TE Bvwg Beschluss 2024/5/22 W172 2289537-1

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richter Dr. Martin MORITZ als Vorsitzenden sowie Dr. Gert WALLISCH und Mag. Rainer FELSEISEN als Beisitzer über den Antrag des XXXX , vertreten durch die ALIANT Helml Rechtsanwälte GmbH, Volksfeststraße 15, 4020 Linz, der Beschwerde vom 20.03.2024 gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom XXXX 2024, Zl. XXXX die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, beschlossen:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richter Dr. Martin MORITZ als Vorsitzenden sowie Dr. Gert WALLISCH und Mag. Rainer FELSEISEN als Beisitzer über den Antrag des römisch XXXX , vertreten durch die ALIANT Helml Rechtsanwälte GmbH, Volksfeststraße 15, 4020 Linz, der Beschwerde vom 20.03.2024 gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom römisch XXXX 2024, Zl. römisch XXXX die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, beschlossen:

Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wird zurückgewiesen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

Begründung:

I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang

1. Mit Datum 15.02.2024 hat die belangte Behörde (Finanzmarktaufsichtsbehörde, im Folgenden: FMA oder auch belangte Behörde) einen an XXXX (im Folgenden: Antragsteller) gerichteten Bescheid mit folgendem Spruch erlassen, welcher dem Antragsteller am 21.02.2024 zugestellt wurde:1. Mit Datum 15.02.2024 hat die belangte Behörde (Finanzmarktaufsichtsbehörde, im Folgenden: FMA oder auch belangte Behörde) einen an römisch XXXX (im Folgenden: Antragsteller) gerichteten Bescheid mit folgendem Spruch erlassen, welcher dem Antragsteller am 21.02.2024 zugestellt wurde:

„Spruch

1. XXXX , hat die unerlaubte gewerbliche Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente gemäß § 3 Abs. 2 Z 1 Wertpapieraufsichtsgesetz 2018 (WAG 2018) zu unterlassen.1. römisch XXXX , hat die unerlaubte gewerbliche Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente gemäß Paragraph 3, Absatz 2, Ziffer eins, Wertpapieraufsichtsgesetz 2018 (WAG 2018) zu unterlassen.

Dies ist der FMA binnen sechs Wochen ab Zustellung dieses Bescheides durch Vorlage geeigneter Unterlagen, insbesondere durch Unterfertigung und Vorlage beiliegender Unterlassungserklärung, nachzuweisen.

2. Bei Nichtbefolgung des Spruchpunktes 1. wird die FMA mit Bescheid über XXXX eine Zwangsstrafe in Höhe von € XXXX verhängen.2. Bei Nichtbefolgung des Spruchpunktes 1. wird die FMA mit Bescheid über römisch XXXX eine Zwangsstrafe in Höhe von € römisch XXXX verhängen.

3. Die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde ist gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG ausgeschlossen.“3. Die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde ist gemäß Paragraph 13, Absatz 2, VwGVG ausgeschlossen.“

Als Rechtsgrundlagen führt der angefochtene Bescheid folgende Gesetzesbestimmungen an:

§ 1 Z 5 und Z 7, § 3 Abs. 2 Z 1, § 94 WAG 2018, BGBl. I Nr. 107/2017 idgFParagraph eins, Ziffer 5 und Ziffer 7,, Paragraph 3, Absatz 2, Ziffer eins,, Paragraph 94, WAG 2018, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 107 aus 2017, idgF

§ 22 Abs. 11, § 22d Abs. 1 Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG), BGBl. I Nr. 97/2001 idgFParagraph 22, Absatz 11,, Paragraph 22 d, Absatz eins, Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 97 aus 2001, idgF

§ 5 Abs. 3 Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991 (VVG), BGBl. Nr. 53/1991 idgF Paragraph 5, Absatz 3, Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991 (VVG), Bundesgesetzblatt Nr. 53 aus 1991, idgF

§ 13 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF.Paragraph 13, Absatz 2, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, idgF.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass aufgrund einer anonymen Eingabe vom 23.05.2022 bei der belangten Behörde, weiterer Ermittlungen der belangten Behörde sowie eines Verwaltungsstrafverfahrens festgestellt worden sei, dass der Antragsteller die unerlaubte gewerbliche Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente gemäß § 3 Abs. 2 Z 1 WAG 2018 ausübe. Weiters sei der Antragsteller mit Verfahrensanordnung vom 17.03.2023 zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes durch die Unterlassung der unerlaubten Erbringung von Wertpapierdienstleistungen aufgefordert worden. Diese Verfahrensanordnung habe an der Adresse XXXX , (Adresse laut Gewerberegister) nicht zugestellt werden können, weshalb eine Verfahrensanordnung vom 19.06.2023 an die Adresse XXXX , versandt und am 26.06.2023 dort durch persönliche Übernahme zugestellt worden sei.Begründend führte die belangte Behörde aus, dass aufgrund einer anonymen Eingabe vom 23.05.2022 bei der belangten Behörde, weiterer Ermittlungen der belangten Behörde sowie eines Verwaltungsstrafverfahrens festgestellt worden sei, dass der Antragsteller die unerlaubte gewerbliche Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente gemäß Paragraph 3, Absatz 2, Ziffer eins, WAG 2018 ausübe. Weiters sei der Antragsteller mit Verfahrensanordnung vom 17.03.2023 zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes durch die Unterlassung der unerlaubten Erbringung von Wertpapierdienstleistungen aufgefordert worden. Diese Verfahrensanordnung habe an der Adresse römisch XXXX , (Adresse laut Gewerberegister) nicht zugestellt werden können, weshalb eine Verfahrensanordnung vom 19.06.2023 an die Adresse römisch XXXX , versandt und am 26.06.2023 dort durch persönliche Übernahme zugestellt worden sei.

Der Antragsteller verfüge über eine Gewerbeberechtigung „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe und Handelsagent“. Über eine Konzession zur Erbringung von Wertpapierdienstleistungen verfüge er nicht.

In der rechtlichen Begründung führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass gemäß § 3 Abs 2 WAG 2018 die gewerbliche Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente einer Konzession der FMA bedürfe und § 94 WAG 2018 bestimme, dass wer Wertpapierdienstleistungen gemäß § 3 Abs. 2 WAG 2018 ohne die erforderliche Berechtigung erbringe, eine Verwaltungsübertretung begehe und von der FMA mit Geldstrafe bis zu 5 Millionen Euro oder bis zum Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt, zu bestrafen sei. Bestehe der Verdacht einer Übertretung gemäß § 94 WAG 2018, so habe die FMA unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens die den verdächtigen Geschäftsbetrieb ausübenden Unternehmen mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der FMA zu bestimmenden Frist aufzufordern. Komme ein aufgefordertes Unternehmen dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so habe die FMA mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes zu verfügen.In der rechtlichen Begründung führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass gemäß Paragraph 3, Absatz 2, WAG 2018 die gewerbliche Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente einer Konzession der FMA bedürfe und Paragraph 94, WAG 2018 bestimme, dass wer Wertpapierdienstleistungen gemäß Paragraph 3, Absatz 2, WAG 2018 ohne die erforderliche Berechtigung erbringe, eine Verwaltungsübertretung begehe und von der FMA mit Geldstrafe bis zu 5 Millionen Euro oder bis zum Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt, zu bestrafen sei. Bestehe der Verdacht einer Übertretung gemäß Paragraph 94, WAG 2018, so habe die FMA unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens die den verdächtigen Geschäftsbetrieb ausübenden Unternehmen mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der FMA zu bestimmenden Frist aufzufordern. Komme ein aufgefordertes Unternehmen dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so habe die FMA mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes zu verfügen.

Zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung führt der angefochtene Bescheid an, dass nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides wegen Gefahr im Verzug dringend geboten sei (unter Hinweis auf § 13 Abs. 2 VwGVG). Die im Gesetz geforderte Interessensabwägung sei stets im Einzelfall vorzunehmen. Das Tatbestandsmerkmal „Gefahr im Verzug“ bringe zum Ausdruck, dass gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG nur das Eintreten erheblicher Nachteile für eine Partei bzw. gravierender Nachteile für das öffentliche Wohl verhindern solle. Im Finanzmarktaufsichtsrecht sei dieses Tatbestandsmerkmal nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs in den überwiegenden Fällen erfüllt (Hinweis auf VfGH vom 02.03.2018, G 257/2027: „[…] der Verfassungsgerichtshof [übersieht] nicht, dass es zahlreiche Sachverhalte gibt, in denen das öffentliche Interesse an der sofortigen Umsetzung eines Bescheides der Finanzmarktaufsichtsbehörde das Rechtsschutzinteresse des Betroffenen überwiegt“). Der Verfassungsgerichtshof gehe also davon aus, dass die Mehrzahl der Fälle im Finanzmarktbereich mit einer besonderen Dringlichkeit verbunden sei, bzw. im Zusammenhang mit spezifischen Gefahren und besonderen Sachfragen der Aufsichtstätigkeit stehe, die den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung gebiete. Des Weiteren konstatiere der Verfassungsgerichtshof im angeführten Erkenntnis, dass im Finanzmarktrecht „auch der unionsrechtliche Regelungszusammenhang zu beachten [ist], welcher unter Umständen ein rasches Tätigwerden der nationalen Finanzmarktaufsichtsbehörde – im Rahmen des sowohl Unionsorgane als auch nationale Organe umfassenden Aufsichtsmechanismus – gebieten kann“. Weiters ergebe sich aus der Judikatur zur Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, dass bestimmte öffentliche Interessen beim Hinzutreten weiterer Umstände als „zwingende öffentliche Interessen“ zu qualifizieren seien, die eine sofortige Umsetzung des angefochtenen Bescheides zwingend gebieten würden (Hinweis auf VwGH vom 20.03.2013, GZ. AW 2013/05/0003). Danach sei eine Interessensabwägung obsolet. Zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung führt der angefochtene Bescheid an, dass nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides wegen Gefahr im Verzug dringend geboten sei (unter Hinweis auf Paragraph 13, Absatz 2, VwGVG). Die im Gesetz geforderte Interessensabwägung sei stets im Einzelfall vorzunehmen. Das Tatbestandsmerkmal „Gefahr im Verzug“ bringe zum Ausdruck, dass gemäß Paragraph 13, Absatz 2, VwGVG nur das Eintreten erheblicher Nachteile für eine Partei bzw. gravierender Nachteile für das öffentliche Wohl verhindern solle. Im Finanzmarktaufsichtsrecht sei dieses Tatbestandsmerkmal nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs in den überwiegenden Fällen erfüllt (Hinweis auf VfGH vom 02.03.2018, G 257/2027: „[…] der Verfassungsgerichtshof [übersieht] nicht, dass es zahlreiche Sachverhalte gibt, in denen das öffentliche Interesse an der sofortigen Umsetzung eines Bescheides der Finanzmarktaufsichtsbehörde das Rechtsschutzinteresse des Betroffenen überwiegt“). Der Verfassungsgerichtshof gehe also davon aus, dass die Mehrzahl der Fälle im Finanzmarktbereich mit einer besonderen Dringlichkeit verbunden sei, bzw. im Zusammenhang mit spezifischen Gefahren und besonderen Sachfragen der Aufsichtstätigkeit stehe, die den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung gebiete. Des Weiteren konstatiere der Verfassungsgerichtshof im angeführten Erkenntnis, dass im Finanzmarktrecht „auch der unionsrechtliche Regelungszusammenhang zu beachten [ist], welcher unter Umständen ein rasches Tätigwerden der nationalen Finanzmarktaufsichtsbehörde – im Rahmen des sowohl Unionsorgane als auch nationale Organe umfassenden Aufsichtsmechanismus – gebieten kann“. Weiters ergebe sich aus der Judikatur zur Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, dass bestimmte öffentliche Interessen beim Hinzutreten weiterer Umstände als „zwingende öffentliche Interessen“ zu qualifizieren seien, die eine sofortige Umsetzung des angefochtenen Bescheides zwingend gebieten würden (Hinweis auf VwGH vom 20.03.2013, GZ. AW 2013/05/0003). Danach sei eine Interessensabwägung obsolet.

Weiters sei die Finanzmarktaufsicht eine Wirtschaftsaufsicht im öffentlichen Interesse, die neben dem Anlegerschutz primär dem klaglosen Funktionieren und die Stabilität des Finanzmarktes diene. Aufgrund dieser Überlegungen berge das unerlaubte Ausüben des Betriebes von Wertpapierdienstleistungen ein hohes Risiko für Anlegerschäden, weshalb ein zwingendes öffentliches Interesse am Vollzug des angefochtenen Bescheides bestehe.

2. Gegen den angefochtenen Bescheid erhob der Antragsteller Beschwerde (datiert mit 20.03.2024), in der auch der Antrag gestellt wurde, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Dazu wurde begründend angeführt, dass der Antragsteller nachgewiesen habe, dass er bereits im März 2023 eine Unterlassungserklärung abgegeben habe und es daher keine einzige dem Antragsteller auch nur vorgeworfene Verwaltungsübertretung seit Abgabe der Unterlassungserklärung im März 2023 gebe.

Der Antragsteller sei durch die angedrohte Zwangsstrafe in seinem Fortkommen massiv gefährdet. Daher bestehe ein berechtigtes und berücksichtigungswürdiges Interesse an der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

3. Mit Begleitschreiben vom 03.04.2024 hat die belangte Behörde den Verwaltungsakt samt Beschwerde dem BVwG, eingelangt am selben Tag, vorgelegt und eine Stellungnahme abgegeben. Darin wird zusammengefasst auf die Unzulänglichkeit des Vorbringens des Antragstellers verwiesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogenrömisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen

Dem Antragsteller wurde mit dem angefochtenen Bescheid vom 15.02.2024 aufgetragen, dass er die unerlaubte gewerbliche Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente gemäß § 3 Abs. 2 Z 1 Wertpapieraufsichtsgesetz 2018 (WAG 2018) zu unterlassen und dies durch Abgabe einer Unterlassungserklärung nachzuweisen hat (Spruchpunkt 1.).Dem Antragsteller wurde mit dem angefochtenen Bescheid vom 15.02.2024 aufgetragen, dass er die unerlaubte gewerbliche Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente gemäß Paragraph 3, Absatz 2, Ziffer eins, Wertpapieraufsichtsgesetz 2018 (WAG 2018) zu unterlassen und dies durch Abgabe einer Unterlassungserklärung nachzuweisen hat (Spruchpunkt 1.).

Zudem wurde eine Zwangsstrafe in der Höhe von € XXXX für den Fall der Nichtentsprechung angedroht (Spruchpunkt 2.). Zudem wurde eine Zwangsstrafe in der Höhe von € römisch XXXX für den Fall der Nichtentsprechung angedroht (Spruchpunkt 2.).

Des Weiteren wurde einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt 3.).

Gegen den angefochtenen Bescheid erhob der Antragsteller Beschwerde, datiert mit 20.03.2024, in der auch der Antrag gestellt wurde, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

2. Beweiswürdigung

Einsicht wurde genommen in den verwaltungsbehördlichen Akt, in den angefochtenen Bescheid und in die Beschwerde.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Allgemeines

Zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide der FMA und Anträge auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl. I 97/2001 idF BGBl. I 184/2013, das Bundesverwaltungsgericht in Senatsbesetzung zuständig. Zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide der FMA und Anträge auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist gemäß Paragraph 22, Absatz 2 a, FMABG, Bundesgesetzblatt Teil eins, 97 aus 2001, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 184 aus 2013,, das Bundesverwaltungsgericht in Senatsbesetzung zuständig.

3.2. Zu Spruchpunkt A)

Vorweg ist zu bemerken, dass im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eines angefochtenen Bescheides die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides selbst und somit das diesbezügliche Beschwerdevorbringen nicht zu überprüfen sind; selbst die wahrscheinliche Rechtswidrigkeit des Bescheides wäre kein Grund für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa die Beschlüsse vom 30. November 2011, Zl. 2011/04/0036, vom 24. Juni 2011, Zl. AW 2011/17/0024 und vom 6. Juli 2010, Zl. AW 2010/17/0027; weiters VwGH Zl. AW 2000/17/0037 vom 17. November 2000). Lediglich Beschwerden gegen offenkundig rechtswidrige Bescheide wäre unter Umständen die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Eine offenkundige Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ist jedoch vorliegend nicht offenkundig ersichtlich. Vorweg ist zu bemerken, dass im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eines angefochtenen Bescheides die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides selbst und somit das diesbezügliche Beschwerdevorbringen nicht zu überprüfen sind; selbst die wahrscheinliche Rechtswidrigkeit des Bescheides wäre kein Grund für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung vergleiche aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa die Beschlüsse vom 30. November 2011, Zl. 2011/04/0036, vom 24. Juni 2011, Zl. AW 2011/17/0024 und vom 6. Juli 2010, Zl. AW 2010/17/0027; weiters VwGH Zl. AW 2000/17/0037 vom 17. November 2000). Lediglich Beschwerden gegen offenkundig rechtswidrige Bescheide wäre unter Umständen die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Eine offenkundige Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ist jedoch vorliegend nicht offenkundig ersichtlich.

3.2.1. Rechtsgrundlagen

Zur Frage, ob einer Beschwerde gegen Bescheide der Finanzmarktaufsichtsbehörde aufschiebende Wirkung zukommt, ist § 13 VwGVG, idF BGBl. I Nr. 109/2021, heranzuziehen: Zur Frage, ob einer Beschwerde gegen Bescheide der Finanzmarktaufsichtsbehörde aufschiebende Wirkung zukommt, ist Paragraph 13, VwGVG, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 109 aus 2021,, heranzuziehen:

„Aufschiebende Wirkung

§ 13. (1) Eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat aufschiebende Wirkung.Paragraph 13, (1) Eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG hat aufschiebende Wirkung.

(2) Die Behörde kann die aufschiebende Wirkung mit Bescheid ausschließen, wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist. Ein solcher Ausspruch ist tunlichst schon in den über die Hauptsache ergehenden Bescheid aufzunehmen.

(3) Die Behörde kann Bescheide gemäß Abs. 2 von Amts wegen oder auf Antrag einer Partei aufheben oder abändern, wenn sich der maßgebliche Sachverhalt so geändert hat, dass seine neuerliche Beurteilung einen im Hauptinhalt des Spruchs anderslautenden Bescheid zur Folge hätte.(3) Die Behörde kann Bescheide gemäß Absatz 2, von Amts wegen oder auf Antrag einer Partei aufheben oder abändern, wenn sich der maßgebliche Sachverhalt so

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

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