TE Vwgh Erkenntnis 1995/6/27 95/04/0065

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte Dr. Gruber und Dr. Blaschek als Richter, im Beisein des Schriftführers Oberkommissär MMag. Dr. Balthasar, über die Beschwerde des E in W, vertreten durch Dr. L, Rechtsanwalt in P, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 12. Jänner 1995, Zl. VwSen-220841/2/Kon/La, betreffend Übertretung der Gewerbeordnung 1973, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.920,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 29. Dezember 1993 wurde der Beschwerdeführer wie folgt schuldig erkannt:

"Sie haben anläßlich der internationalen Rieder Landwirtschaftsmesse 1993 mit dem Rieder Volksfest vom 27.8.1993 bis 5.9.1993 außerhalb des Messegeländes auf den Plätzen

1. Zufahrt zur Tankstelle K, Ried i.I., S-Straße, Grst.Nr. nn1/8, KG Ried i.I.,

2. Parkplatz der M-Ges.m.b.H., Ried i.I., S-Straße, Grst.Nr. nn2/7, KG Ried i.I.,

3. Parkplatz der Möbelfabrik T, Ried i.I., B-Straße, nördlich des Betriebsgebäudes, Grst.Nr. nn3/9, KG Ried i.I.,

4. Vor der Tischlerei S, Ried i.I., Grst.Nr. nn4/6, KG Ried i. I.,

Verkaufsstände mit Konditorwaren aufgestellt und den Verkauf solcher Waren durchgeführt und dadurch das Handelsgewerbe an diesen Standorten ausgeübt, ohne hiefür weitere Betriebsstätten bei der Bezirkshauptmannschaft Ried i. I. zu Ihrer Stammgewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe im Standort W Nr. 19 angezeigt zu haben.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 368 Z. 1.13 iVm § 46 Abs. 1 und Abs. 3 Gewerbeordnung (GewO) 1973 idF. der Gewerberechtsnovelle 1992

Gem. § 368 Z. 1.13 GewO 1973 wird wegen dieser Verwaltungsübertretung über Sie folgende Geldstrafe verhängt:

S 10.000,--

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

S 1.000,--

als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Arrest wird gleich S 200,-- angerechnet.)

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 1.000,-- Schilling.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzugs zu ersetzen (§ 54d VStG)."

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung.

Mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 12. Jänner 1995 wurde der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge gegeben und das erstbehördliche Straferkenntnis vollinhaltich bestätigt. Nach Darlegung der Rechtslage führte die belangte Behörde zur Begründung des Schuldspruches aus, der Beschwerdeführer sei außerhalb des Messegeländes nicht berechtigt gewesen, das Handelsgewerbe wie auch das Marktfahrergewerbe auszuüben. Entgegen der vom Beschwerdeführer in seiner Berufung vertretenen Ansicht erstrecke sich die Rieder Messe bzw. deren Messebetrieb nicht auf das ganze Stadtgebiet von Ried i.I. Dies gelte auch für das mit dem Messegelände zusammenfallende Gebiet des Gelegenheitsmarktes. Die inkriminierte Verkaufstätigkeit des Beschwerdeführers sei weder mit sonstigen Anlässen im Sinne der §§ 118a bzw. 50 Abs. 1 Z. 9 GewO 1973 noch mit Festen und Sportveranstaltungen in einem Zusammenhang gestanden. § 118a leg. cit. bestimme ausdrücklich, daß Märkte oder Gelegenheitsmärkte kein sonstiger Anlaß sind, der zur Ausübung des Marktfahrergewerbes außerhalb des Gebietes berechtige, auf dem der Markt (Gelegenheitsmarkt) abgehalten werde. Messen oder messeähnliche Veranstaltungen seien deshalb nicht mit "besonderen Anlässen" gleichzusetzen, weil der Gesetzgeber in den §§ 50 Abs. 1 Z. 9 und 118a leg. cit. eine Unterscheidung hinsichtlich von Festen, Sportveranstaltungen, Landesausstellungen und sonstigen Anlässen vornehme. Als sonstige Anlässe seien beispielsweise Kongresse, Seminare oder Autorenlesungen anzusehen. Die Ausnahmeregelung des § 50 Abs. 1 Z. 9 leg. cit. sei grundsätzlich restriktiv auszulegen. Der Schuldspruch der Erstbehörde sei daher zu Recht erfolgt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich in dem Recht verletzt, bei der gegebenen Sach- und Rechtslage nicht wegen der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung bestraft zu werden. Er bringt hiezu unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes im wesentlichen vor, die Pflicht zur Anzeige einer weiteren Betriebsstätte würde zufolge § 46 Abs. 5 GewO 1973 für Messen oder messeähnliche Veranstaltungen nicht gelten. Marktfahrer dürften ihr Gewerbe entsprechend den Bestimmungen der §§ 118a sowie 50 Abs. 1 Z. 6, 7 und 9 GewO 1973 erlaubterweise ausüben. Die Frage, ob Messen oder messeähnliche Veranstaltungen nicht doch einen sonstigen Anlaß - der zur Ausübung des Marktfahrergewerbes berechtige - bilden könnten, sei im Gesetz nicht geregelt. Im Verhältnis zum Markt sei die Messe der weitere Begriff. Definitionen der Begriffe Messe bzw. sonstige Anlässe seien der Gewerbeordnung nicht zu entnehmen. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte die belangte Behörde davon ausgehen müssen, daß sich das Rieder Volksfest nicht auf einem räumlich eingegrenzten Bereich sondern auf das gesamte Stadtgebiet von Ried i.I. beziehe. Zumindest hätte aber bejaht werden müssen, daß ein sonstiger Anlaß im Sinne des § 118a GewO 1973 vorgelegen habe, der mit einer größeren Ansammlung von Menschen verbunden gewesen sei, sodaß der Beschwerdeführer insbesondere zum inkriminierten Verkauf von Schaumrollen und ähnlichem berechtigt gewesen sei. Warum Messen nicht als sonstiger Anlaß im Sinne des Gesetzes zu werten seien und deshalb zur Ausübung des Marktfahrergewerbes außerhalb des Messegeländes berechtigen könnten, sei nicht einsichtig. Eine diesbezügliche Einschränkung sei dem Gesetz ausdrücklich nur für den Markt bzw. Gelegenheitsmarkt zu entnehmen.

Der Beschwerde kommt Berechtigung zu.

Gemäß § 368 Z. 1.13 GewO 1973 (idF. der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl. Nr. 29/1993) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe zu bestrafen ist, wer die Anzeige gemäß § 46 Abs. 3 über die Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte nicht erstattet hat.

§ 46 Abs. 1 leg. cit. lautet: Wenn gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Gewerbeausübung, auch wenn sie nur kurzfristig oder vorübergehend ist, außerhalb des Standortes der Gewerbeberechtigung oder einer weiteren Betriebsstätte unzulässig. Nach § 46 Abs. 3 leg. cit. wird das Recht zur Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte durch die hievon bei der Behörde erstattete Anzeige des Gewerbeinhabers begründet (§ 345 Abs. 4). Mit dieser durch die Gewerberechtsnovelle 1988 (BGBl. Nr. 399/1988) eingeführten Bestimmung des § 46 Abs. 1 GewO 1973 sollte erreicht werden, daß künftig jede Tätigkeit außerhalb des Standortes der Gewerbeberechtigung der Begründung einer weiteren Betriebsstätte bedarf, es sei denn, daß eine der im § 50 Abs. 1 leg. cit. für zulässig erklärten Tätigkeiten ausgeübt wird. Diese im § 50 Abs. 1 leg. cit. normierten Tätigkeiten - deren Umfang nachfolgend erweitert wurde (vgl. beispielsweise Z 5a und Z. 9 idF der Gewerberechtsnovelle 1992) - erachtet der Gesetzgeber als "praktisch alle in der Praxis denkbaren einschlägigen Notwendigkeiten für eine Tätigkeit außerhalb von Betriebsstätten" (vgl. die EB zur RV 341 Blg NR XVII. GP, 36).

Nach § 50 Abs. 1 GewO 1973 (idF. der Gewerberechtsnovelle 1992) dürfen Gewerbetreibende insbesondere, soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, im Rahmen ihres Gewerbes

...

6. auf Märkten und marktähnlichen Veranstaltungen nach Maßgabe der §§ 324 ff Waren verkaufen und Bestellungen entgegennehmen;

7. auf Messen und messeähnlichen Veranstaltungen im Rahmen der einschlägigen Bestimmungen Waren verkaufen, Bestellungen entgegennehmen und Kostproben verabreichen oder ausschenken;

...

9. bei Festen, sportlichen Veranstaltungen, Landesausstellungen oder sonstigen Anlässen, die mit größeren Ansammlungen von Menschen verbunden sind, den Kleinverkauf von Lebensmitteln, Verzehrprodukten und sonstigen Waren, die zu diesen Gelegenheiten üblicherweise angeboten werden, vorübergehend ausüben, jedoch nicht im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus.

Für das vom Beschwerdeführer ausgeübte freie Handelsgewerbe der Tätigkeit der Marktfahrer (§ 164 Z. 7 GewO 1973 idF. der Gewerberechtsnovelle 1992) bestimmt § 268 leg. cit. folgendes:

Gewerbetreibende, die aus dem Beziehen von Märkten ein eigenes Gewerbe machen, sind auch berechtigt, im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung Pommes frites, Langos und Kartoffelpuffer auf der Straße zu verkaufen und bei Festen, sportlichen Veranstaltungen oder sonstigen Anlässen, die mit größeren Ansammlungen von Menschen verbunden sind, den Kleinverkauf von Lebensmitteln und Verzehrprodukten und sonstigen Waren, die zu diesen Gelegenheiten üblicherweise angeboten werden, sowie die Herstellung von Zuckerwatte mittels Zentrifuge auszuüben, jedoch nicht im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus. Märkte oder Gelegenheitsmärkte sind jedoch kein sonstiger Anlaß, der zur Ausübung des Marktfahrergewerbes außerhalb des Gebietes berechtigt, auf dem der Markt (Gelegenheitsmarkt) abgehalten wird.

Mit dieser, ursprünglich durch die Gewerberechtsnovelle 1988 als § 118a eingefügten Bestimmung - die der Novellengesetzgeber 1992 als § 268 übernahm und um die Regelung hinsichtlich Pommes frites, Langos, Kartoffelpuffer und Zuckerwatte erweiterte - sollte "die Übung, daß Marktfahrer ihr Gewerbe nicht nur auf Märkten und Gelegenheitsmärkten ausüben, sondern auch eine Tätigkeit entfalten, wie sie im § 50 Abs. 1 Z. 9 umschrieben ist, ausdrücklich in der GewO 1973 verankert werden" (vgl. die EB zur RV 341 Blg NR XVIII. GP, 50 und 635 Blg NR XVIII. GP, 100).

Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage kann jedoch keiner der von den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens dargelegten Auslegung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen uneingeschränkt gefolgt werden. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde ist es nicht völlig (jedenfalls) ausgeschlossen, das Marktfahrergewerbe auch außerhalb eines Messegeländes erlaubterweise auszuüben. Anders als bei Märkten und Gelegenheitsmärkten, für die ein konkret festgelegter und eng umschriebener Tätigkeitsbereich besteht und vom Gesetzgeber das Vorliegen eines "sonstigen Anlasses" ausdrücklich ausgeschlossen wird, kann bei Messen und messeähnlichen Veranstaltungen, Festen, sportlichen Veranstaltungen und den in Rede stehenden "sonstigen Anlässen" jedoch nicht in gleicher Weise eine exakte (mit einem Veranstaltungsgelände umschriebene) Trennlinie zwischen erlaubtem und verbotenem Tätigkeitsbereich so gezogen werden, daß allein aus einer Betätigung außerhalb des Messegeländes (Veranstaltungsgeländes) der objektive Tatbestand einer verbotenen Gewerbeausübung gefolgert werden könnte.

Die belangte Behörde übersieht dabei, daß im Zusammenhang mit der "Internationalen Rieder Landwirtschaftsmesse 1993 mit dem Rieder Volksfest" ein "sonstiger Anlaß" im Sinne des § 50 Abs. 1 Z. 9 GewO 1973 auch außerhalb dieses Messegeländes grundsätzlich zulässig und möglich gewesen ist, hat doch der Gesetzgeber einen derartigen sonstigen Anlaß im § 268 letzter Satz leg. cit. ausdrücklich nur für Märkte (Gelegenheitsmärkte) ausgeschlossen. Damit in Einklang steht § 324 Abs. 4 leg. cit., wonach Messen und messeähnliche Veranstaltungen nicht als Märkte zu verstehen sind. Dem Argument der belangten Behörde, Messen oder messeähnliche Veranstaltungen könnten "nicht mit besonderen Anlässen gleichgesetzt werden", ist des weiteren zu erwidern, daß im § 50 Abs. 1 Z. 9 leg. cit. Feste, sportliche Veranstaltungen und Landesausstellungen bloß demonstrativ und zur Klarstellung angeführt worden sind, daß damit aber eine Einschränkung hinsichtlich jener Veranstaltungen nicht erfolgt ist, die als "sonstige Anlässe" zu qualifizieren sind. Die Gesetzesmaterialien (EB zu RV 635 Blg NR XVIII. GP, 83) führen als Beispiele für "sonstige Anlässe" etwa Autorenlesungen, Kongresse und Seminare an (arg. "zählen auch"). Hingegen ist dem Gesetz aber nicht zu entnehmen, daß etwa die Dauer oder der Name der Veranstaltung alleine dafür entscheidend wären, ob ein "sonstiger Anlaß" vorliegt oder nicht.

Aus § 50 Abs. 1 Z. 9 im Zusammenhalt mit § 268, letzter Satz leg. cit. ist für den im vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren strittigen Umfang der Ausübung des Marktfahrergewerbes vielmehr zu folgern, daß dieses Gewerbe einerseits nur innerhalb eines festgelegten Marktgebietes ausgeübt werden darf, im übrigen aber unter anderem auch aufgrund eines "sonstigen Anlasses", der - soweit kein Markt (Gelegenheitsmarkt) besteht - dann als gegeben anzusehen ist, wenn sich eine größere Ansammlung von Menschen gebildet hat, die mit einer nicht als Markt (Gelegenheitsmarkt) zu qualifizierenden Veranstaltung im Zusammenhang (arg. "verbunden") steht; dies jeweils aber nur insoweit, als sich das Gewerbe auf den Kleinverkauf der normierten Produkte beschränkt.

Andererseits kann jedoch der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung, im Hinblick auf den Namen der Veranstaltung umfasse das Messegelände bzw. die Messefläche gleichsam automatisch das gesamte Stadtgebiet von Ried i.I., nicht beigepflichtet werden. Der Beschwerdeführer bleibt dabei jedenfalls den schlüssigen Nachweis dafür schuldig, aufgrund welcher tatsächlichen oder rechtlichen Umstände bzw. verwaltungsbehördlichen Rechtsakte das Messegelände bzw. die Messeveranstaltung eine derartige Erweiterung (Ausweitung) erfahren haben sollte. Hingegen ist der Beschwerdeführer mit seinem Vorwurf im Recht, daß die belangte Behörde die Bejahung der angenommenen Verwaltungsübertretung allein auf seine Betätigung außerhalb des Messegeländes gestützt hat und das Vorliegen eines sonstigen Anlasses (im dargelegten Sinne) nicht ausreichend geprüft hat. Ob ein derartiger "sonstiger Anlaß" während der Tatzeit im Bereich der konkret als Tatorte bezeichneten Plätze vorgelegen hat oder nicht, kann nach dem Inhalt des angefochtenen Bescheides nicht abschließend beantwortet werden, weil die belangte Behörde - mit Rücksicht auf ihre vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilte Rechtsansicht - insoweit weder Ermittlungen gepflogen noch Feststellungen getroffen hat.

Da die belangte Behörde dies verkannte, belastete sie ihren Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Der angefochtene Bescheid war daher schon im Hinblick darauf gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben, ohne daß es einer Erörterung des weiteren Beschwerdevorbringens bedurft hätte.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Im Hinblick auf die Beendigung des Beschwerdeverfahrens erübrigt sich eine Entscheidung über den zur hg.

Zl. AW 95/04/0017 protokollierten Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.