Entscheidungsdatum
04.06.2024Index
60/04 Arbeitsrecht allgemeinNorm
AuslBG §18 Abs12Text
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Keplinger über die Beschwerde des AA, vertreten durch RA BB, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Y vom 31.07.2023, Zl ***, betreffend Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,
zu Recht:
1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I. Verfahrensgang:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer zur Last wie folgt:
„Sie sind unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der CC mit Sitz der Unternehmensleitung in **** Y, Adresse 2. In dieser Eigenschaft haben Sie es zu verantworten, dass die CC als Arbeitgeberin die Ausländer„Sie sind unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der CC mit Sitz der Unternehmensleitung in **** Y, Adresse 2. In dieser Eigenschaft haben Sie es zu verantworten, dass die CC als Arbeitgeberin die Ausländer
1. Herrn DD, geb. XX.XX.XXXX, X Staatsangehöriger,1. Herrn DD, geb. römisch XX.XX.XXXX, römisch zehn Staatsangehöriger,
2. Herrn EE, geb. XX.XX.XXXX, W Staatsangehöriger,2. Herrn EE, geb. römisch XX.XX.XXXX, W Staatsangehöriger,
3. Herrn FF, geb. XX.XX.XXXX, X Staatsangehöriger und3. Herrn FF, geb. römisch XX.XX.XXXX, römisch zehn Staatsangehöriger und
4. Herrn GG, geb. XX.XX.XXXX, W Staatsangehöriger4. Herrn GG, geb. römisch XX.XX.XXXX, W Staatsangehöriger
in der Zeit von 01.05.2021 bis jedenfalls am 10.06.2021 um 10:30 Uhr (Kontrollzeitpunkt) als Arbeiter (Schaler) im Rahmen ihrer Unternehmung auf der Baustelle in **** Y, Adresse 3, beschäftigt hat, obwohl für diese Ausländer weder eine, Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt war und die Ausländer weder eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot - Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§20f Abs. 4)“, „Niederlassungsbewilligung - Künstler“, „Rot-Weiß-Rot - Karte plus , noch eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt - EU“ besitzen bzw. besessen haben.in der Zeit von 01.05.2021 bis jedenfalls am 10.06.2021 um 10:30 Uhr (Kontrollzeitpunkt) als Arbeiter (Schaler) im Rahmen ihrer Unternehmung auf der Baustelle in **** Y, Adresse 3, beschäftigt hat, obwohl für diese Ausländer weder eine, Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt war und die Ausländer weder eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot - Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§20f Absatz 4,)“, „Niederlassungsbewilligung - Künstler“, „Rot-Weiß-Rot - Karte plus , noch eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt - EU“ besitzen bzw. besessen haben.
Somit lag keine der im § 3 Abs. 1 AuslBG für eine gesetzeskonforme Beschäftigung festgelegten Voraussetzungen vor.Somit lag keine der im Paragraph 3, Absatz eins, AuslBG für eine gesetzeskonforme Beschäftigung festgelegten Voraussetzungen vor.
Sie, Herr AA, haben dadurch als unbeschränkt haftender Gesellschafter der CC, welche Arbeitgeberin war, folgende Rechtsvorschriften verletzt:
zu 1. bis 4. je eine Übertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a) AuslBG, BGBl Nr 218/1975, i.d.F. BGBl I Nr 98/2020 iVm § 3 Abs. 1 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, i.d.F. BGBl. Nr. 104/2019 iVm. § 2 Abs 3 lit. c) AuslBG, BGBl Nr. 218/1975, i.d.F. BGBl I Nr. 56/2018zu 1. bis 4. je eine Übertretung gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a,) AuslBG, Bundesgesetzblatt Nr 218 aus 1975,, i.d.F. Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 98 aus 2020, in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins, AuslBG, Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975,, i.d.F. Bundesgesetzblatt Nr. 104 aus 2019, in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz 3, Litera c,) AuslBG, Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975,, i.d.F. Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 56 aus 2018,
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:
Geldstrafe von Euro
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe
Gemäß
Zu 1. bis 4. je 1.000,00 = insgesamt sohin 4.000,00
Zu 1. bis 4. je 17 Stunden = insgesamt sohin 68 Stunden
§ 28 Abs 1 2. Strafsatz AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 iVm § 20 VStGParagraph 28, Absatz eins, 2. Strafsatz AuslBG, Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975, in Verbindung mit Paragraph 20, VStG
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes zu zahlen:Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes zu zahlen:
400,00
Euro als Betrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d. s. 10 % der Strafe
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe / Kosten / Barauslagen) beträgt daher
4.400,00 Euro“
Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 28.08.2023, in welcher sich im wesentlich zusammengefasst ausgeführt wurde wie folgt:
Die belangte Behörde habe keine Ermittlungsmaßnahmen gesetzt. Die Feststellung, dass das AMS bei Kenntnis der „tatsächlichen“ Konstruktion keine EU-Überlassungsbestätigung ausgestellt hätte, sei unrichtig. Es liege ein Begründungsmangel vor und eine Beweiswürdigung fehle völlig. Es liege außerdem kein Verstoß gegen das AuslBG vor. Betreffend die vier ausländischen Arbeitskräfte seien die Kriterien des § 18 Abs 12 AuslBG erfüllt gewesen, weshalb vom AMS auch eine gültige EU-Überlassungsmitteilung ausgestellt worden sei. Die Tätigkeit sei von den Arbeitskräften lediglich vorübergehend am Bauprojekt in der Adresse 3 ausgeübt worden und eine Eingliederung in den österreichischen Arbeitsmarkt habe nicht stattgefunden. Hinsichtlich der vier Arbeitnehmer liegen alle Merkmale für eine zulässige Weiterversicherung im Entsenderstadt gemäß Art 12 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 vor. Auf die vorliegenden Dienstverhältnisse sei daher das inländische Recht nicht anzuwenden gewesen, weshalb keine Verletzung des AuslBG vorliege. Der von der Behörde herangezogene Beschluss Nr A2 vom 12.06.2009 zur Auslegung des Art 12 der VO (EG) Nr 883/2004 entfalte als Beschluss der Verwaltungskommission nach ständiger Rechtsprechung des VwGH keine bindende Wirkung. Durch die Annahme der belangten Behörde, dass ein „Missbrauch von Entsendevorschriften“ vorliege, sei mangels einschlägiger Verbotsnormen nicht nachvollziehbar. Ein rechtswidriges und strafbares Verhalten könne sich lediglich aus dem Gesetz ergeben. Aus dem Gesetz und der anzuwendenden Verordnung (EG) 883/2004 ergebe sich aber nicht einmal, dass der ausländische Überlasser die grenzüberschreitend in Österreich eingesetzten Mitarbeiter in Österreich sozialversichern muss, so könne schon gar nicht der Beschäftigter hierfür strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden.Die belangte Behörde habe keine Ermittlungsmaßnahmen gesetzt. Die Feststellung, dass das AMS bei Kenntnis der „tatsächlichen“ Konstruktion keine EU-Überlassungsbestätigung ausgestellt hätte, sei unrichtig. Es liege ein Begründungsmangel vor und eine Beweiswürdigung fehle völlig. Es liege außerdem kein Verstoß gegen das AuslBG vor. Betreffend die vier ausländischen Arbeitskräfte seien die Kriterien des Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG erfüllt gewesen, weshalb vom AMS auch eine gültige EU-Überlassungsmitteilung ausgestellt worden sei. Die Tätigkeit sei von den Arbeitskräften lediglich vorübergehend am Bauprojekt in der Adresse 3 ausgeübt worden und eine Eingliederung in den österreichischen Arbeitsmarkt habe nicht stattgefunden. Hinsichtlich der vier Arbeitnehmer liegen alle Merkmale für eine zulässige Weiterversicherung im Entsenderstadt gemäß Artikel 12, Absatz eins, der Verordnung (EG) Nr 883/2004 vor. Auf die vorliegenden Dienstverhältnisse sei daher das inländische Recht nicht anzuwenden gewesen, weshalb keine Verletzung des AuslBG vorliege. Der von der Behörde herangezogene Beschluss Nr A2 vom 12.06.2009 zur Auslegung des Artikel 12, der VO (EG) Nr 883/2004 entfalte als Beschluss der Verwaltungskommission nach ständiger Rechtsprechung des VwGH keine bindende Wirkung. Durch die Annahme der belangten Behörde, dass ein „Missbrauch von Entsendevorschriften“ vorliege, sei mangels einschlägiger Verbotsnormen nicht nachvollziehbar. Ein rechtswidriges und strafbares Verhalten könne sich lediglich aus dem Gesetz ergeben. Aus dem Gesetz und der anzuwendenden Verordnung (EG) 883/2004 ergebe sich aber nicht einmal, dass der ausländische Überlasser die grenzüberschreitend in Österreich eingesetzten Mitarbeiter in Österreich sozialversichern muss, so könne schon gar nicht der Beschäftigter hierfür strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden.
Im gegenständlichen Fall liege eine Überlassung an einen Beschäftigter vor, welcher die Arbeitskraft nicht direkt in seinem Betrieb einsetzt, sondern an einen Zweitbeschäftigter weiter überlässt. Auch der OGH habe klargestellt, dass Kettenüberlassungen zulässig sind. Eine Kettenüberlassung führe auch zu keinerlei Schutzdefizit. Eine Sanktionierung des vorliegenden Sachverhalts nach AuslBG, der eine Kettenüberlassung mit grenzüberschreitendem Bezug zum Inhalt hat, sei sachlich nicht gerechtfertigt und widerspreche dem verfassungsrechtlich abgesicherten Gleichheitsgrundsatz. Dies würde zu einem faktischen Verbot von Kettenüberlassungen führen und damit die Rechtsprechungslinie des OGH zur Zulässigkeit von Kettenüberlassungen unterlaufen und konterkarieren.
Eine weitere Überlassung sei jedenfalls zulässig und verstoße nicht gegen das AuslBG. Es stehe jedenfalls im Einklang mit dem AuslBG, dass der österreichische Erstbeschäftigter JJ die Arbeiter an die CC überlässt. Es existiere keine gesetzliche Bestimmung, die dies untersage, weshalb eine Strafbarkeit von vorne herein ausscheide. Die von der belangten Behörde vorgenommene Auslegung verstoße gegen die unionsrechtliche verankerte Dienstleistungsfreiheit in Art 56f AEUV.Eine weitere Überlassung sei jedenfalls zulässig und verstoße nicht gegen das AuslBG. Es stehe jedenfalls im Einklang mit dem AuslBG, dass der österreichische Erstbeschäftigter JJ die Arbeiter an die CC überlässt. Es existiere keine gesetzliche Bestimmung, die dies untersage, weshalb eine Strafbarkeit von vorne herein ausscheide. Die von der belangten Behörde vorgenommene Auslegung verstoße gegen die unionsrechtliche verankerte Dienstleistungsfreiheit in Artikel 56 f, AEUV.
Die unstrittig vorliegende EU Überlassungsbestätigung sowie das Vorliegen der A1 Bescheinigung und der korrekt erstatteten ZKO-Meldung habe für den Beschwerdeführer keinerlei Anhaltspunkte hervorgebracht, an den von den zuständigen Behörden korrekt ausgestellten Unterlagen zu zweifeln. Eine Erkundigung oder Prüfpflicht des Beschäftigers hinsichtlich solcher Unterlagen kenne das AuslBG nicht.
Außerdem sei ein Verschulden des Beschwerdeführers jedenfalls auszuschließen. Darum wäre das Strafverfahren mangels Verschulden einzustellen gewesen.
Selbst wenn die belangte Behörde objektiv von einem Verstoß gegen das AuslBG ausgeht, wäre zwingend nach § 45 Abs 1 Z 4 VStG vorzugehen gewesen und lediglich eine Ermahnung zu erteilen gewesen, da die Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsguts und das Verschulden des Beschuldigten gering sei. Eine Bestrafung des Beschwerdeführers sei jedenfalls nicht geboten und nicht erforderlich.Selbst wenn die belangte Behörde objektiv von einem Verstoß gegen das AuslBG ausgeht, wäre zwingend nach Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG vorzugehen gewesen und lediglich eine Ermahnung zu erteilen gewesen, da die Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsguts und das Verschulden des Beschuldigten gering sei. Eine Bestrafung des Beschwerdeführers sei jedenfalls nicht geboten und nicht erforderlich.
Beantragt wurde die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Erteilung einer Ermahnung, in eventu die Herabsetzung einer der Strafe.
Beweis wurde aufgenommen durch die Einsichtnahme in die von der belangten Behörde vorgelegten Beilagen zum beschwerdegegenständlichen Akt (OZ 3), die Stellungnahme des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 06.12.2023 (OZ 5) samt Beilagen, die Einsichtnahme in den IMI-Bericht vom 27.01.2022 (Beilage A zu OZ 9), die Einvernahme des Beschwerdeführers, der Zeugin KK (Geschäftsführerin der JJ), des Zeugen LL (Bauleiter der JJ) in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 09.11.2023 (OZ 9), die Einsichtnahme in das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.04.2024, Zl *** (OZ 12) und in die Stellungnahme des Amts für Betrugsbekämpfung vom 28.05.2024 (OZ 13).
II. Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer der CC und war von 01.05.2021 bis 10.06.2021 Geschäftsführer der CC mit Sitz in **** Y, Adresse 2.
Auf einer Baustelle in der Adresse 3, **** Y, wurden von der CC Baumeisterarbeiten durchgeführt. Von 01.05.2021 bis 10.06.2021 waren DD, geb am XX.XX.XXXX, X Staatsangehöriger, EE, geb am XX.XX.XXXX, W Staatsangehöriger, FF, geb am XX.XX.XXXX, X Staatsangehöriger und GG, geb am XX.XX.XXXX, W Staatsangehöriger, auf dieser Baustelle beschäftigt. Die Arbeitsanweisungen für die Mitarbeiter kamen vom Polier der CC. Auf einer Baustelle in der Adresse 3, **** Y, wurden von der CC Baumeisterarbeiten durchgeführt. Von 01.05.2021 bis 10.06.2021 waren DD, geb am römisch XX.XX.XXXX, römisch zehn Staatsangehöriger, EE, geb am römisch XX.XX.XXXX, W Staatsangehöriger, FF, geb am römisch XX.XX.XXXX, römisch zehn Staatsangehöriger und GG, geb am römisch XX.XX.XXXX, W Staatsangehöriger, auf dieser Baustelle beschäftigt. Die Arbeitsanweisungen für die Mitarbeiter kamen vom Polier der CC.
Am 10.06.2021 um 10.30 Uhr führte das Amt für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei, Team 60, eine Beschäftigungskontrolle auf dieser Baustelle durch. Die vier zuvor genannten Arbeitnehmer wurden auf der Baustelle angetroffen. Mit den Arbeitern wurde ein Personenblatt in der jeweiligen Muttersprache ausgeführt. Darauf wurde als Beschäftiger jeweils die MM angegeben.
Für GG lag zum Zeitpunkt der Kontrolle eine Meldung über eine Überlassung nach Österreich gemäß § 19 Abs 4 LSD-BG vor. Als Überlasserin ist die MM und als inländischer Beschäftigerbetrieb die JJ angeführt. Als Anschrift der Beschäftigung ist auf der Meldung die Adresse 3, **** Y angegeben und als Dauer der Beschäftigung 01.05. bis 24.12.2021. Eine gleichlautende ZKO4-Meldung vom 29.04.2021 lag zum Zeitpunkt der Kontrolle für EE (Beginn der Beschäftigung am 01.05.2021), DD (Beginn der Beschäftigung am 01.05.2021) sowie für FF (Beginn der Beschäftigung am 01.05.2021) vor. Vorgelegt wurden bei der Kontrolle außerdem die Arbeitsverträge, auf welchen als Arbeitgeberin die MM angegeben ist.Für GG lag zum Zeitpunkt der Kontrolle eine Meldung über eine Überlassung nach Österreich gemäß Paragraph 19, Absatz 4, LSD-BG vor. Als Überlasserin ist die MM und als inländischer Beschäftigerbetrieb die JJ angeführt. Als Anschrift der Beschäftigung ist auf der Meldung die Adresse 3, **** Y angegeben und als Dauer der Beschäftigung 01.05. bis 24.12.2021. Eine gleichlautende ZKO4-Meldung vom 29.04.2021 lag zum Zeitpunkt der Kontrolle für EE (Beginn der Beschäftigung am 01.05.2021), DD (Beginn der Beschäftigung am 01.05.2021) sowie für FF (Beginn der Beschäftigung am 01.05.2021) vor. Vorgelegt wurden bei der Kontrolle außerdem die Arbeitsverträge, auf welchen als Arbeitgeberin die MM angegeben ist.
Die CC hat am 02.07.2019 mit der JJ einen Rahmenvertrag zur Arbeitskräfteüberlassung abgeschlossen.
Das Unternehmen des Beschwerdeführers arbeitet schon länger mit der JJ, Adresse 4, **** V, zusammen. Die JJ stellt Mitarbeiter unterschiedlichster Nationen zur Verfügung. Ansprechperson der JJ ist für das Unternehmen des Beschwerdeführers LL. Dieser ist Bauleiter bei der JJ und für die Hauptabwicklung der Personalüberlassung an das Unternehmen des Beschwerdeführers zuständig.Das Unternehmen des Beschwerdeführers arbeitet schon länger mit der JJ, Adresse 4, **** römisch fünf, zusammen. Die JJ stellt Mitarbeiter unterschiedlichster Nationen zur Verfügung. Ansprechperson der JJ ist für das Unternehmen des Beschwerdeführers LL. Dieser ist Bauleiter bei der JJ und für die Hauptabwicklung der Personalüberlassung an das Unternehmen des Beschwerdeführers zuständig.
Die Abwicklung erfolgt in der Weise, dass die Personen, welche auf der Baustelle arbeiten sollen, dem Unternehmen des Beschwerdeführers genannt werden. Es werden dann die erforderlichen Unterlagen für die Arbeiter zur Verfügung gestellt. Von Seiten des Unternehmens des Beschwerdeführers wird der JJ die Baustelle genannt, auf welcher die Mitarbeiter eingesetzt werden sollen.
Der Beschwerdeführer hat sich immer darauf verlassen, dass die Unterlagen, welche von der JJ für die zur Verfügung gestellten Arbeiter übermittelt werden, in Ordnung sind. Vor Einleitung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens war dem Beschwerdeführer das Unternehmen MM kein Begriff. Erst im Laufe des Verfahrens wurde ihm bekannt, dass die vier Arbeiter, welche bei der Kontrolle auf der Baustelle angetroffen wurden, bei der MM beschäftigt sind. Bis dahin ist der Beschwerdeführer man davon ausgegangen, dass die Arbeiter bei der JJ beschäftigt sind.
Im Unternehmen des Beschwerdeführers finden Überprüfungen der eingesetzten Arbeiter vor deren Arbeitsantritt statt. Es wird kontrolliert, ob die Unterlagen vollständig vorliegen. Wenn dies nicht der Fall ist, werden die Arbeiter nicht eingesetzt. Bei Unklarheiten wird nachgefragt. Im Fall der vier Arbeiter gab es von Seiten des Beschwerdeführers keine Beanstandungen. Es wurde beim AMS nicht hinterfragt, ob das Personal arbeiten darf. Man hat sich auf die JJ verlassen.
KK ist Geschäftsführerin der JJ. Sie hat beim AMS die Überlassungsbestätigung der vier Arbeiter beantragt. Die ZKO4-Meldung für die vier Arbeiter wurde vom u Unternehmen MM beantragt.
Vor der erstmaligen Aufnahme dieser Praxis, nämlich einer Kettenüberlassung, wurde von der JJ Rücksprache mit dem AMS, einem Steuerberater und einem Rechtsanwalt gehalten. Die JJ ist davon ausgegangen, dass diese Kettenüberlassung zulässig ist, weil es keine Beanstandung durch das AMS gab.
Für GG, geb am XX.XX.XXXX, Staatsangehörigkeit W, für FF, geb am XX.XX.XXXX, Staatsangehörigkeit X, für EE, geb am XX.XX.XXXX, Staatsangehörigkeit W und für DD, geb am XX.XX.XXXX, Staatsangehörigkeit X, hat das AMS Y der MM eine EU-Überlassungsbestätigung aufgrund einer Anzeige vom 29.04.2021 gemäß § 18 Abs 12 AuslBG für die vorgesehene Dauer der Überlassung vom 01.05.2021 bis 24.12.2021 ausgestellt. Diese EU-Überlassungsbestätigungen lagen zum Zeitpunkt der Kontrolle vor. Für GG, geb am römisch XX.XX.XXXX, Staatsangehörigkeit W, für FF, geb am römisch XX.XX.XXXX, Staatsangehörigkeit römisch zehn, für EE, geb am römisch XX.XX.XXXX, Staatsangehörigkeit W und für DD, geb am römisch XX.XX.XXXX, Staatsangehörigkeit römisch zehn, hat das AMS Y der MM eine EU-Überlassungsbestätigung aufgrund einer Anzeige vom 29.04.2021 gemäß Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG für die vorgesehene Dauer der Überlassung vom 01.05.2021 bis 24.12.2021 ausgestellt. Diese EU-Überlassungsbestätigungen lagen zum Zeitpunkt der Kontrolle vor.
III. Beweiswürdigung:
Die wesentlichen Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen Inhalt des verwaltungsbehördlichen Aktes.
Die Feststellungen zu den vorliegenden Unterlagen und deren Inhalt ergeben sich insbesondere aus dem Strafantrag des Amtes für Betrugsbekämpfung vom 28.02.2022 samt Beilagen.
Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt unbeschränkt haftender Gesellschafter der CC war. Unbestritten ist ebenso, dass die vier Arbeiter im Zeitpunkt vom 01.05. bis zur Kontrolle am 10.06.2021 bei der CC auf der Baustelle in **** Y beschäftigt waren.
Die Feststellungen zum Ablauf der Arbeitskräfteüberlassung und die übliche Vorgehensweise zwischen der CC und der JJ ergeben sich aus den diesbezüglich übereinstimmenden Angaben des Beschwerdeführers, der Geschäftsführerin und des Bauleiters der JJ.
Der Umstand, dass dem Beschwerdeführer die Kettenüberlassung über die MM nicht bekannt war, wurde von diesem glaubwürdig vor Gericht dargelegt.
Ebenfalls glaubwürdig und nachvollziehbar schilderten die Geschäftsführerin und auch der Bauleiter der JJ übereinstimmend, dass diese vor Übernahme dieser Praxis nämlich der Arbeitskräftekettenüberlassung Erkundigungen unter anderem beim AMS eingeholt haben.
IV. Rechtslage:
Die wesentlichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl Nr 218/1975, idF BGBl I Nr 175/2023, lauten auszugsweise wie folgt:Die wesentlichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), Bundesgesetzblatt Nr 218 aus 1975,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 175 aus 2023,, lauten auszugsweise wie folgt:
„Begriffsbestimmungen
§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.Paragraph 2, (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.
(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,
d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 1 und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.
(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind
a) in den Fällen eines arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnisses (Abs. 2 lit. b) der Vertragspartner,
b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter,
c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und des § 5a Abs. 3 des Landarbeitsgesetzes 1984,
d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 auszustellen ist und
e) der Inhaber der Niederlassung, die einen unternehmensintern transferierten Arbeitnehmer (§ 2 Abs. 13) beschäftigt.
(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Absatz 2, vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Absatz 2, liegt insbesondere auch dann vor, wenn
1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder
2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25%
Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, daß ein wesentlicher Einfluß auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Tätigkeit auch ohne den erforderlichen Feststellungsbescheid aufgenommen werden. Wird der Antrag nach Ablauf der Frist abgewiesen, ist die bereits begonnene Tätigkeit umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung des Bescheides, zu beenden.
(Anm.: Abs. 5 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 25/2011)Anmerkung, Absatz 5, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 25 aus 2011,)
(5a) Als besondere Führungskräfte gelten Ausländer, die leitende Positionen auf der Vorstands- oder Geschäftsleitungsebene in international tätigen Konzernen oder Unternehmen innehaben oder international anerkannte Forscher sind und deren Beschäftigung der Erschließung oder dem Ausbau nachhaltiger Wirtschaftsbeziehungen oder der Schaffung oder Sicherung qualifizierter Arbeitsplätze im Bundesgebiet dient und die eine monatliche Bruttoentlohnung von durchwegs mindestens 120 vH der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zuzüglich Sonderzahlungen erhalten.(5a) Als besondere Führungskräfte gelten Ausländer, die leitende Positionen auf der Vorstands- oder Geschäftsleitungsebene in international tätigen Konzernen oder Unternehmen innehaben oder international anerkannte Forscher sind und deren Beschäftigung der Erschließung oder dem Ausbau nachhaltiger Wirtschaftsbeziehungen oder der Schaffung oder Sicherung qualifizierter Arbeitsplätze im Bundesgebiet dient und die eine monatliche Bruttoentlohnung von durchwegs mindestens 120 vH der Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zuzüglich Sonderzahlungen erhalten.
(6) EWR-Bürger sind Ausländer, die Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) sind.
(7) Grenzgänger sind Ausländer, die ihren Wohnsitz in einem Nachbarstaat haben, in den sie täglich zurückkehren, und die sich zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in einem unmittelbar an diesen Staat grenzenden politischen Bezirk in Österreich oder in den Freistädten Eisenstadt oder Rust aufhalten.
(Anm.: Abs. 8 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)Anmerkung, Absatz 8, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 72 aus 2013,)
(9) Drittstaaten sind Staaten, die nicht Vertragspartei des EWR-Abkommens sind. Drittstaatsangehörige sind Ausländer, die nicht EWR-Bürger sind.
(Anm.: Abs. 10 aufgehoben durch Art. 1 Z 2, BGBl. I Nr. 66/2017)Anmerkung, Absatz 10, aufgehoben durch Artikel eins, Ziffer 2,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 66 aus 2017,)
(11) Für Kinder sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, die jeweiligen Altersgrenzen gemäß § 2 Abs. 1 Z 9 und Abs. 4 NAG und § 52 Abs. 1 Z 2 NAG heranzuziehen.(11) Für Kinder sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, die jeweiligen Altersgrenzen gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 9 und Absatz 4, NAG und Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer 2, NAG heranzuziehen.
(12) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, die sich auf Ehegatten beziehen, gelten für eingetragene Partner nach dem Eingetragene Partnerschaft-Gesetz – EPG, BGBl. I Nr. 135/2009, sinngemäß.(12) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, die sich auf Ehegatten beziehen, gelten für eingetragene Partner nach dem Eingetragene Partnerschaft-Gesetz – EPG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 135 aus 2009,, sinngemäß.
(13) Als unternehmensintern transferierte Arbeitnehmer gelten Ausländer, die von ihrem ausländischen Arbeitgeber mit Sitz außerhalb der Europäischen Union während ihres Arbeitsverhältnisses
1. als Führungskraft, die die aufnehmende Niederlassung oder eine Abteilung oder Unterabteilung dieser Niederlassung leitet und hauptsächlich unter der allgemeinen Aufsicht des Leitungsorgans oder der Anteilseigner oder gleichwertiger Personen des transferierenden Unternehmens, der transferierenden Unternehmensgruppe oder der aufnehmenden Niederlassung steht oder von ihnen allgemeine Weisungen erhält, oder
2. als Spezialist, der über unerlässliche Spezialkenntnisse für die Tätigkeitsbereiche, die Verfahren oder die Verwaltung der aufnehmenden Niederlassung und über ein hohes Qualifikationsniveau für bestimmte Arbeiten oder Tätigkeiten mit spezifischen technischen Kenntnissen, einschließlich einer angemessenen Berufserfahrung, verfügt, oder
3. als Trainee mit einem Hochschulabschluss, der in seiner beruflichen Entwicklung gefördert wird oder sich branchenspezifisch, technisch oder methodisch fortbildet,
in eine oder mehrere Niederlassungen, die zum gleichen Unternehmen oder zur gleichen Unternehmensgruppe gehören und ihren Sitz im Bundesgebiet haben, vorübergehend abgestellt und dort entsprechend tätig werden. Ausländer, die von Arbeitsvermittlern, Arbeitskräfteüberlassern oder sonstigen Unternehmen, die Arbeitnehmer zur Arbeit unter der Aufsicht und Leitung eines anderen Unternehmens zur Verfügung stellen, abgestellt werden, gelten nicht als unternehmensintern transferierte Arbeitnehmer.
(14) Als Volontäre gelten Ausländer, die ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltanspruch bis zu drei Monaten im Kalenderjahr beschäftigt werden und dabei keine Hilfsarbeiten, einfache angelernte Tätigkeiten oder Arbeiten auf Baustellen verrichten.
(15) Als Ferial- oder Berufspraktikanten gelten Schüler, die eine im Rahmen eines geregelten Lehr- oder Studienganges an einer inländischen Bildungseinrichtung mit Öffentlichkeitsrecht vorgeschriebene Tätigkeit verrichten.
(16) Als Praktikanten im Sinne der Richtlinie (EU) 2016/801 über die Bedingungen für die Einreise und den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen zu Forschungs- oder Studienzwecken, zur Absolvierung eines Praktikums, zur Teilnahme an einem Freiwilligendienst, Schüleraustauschprogrammen oder Bildungsvorhaben und zur Ausübung einer Au-pair-Tätigkeit (im Folgenden: Forscher- und Studenten-Richtlinie), ABl. Nr. L 132 vom 21.05.2016 S. 21 gelten Ausländer, die in einem Drittstaat ein Studium absolvieren, das zu einem Hochschulabschluss führt, oder vor nicht mehr als zwei Jahren einen Hochschulabschluss erlangt haben und im Rahmen einer Vereinbarung eines studienbezogenen Praktikums mit einer aufnehmenden Einrichtung auf entsprechendem Qualifikationsniveau für die Dauer von 91 bis 180 Tagen beschäftigt werden, um sich Wissen, praktische Kenntnisse und Erfahrungen in einem beruflichen Umfeld anzueignen.
(17) Als Forscher im Sinne der Forscher- und Studenten-Richtlinie gelten Ausländer, die über einen Doktorgrad oder einen geeigneten Hochschulabschluss, der diesen den Zugang zu Doktoratsprogrammen ermöglicht, verfügen und im Rahmen einer Forschungseinrichtung eine wissenschaftliche Tätigkeit verrichten, für die normalerweise ein solcher Abschluss erforderlich ist.“
„Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern
§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.Paragraph 3, (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (Paragraph 20 f, Absatz 4,)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (Paragraph 4 c,) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.
(2) Ein Ausländer darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.(2) Ein Ausländer darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (Paragraph 20 f, Absatz 4,)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (Paragraph 4 c,) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.
(3) Bei Eintritt eines anderen Arbeitgebers in das Rechtsverhältnis nach § 2 Abs. 2 durch Übergang des Betriebes oder Änderung der Rechtsform gilt bei sonst unverändertem Fortbestand der Voraussetzungen die Beschäftigungsbewilligung als dem neuen Arbeitgeber erteilt. Auch eine für die Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ berechtigt bei sonst unverändertem Fortbestand der Voraussetzungen zu einer Beschäftigung beim neuen Arbeitgeber.(3) Bei Eintritt eines anderen Arbeitgebers in das Rechtsverhältnis nach Paragraph 2, Absatz 2, durch Übergang des Betriebes oder Änderung der Rechtsform gilt bei sonst unverändertem Fortbestand der Voraussetzungen die Beschäftigungsbewilligung als dem neuen Arbeitgeber erteilt. Auch eine für die Beschäftigung gültige „
