rechte, in denen sie angeblich verletzt zu sein behauptet, nicht gesetzmäßig ausgeführt.
Der Antrag ist bereits aus diesen Gründen zurückzuweisen.
5)
Aus Sicht der Auftraggeberin rechtfertigen zwingende Gründe des Allgemeininteresses, nämlich die Aufrechterhaltung der (kritischen) kommunalen Infrastruktur der Auftraggeberin, den gegenständlichen Vertrag mit der BB aufrecht zu erhalten (§ 21 Abs 2 TVNG 2018).Aus Sicht der Auftraggeberin rechtfertigen zwingende Gründe des Allgemeininteresses, nämlich die Aufrechterhaltung der (kritischen) kommunalen Infrastruktur der Auftraggeberin, den gegenständlichen Vertrag mit der BB aufrecht zu erhalten (Paragraph 21, Absatz 2, TVNG 2018).
