Entscheidungsdatum
27.03.2024Index
L22007 Landesbedienstete TirolNorm
LandesGleichbehandlungsG Tir 2005 §12Anmerkung
Mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 10.06.2024, Z E 1685/2024-12, wurde die Behandlung der Beschwerde gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 27.03.2024, Z LVwG-2023/37/2833-14, abgelehnt und diese dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.Text
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hirn über die Beschwerde des Vizepräsidenten AA, Adresse, ****, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung als Dienstbehörde (= belangte Behörde) vom 05.10.2023, Zl ***, betreffend ein Verfahren nach dem Landes-Gleichbehandlungsgesetz 2005, nach Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,
zu Recht:
1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I. Verfahrensgang:
1. Verfahrensgang bei der belangten Behörde:
Vizepräsident AA (= Beschwerdeführer) trat nach Absolvierung des rechtswissenschaftlichen Diplomstudiums und der Gerichtspraxis mit 01.07.1994 in den Landesdienst ein. Mit xx.xx.xxxx wurde der Beschwerdeführer in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zum Land Tirol übernommen, welches mit xx.xx.xxxx definitiv gestellt wurde. Mit 01.05.2001 bestellte die Tiroler Landesregierung den Beschwerdeführer zum Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol. Vom 01.05.2004 bis 31.12.2023 war der Beschwerdeführer zudem mit der Funktion des stellvertretenden Vorsitzenden des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol betraut. Seit Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit mit 01.01.2014 ist der Beschwerdeführer als Richter des Landesverwaltungsgerichtes Tirol mit der Funktion des Vizepräsidenten betraut.
Am 29.12.2022 wurde im Boten für Tirol sowie auf der Homepage des Landes Tirol die Stellenausschreibung für die vakant werdende Funktion der Präsidentin/des Präsidenten des Landesverwaltungsgerichtes Tirol mit der Geschäftszahl *** ausgeschrieben. Der Beschwerdeführer bewarb sich auf die ausgeschriebene Stelle mit Schriftsatz vom 12.01.2023.
Insgesamt gingen für die ausgeschriebene Funktion als Präsidentin/Präsident des Landesverwaltungsgerichtes Tirol sieben Bewerbungen. Nach Durchführung eines Auswahlverfahrens ernannte die Tiroler Landesregierung auf der Grundlage des Regierungsantrages vom 20.03.2023 Hfr Dr. Klaus Wallnöfer mit Wirksamkeit vom 01.05.2023 zum Richter und Präsidenten des Landesverwaltungsgerichtes Tirol.
Mit dem an die belangte Behörde gerichteten Schriftsatz vom 04.04.2023 machte der Beschwerdeführer geltend, dass durch das Bestellungsverfahren für die Funktion der Präsidentin/des Präsidenten des Landesverwaltungsgerichtes Tirol sowohl durch die Art des Auswahlverfahrens als auch durch die getroffene Auswahl gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen worden sei. Er sei nämlich aufgrund seines Alters diskriminiert worden. Darüber hinaus sei auch eine Diskriminierung aufgrund der Weltanschauung erfolgt. Davon ausgehend beantragte der Beschwerdeführer gemäß dem Landes-Gleichbehandlungsgesetz 2005
(L-GlBG 2005) 1. die Feststellung, dass eine vom Land Tirol zu vertretende Verletzung des Gleichheitsgebotes vorliege, und 2. die Leistung eines Schadenersatzes sowohl für den erlittenen Vermögensschaden als auch für die erlittene persönliche Beeinträchtigung. Der gemäß § 12 in Verbindung mit (iVm) § 35 L-GlBG 2005 zu ersetzende Schaden ergebe sich zum einen als Vermögensschaden durch den Entgang der sich aus § 27 Tiroler Landesverwaltungsgerichtsgesetz (TLVwGG) ergebenden und zu kapitalisierenden ruhegenussfähigen Zulagen sowie aus der erlittenen persönlichen Beeinträchtigung, die in Anlehnung an die bereits bestehende Rechtsprechung festzusetzen sei. Mit dem an die belangte Behörde gerichteten Schriftsatz vom 04.04.2023 machte der Beschwerdeführer geltend, dass durch das Bestellungsverfahren für die Funktion der Präsidentin/des Präsidenten des Landesverwaltungsgerichtes Tirol sowohl durch die Art des Auswahlverfahrens als auch durch die getroffene Auswahl gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen worden sei. Er sei nämlich aufgrund seines Alters diskriminiert worden. Darüber hinaus sei auch eine Diskriminierung aufgrund der Weltanschauung erfolgt. Davon ausgehend beantragte der Beschwerdeführer gemäß dem Landes-Gleichbehandlungsgesetz 2005
(L-GlBG 2005) 1. die Feststellung, dass eine vom Land Tirol zu vertretende Verletzung des Gleichheitsgebotes vorliege, und 2. die Leistung eines Schadenersatzes sowohl für den erlittenen Vermögensschaden als auch für die erlittene persönliche Beeinträchtigung. Der gemäß Paragraph 12, in Verbindung mit in Verbindung mit Paragraph 35, L-GlBG 2005 zu ersetzende Schaden ergebe sich zum einen als Vermögensschaden durch den Entgang der sich aus Paragraph 27, Tiroler Landesverwaltungsgerichtsgesetz (TLVwGG) ergebenden und zu kapitalisierenden ruhegenussfähigen Zulagen sowie aus der erlittenen persönlichen Beeinträchtigung, die in Anlehnung an die bereits bestehende Rechtsprechung festzusetzen sei.
In dem aufgrund dieses Antrages eingeleiteten Verfahrens nahmen die Mitglieder der im Zuge des Ernennungsverfahren zur Präsidentin/zum Präsidenten des Landesverwaltungsgerichtes Tirol eingesetzten Begutachtungskommission zum Vorbringen des Beschwerdeführers im Zeitraum vom Juni bis Juli 2023 Stellung. Zu den Verfahrensergebnissen äußerte sich der Beschwerdeführer in den Stellungnahmen vom 18.09. und 25.09.2023.
Mit Bescheid vom 05.10.2023, Zl ***, hat die belangte Behörde den auf das L-GlBG 2005 gestützten Antrag des Beschwerdeführers
? auf Feststellung einer vom Land Tirol zu vertretenden Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes als unbegründet abgewiesen [Spruchpunkt a)],
? auf Ersatz des Vermögensschadens, bestehend aus dem Entgang der sich aus § 27 des TLVwGG ergebenden und zu kapitalisierenden ruhegenussfähigen Zulage, als unbegründet abgewiesen [Spruchpunkt b)] und
? auf Erhalt einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung als unbegründet abgewiesen [Spruchpunkt c)].
Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 29.10.2023 Beschwerde und beantragte, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und „den Ersatz des erlittenen Schadens“ zuzuerkennen.
Mit Schriftsatz vom 28.11.2023, Zl ***, legte die belangte Behörde den Gegenstandsakt mit dem Ersuchen um Entscheidung über die Beschwerde gegen den Bescheid vom 05.10.2023 dem Landesverwaltungsgericht Tirol vor. Mit Schriftsatz vom 30.11.2023,
Zl ***, übermittelte die belangte Behörde das vom Beschwerdeführer nachgereichte ergänzende Beschwerde-vorbringen vom 26.11.2023.
2. Verfahren beim Landesverwaltungsgericht Tirol:
Über Ersuchen des Landesverwaltungsgerichtes Tirol nahm die belangte Behörde zum Vorbringen in der Beschwerde vom 29.10.2023, dass „offensichtlich bewusst Aktenteile zurückgehalten“ und „der Einsicht entzogen worden seien“ im Schriftsatz vom 22.12.2023, Zl ***, Stellung. Über ein weiteres Ersuchen des Landesverwaltungsgerichtes Tirol übermittelte die belangte Behörde mit Schriftsatz vom 30.01.2024 eine Gehaltsaufstellung des Beschwerdeführers. In dieser Gehaltsaufstellung wird dem tatsächlichen Monatsbezug der (fiktive) Monatsbezug als Präsident des Landesverwaltungs-gerichtes Tirol für die Jahre 2023 und 2024 gegenübergestellt.
Mit Schriftsatz vom 07.02.2024 brachte das Landesverwaltungsgericht Tirol dem Beschwerdeführer verschiedene Schriftstücke des behördlichen Aktes zur Kenntnis. Über Anfrage des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 07.02.2024 äußerte sich Landeshauptmann Anton Mattle zur Entscheidungsfindung der Landesregierung bei der Bestellung des
Hfr Dr. Klaus Wallnöfer zum Präsidenten des Landesverwaltungsgerichtes Tirol. Diesen Schriftsatz leitete das Landesverwaltungsgericht Tirol mit Schreiben vom 27.02.2024 an den Beschwerdeführer weiter.
Die belangte Behörde äußerte sich im Schriftsatz vom 14.03.2024, Zl ***, nochmals zu den verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Grundlagen für die Bestellung von Richterinnen und Richtern sowie im Speziellen für die Bestellung der Präsidentin/des Präsidenten des Landesverwaltungsgerichtes Tirol. Ihrer Stellungnahme legte sie den Bericht der Abteilung Verfassungsdienst vom 30.10.2023, Zl ***, bei. Diese Äußerung samt Bericht des Verfassungsdienstes brachte das Landesverwaltungsgericht Tirol dem Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 15.03.2024 zur Kenntnis.
Am 19.03.2024 fand in der gegenständlichen Beschwerdeangelegenheit – gemeinsam mit der Beschwerdeangelegenheit zu Zl LVwG-2023/37/2833 – die öffentliche mündliche Verhandlung statt. Der Beschwerdeführer verwies auf das bisherige Vorbringen, insbesondere in der Beschwerde vom 29.10.2023 und im ergänzenden Schriftsatz vom 26.11.2023. Zudem erläuterte er, dass der Begriff „Rechtsprechung“ nicht nur eine richterliche Tätigkeit umfasse, da Rechtsprechung auch im Rahmen der Verwaltung in verschiedensten Bereichen erfolgen würde. BB als Vertreterin der belangten Behörde verwies im Wesentlichen auf das bisher erstattete Vorbringen, insbesondere auf die Darlegungen im angefochtenen Bescheid vom 05.10.2023 sowie die Stellungnahmen vom 22.12.2023 und 14.03.2024. Ergänzend dazu verwies sie auf Art 134 Abs 2 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) und die darin normierten Ernennungsvoraussetzungen für die Präsidentin/den Präsidenten sowie die Vizepräsidentin/den Vizepräsidenten von Verwaltungsgerichten. Weitergehende Kriterien dürften auf einfachgesetzlicher Ebene nicht normiert werden. Am 19.03.2024 fand in der gegenständlichen Beschwerdeangelegenheit – gemeinsam mit der Beschwerdeangelegenheit zu Zl LVwG-2023/37/2833 – die öffentliche mündliche Verhandlung statt. Der Beschwerdeführer verwies auf das bisherige Vorbringen, insbesondere in der Beschwerde vom 29.10.2023 und im ergänzenden Schriftsatz vom 26.11.2023. Zudem erläuterte er, dass der Begriff „Rechtsprechung“ nicht nur eine richterliche Tätigkeit umfasse, da Rechtsprechung auch im Rahmen der Verwaltung in verschiedensten Bereichen erfolgen würde. BB als Vertreterin der belangten Behörde verwies im Wesentlichen auf das bisher erstattete Vorbringen, insbesondere auf die Darlegungen im angefochtenen Bescheid vom 05.10.2023 sowie die Stellungnahmen vom 22.12.2023 und 14.03.2024. Ergänzend dazu verwies sie auf Artikel 134, Absatz 2, Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) und die darin normierten Ernennungsvoraussetzungen für die Präsidentin/den Präsidenten sowie die Vizepräsidentin/den Vizepräsidenten von Verwaltungsgerichten. Weitergehende Kriterien dürften auf einfachgesetzlicher Ebene nicht normiert werden.
Beweis wurde aufgenommen durch die Einvernahme des Beschwerdeführers, durch die Einvernahme des PP als Beschwerdeführer in dem zu Zl LVwG-2023/37/2833, anhängigen Beschwerdeverfahrens, jeweils als Partei, und die Einvernahme der Zeugin CC. Im Einvernehmen mit den Verfahrensparteien wurde im Rahmen der mündlichen Verhandlung festgestellt, dass die relevanten Teile des behördlichen Aktes sowie des Aktes des Landesverwaltungsgerichtes Tirol, Zl LVwG-2023/37/2832, als verlesen gelten.
Die Einvernahme der Zeugin CC erfolgte im Einklang mit der von ihr vorgelegten, von der Dienstbehörde verfassten Stellungnahme zur „Entbindung von der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit“ vom 18.03.2024, Zl OrgP-0214264/62-2024. Bereits im Vorfeld der mündlichen Verhandlung erklärte Präsident Hfr Dr. Klaus Wallnöfer seine Zustimmung zur Verwendung seiner im Bewerbungsverfahren vorgelegten Unterlagen und den daraus ersichtlichen persönlichen Daten im gegenständlichen Verfahren. Dieses Einverständnis umfasste ausdrücklich auch die Einvernahme der Zeugin CC zu ihren Eindrücken während des Hearings seine Person betreffend. Präsident Hfr Dr. Klaus Wallnöfer sah auch keine Veranlassung für einen Ausschluss der Öffentlichkeit in der am 19.03.2024 stattgefundenen mündlichen Verhandlung.
Den Beweisantrag des Beschwerdeführers auf Einvernahme des Landeshauptmannes Anton Mattle und des Landeshauptmann-Stellvertreters Georg Dornauer, jeweils als Zeugen, wies das Landesverwaltungsgericht Tirol als unerheblich ab.
II. Beschwerdevorbringen und Vorbringen der belangten Behörde:
1. Vorbringen des Beschwerdeführers:
Der Beschwerdeführer hob hervor, dass die belangte Behörde ein mangelhaftes und rudimentäres Ermittlungsverfahren durchgeführt habe. Damit werde deutlich, dass die Auswahlentscheidung aus nicht fachlichen Gründen getroffen worden sei. Dabei verwies der Beschwerdeführer auf die in § 24 L-GlBG 2005 normierte Beweislastumkehr. Entsprechend dem Beschwerdevorbringen sei der erste diskriminierende Schritt die Erstellung eines ungereihten Dreier-Vorschlages durch eine willkürlich zusammengesetzte Kommission gewesen. Dies habe es ermöglicht, ihn [= den Beschwerdeführer] mit 22 Jahren Berufserfahrung als rechtssprechendes Organ auf dieselbe Qualifikationsstufe mit Hfr Dr. Klaus Wallnöfer zu stellen, der 220 Arbeitstage als verfassungsrechtlicher Mitarbeiter im Back-Office-Bereich eines Mitgliedes des Verfassungsgerichtshofes als „Erfahrung im verwaltungs-gerichtlichen Verfahren“ aufweisen würde. Der Beschwerdeführer hob hervor, dass die belangte Behörde ein mangelhaftes und rudimentäres Ermittlungsverfahren durchgeführt habe. Damit werde deutlich, dass die Auswahlentscheidung aus nicht fachlichen Gründen getroffen worden sei. Dabei verwies der Beschwerdeführer auf die in Paragraph 24, L-GlBG 2005 normierte Beweislastumkehr. Entsprechend dem Beschwerdevorbringen sei der erste diskriminierende Schritt die Erstellung eines ungereihten Dreier-Vorschlages durch eine willkürlich zusammengesetzte Kommission gewesen. Dies habe es ermöglicht, ihn [= den Beschwerdeführer] mit 22 Jahren Berufserfahrung als rechtssprechendes Organ auf dieselbe Qualifikationsstufe mit Hfr Dr. Klaus Wallnöfer zu stellen, der 220 Arbeitstage als verfassungsrechtlicher Mitarbeiter im Back-Office-Bereich eines Mitgliedes des Verfassungsgerichtshofes als „Erfahrung im verwaltungs-gerichtlichen Verfahren“ aufweisen würde.
Der zweite diskriminierende Schritt – Entscheidungsfindung nach dem Hearing – habe sich fließend durch das vorgeschaltete willkürliche Auswahlverfahren ergeben. Dabei verwies der Beschwerdeführer auf ein mit Landeshauptmann Anton Mattle geführtes ORF-Interview am 25.04.2023, die Aussage des Landeshauptmann-Stellvertreters Georg Dornauer anlässlich der Aktuellen Stunde des Tiroler Landtages am 10.05.2023 und die Stellungnahme der Zeugin CC als Vorsitzende der Begutachtungskommission, die einander widersprechen würden.
Der Beschwerdeführer betonte, dass die Ansicht der belangten Behörde, wonach die Ernennung von Richtern oder Gerichtspräsidenten im rechtsfreien Raum erfolgen könne, völlig verfehlt sei und zu der von ihm geltend gemachten Diskriminierung führe. Die Ernennung von Richtern oder Gerichtspräsidenten sei ein hoheitlich und rechtsstaatlich relevanter Akt. Die im Urteil des EuGH vom 07.09.2023 in der Rechtsache C-216/21 ausgesprochenen Grundsätze/Kriterien seien bei der Bestellung des Präsidenten des Landesverwaltungsgerichtes Tirol zur Gänze ignoriert worden. Aus dieser Entscheidung ergäben sich klare Anforderungen an die Begründungspflicht einer Auswahlkommission. Transparenz und Nachvollziehbarkeit einer Auswahl sei das zentrale Element eines Bestellungsverfahrens, wie sich aus dem zitierten Erkenntnis in der Rechtssache C-216/21 ableiten lasse.
Der Beschwerdeführer hob hervor, dass es sich bei der Funktion des Präsidenten des Landesverwaltungsgerichtes nicht um eine Führungsfunktion im Bereich der allgemeinen Verwaltung, sondern um ein Organ der Gerichtsbarkeit handle. Dementsprechend regle
§ 8 TLVwGG die Aufgaben des Präsidenten. Dazu zählten insbesondere die Leitung der Evidenzstelle (§ 8 Abs 2 lit b TLVwGG), die Dienstaufsicht über die Landesverwaltungsrichter und die Bedachtnahme auf eine einheitliche Rechtsprechung (§ 8 Abs 2 lit c TLVwGG). Diese Aufgaben erforderten mehr als nur flüchtige Kenntnisse richterlicher Tätigkeiten. Aufgrund dieses Anforderungsprofils sei in der öffentlichen Ausschreibung als ausdrückliche Voraussetzung die Qualifikation „praktische Erfahrung auf dem Gebiet der Rechtsprechung“ gefordert worden. Im angefochtenen Bescheid würden jedenfalls Ausführungen zur Auswahlentscheidung fehlen, die insbesondere auf die eben angeführten fachlichen Anforderungen Bedacht nehmen würden.Der Beschwerdeführer hob hervor, dass es sich bei der Funktion des Präsidenten des Landesverwaltungsgerichtes nicht um eine Führungsfunktion im Bereich der allgemeinen Verwaltung, sondern um ein Organ der Gerichtsbarkeit handle. Dementsprechend regle
§ 8 TLVwGG die Aufgaben des Präsidenten. Dazu zählten insbesondere die Leitung der Evidenzstelle (Paragraph 8, Absatz 2, Litera b, TLVwGG), die Dienstaufsicht über die Landesverwaltungsrichter und die Bedachtnahme auf eine einheitliche Rechtsprechung (Paragraph 8, Absatz 2, Litera c, TLVwGG). Diese Aufgaben erforderten mehr als nur flüchtige Kenntnisse richterlicher Tätigkeiten. Aufgrund dieses Anforderungsprofils sei in der öffentlichen Ausschreibung als ausdrückliche Voraussetzung die Qualifikation „praktische Erfahrung auf dem Gebiet der Rechtsprechung“ gefordert worden. Im angefochtenen Bescheid würden jedenfalls Ausführungen zur Auswahlentscheidung fehlen, die insbesondere auf die eben angeführten fachlichen Anforderungen Bedacht nehmen würden.
Der Beschwerdeführer brachte vor, dass eine Entscheidung willkürlich sei, wenn sie sich einer Überprüfung entziehe. Folge man der Rechtsansicht im angefochtenen Bescheid, so wäre mit der Vorlage eines ungereihten Dreier-Vorschlages das Bestellungsverfahren bereits beendet. Dem angefochtenen Bescheid lasse sich lediglich ein Eingehen auf die Abschnitte Ausschreibung, Zusammensetzung der Kommission und Erstellung eines ungereihten Dreier-Vorschlages des Bestellungsverfahrens entnehmen. Die Auswahl aus diesem ungereihten Dreier-Vorschlage bleibe in weiterer Folge völlig im Dunkeln. Entgegen der Auffassung der belangten Behörde sei die Tiroler Landesregierung in ihrer Entscheidungsfindung nicht völlig frei, da es sich bei der Bestellung des Präsidenten des Landesverwaltungsgerichtes Tirol um eine hoheitliche Tätigkeit handle. Das Wesen einer nachprüfenden gerichtlichen Kontrolle setze eine Begründung voraus, welche das Ergebnis eines Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Entscheidung klar und übersichtlich zusammenfasse.
Die gesetzmäßige Begründung erfordere somit in einem ersten Schritt die Feststellung jenes erhobenen Sachverhaltes, welchen die Tiroler Landesregierung ihrer Entscheidung zugrunde lege, in einem zweiten Schritt die Angabe jener Gründe, welche sie im Falle des Vorliegens widerstreitender Ergebnisse dazu bewogen habe, gerade jene Auswahlentscheidung zu treffen.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei es im Verfahren betreffend einen Ersatzanspruch nach dem Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GlBG) notwendig, im Bescheid die für die Beurteilung der Frage der besseren Eignung notwendigen Tatsachenfeststellungen hinsichtlich der zu vergleichenden Bewerber zu treffen und im Folgenden nachvollziehbar und schlüssig darzustellen, weshalb daraus die bessere Eignung eines der Bewerber abzuleiten sei. Dasselbe gelte auch für die Konstatierung der gleichen Eignung. Ein Ersatzanspruch könne dadurch entkräftet werden, dass die belangte Behörde darlege, dass der Anspruchswerber im Ergebnis zurecht nicht ernannt worden sei. Die belangte Behörde hätte daher die sachlichen Gründe für die Auswahlentscheidung darzulegen gehabt. Eine Diskriminierung liege nicht vor, wenn die Auswahlentscheidung nachweisbar begründet werden könne.
Unter Hinweis auf die Gleichbehandlungs-Richtlinie 2000/78/EG hielt der Beschwerdeführer fest, dass das Verbot der Altersdiskriminierung die Gleichbehandlung von Personen verschiedenen Alters, die sich im gleichen Zeitpunkt in einer gleichen Situation befänden, zum Ziel habe. Eine unvertretbare Mindergewichtung von (spezifischer) Berufserfahrung stelle somit eine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Alters dar, da im Regelfall (dienst-)ältere Personen über eine erhöhte solche Berufserfahrung verfügen würden. Im gegenständlichen Bestellungsverfahren sei das Erfordernis „weitreichende Kenntnisse und praktische Erfahrungen auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts und der Rechtsprechung“ entgegen den Vorgaben des Organisationsgesetzes nicht berücksichtigt worden. Dies stelle eine Diskriminierung dar.
Zur Anspruchshöhe verwies der Beschwerdeführer auf Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes und des Europäischen Gerichtshofe (EuGH). Maßgeblich für die Bemessung der Entschädigung bei Diskriminierung im Zusammenhang mit dem beruflichen Aufstieg sei die Bezugsdifferenz. Der Ausgleich des erlittenen Schadens müsse auf eine abschreckende und angemessene Art und Weise geschehen.
Zusammenfassend hielt der Beschwerdeführer fest, es wäre Sache der belangten Behörde gewesen, in einem von Amts wegen zu führenden Verwaltungsverfahren zur Entkräftung einer Diskriminierung sachliche Gründe darzulegen. Der belangten Behörde sei es jedoch nicht gelungen zu beweisen, dass die Entscheidung im Zusammenhang mit der Bestellung der Leitungsfunktion des Landesverwaltungsgerichtes Tirol aus sachlichen Gründen erfolgt sei. Durch das faktische Nicht-Begründen der Auswahlentscheidung sei somit dem Diskriminierungsvorwurf nicht erfolgreich entgegengetreten worden.
2. Vorbringen der belangten Behörde:
Die belangte Behörde verwies insbesondere auf Art 134 Abs 2 B-VG, der keinen Spielraum eröffne, die Berufserfahrung bei einem bestimmten Mitglied, nämlich dem Präsidenten des Landesverwaltungsgerichtes, einfachgesetzlich nur auf den Bereich der Gerichtsbarkeit einzugrenzen. Die Ernennung von Richtern durch die Exekutive sei zudem (bundes)verfassungsgesetzlich vorgegeben. Auf unionsrechtlicher Ebene bestünden auch keine Vorgaben betreffend die Bestellung von Richtern oder von Präsidenten innerstaatlicher Gerichte. Ausgehend von den durch die Bundesverfassung normierten Ernennungsmodalitäten, die die Landesregierung in ihrer Entscheidungsfindung an keine Vorgaben binden würden, sei eine Diskriminierung per se denkunmöglich. Dafür spreche auch die höchstgerichtliche Judikatur, wonach in derartigen Bestellungsverfahren kein Rechtsanspruch auf Ernennungen und keine Parteistellung im Ernennungsverfahren bestehe. Aufgrund des eingeräumten, verfassungsrechtlich und unionsrechtlich unbedenklichen Ermessensspielraums der Landesregierung könne keine Diskriminierung der Beschwerdeführer aufgrund des Alters und der Weltanschauung im Verfahren zur Bestellung des Präsidenten vorliegen.Die belangte Behörde verwies insbesondere auf Artikel 134, Absatz 2, B-VG, der keinen Spielraum eröffne, die Berufserfahrung bei einem bestimmten Mitglied, nämlich dem Präsidenten des Landesverwaltungsgerichtes, einfachgesetzlich nur auf den Bereich der Gerichtsbarkeit einzugrenzen. Die Ernennung von Richtern durch die Exekutive sei zudem (bundes)verfassungsgesetzlich vorgegeben. Auf unionsrechtlicher Ebene bestünden auch keine Vorgaben betreffend die Bestellung von Richtern oder von Präsidenten innerstaatlicher Gerichte. Ausgehend von den durch die Bundesverfassung normierten Ernennungsmodalitäten, die die Landesregierung in ihrer Entscheidungsfindung an keine Vorgaben binden würden, sei eine Diskriminierung per se denkunmöglich. Dafür spreche auch die höchstgerichtliche Judikatur, wonach in derartigen Bestellungsverfahren kein Rechtsanspruch auf Ernennungen und keine Parteistellung im Ernennungsverfahren bestehe. Aufgrund des eingeräumten, verfassungsrechtlich und unionsrechtlich unbedenklichen Ermessensspielraums der Landesregierung könne keine Diskriminierung der Beschwerdeführer aufgrund des Alters und der Weltanschauung im Verfahren zur Bestellung des Präsidenten vorliegen.
III. Sachverhalt:
1. Ernennungsverfahren:
1.1. Ausschreibung:
Am 29.12.2022 wurde im Boten für Tirol sowie auf der Homepage des Landes Tirol die Stellenausschreibung für die vakant werdende Funktion der Präsidentin bzw des Präsidenten des Landesverwaltungsgerichtes Tirol mit der Geschäftszahl *** mit ua folgenden Anforderungsvoraussetzungen ausgeschrieben:
„Von den Bewerberinnen und Bewerbern werden weiters folgende Voraussetzungen erwartet:
? Die persönliche und fachliche Eignung für die mit der Ausübung der Tätigkeiten einer Richterin/eines Richters des Landesverwaltungsgerichts verbundenen Aufgaben
? Weitreichende Kenntnisse und praktische Erfahrungen auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts und der Rechtsprechung
? Mehrjährige Führungserfahrung, Führungskompetenz sowie die Fähigkeit zur wirkungsorientierten ökonomischen Verwaltungsführung
? Überdurchschnittliche Leistungsbereitschaft und Motivationsfähigkeit
? hohe Kooperations- und Teamfähigkeit
? Kommunikations- und Überzeugungsfähigkeit sowie gutes Verhandlungsgeschick
? Innovations- und Reformfähigkeit“
Die Ausschreibung wies die Ausfertigung „Für den Landeshauptmann: Der Landesamtsdirektor: Dr. Forster“ auf.
Als Bewerbungsfrist wurde der 29.01.2023 festgesetzt. Insgesamt gingen für die ausgeschriebene Funktion als Präsidentin bzw Präsident des Landesverwaltungsgerichtes Tirol sieben Bewerbungen ein. Der Beschwerdeführer bewarb sich auf die ausgeschriebene Stelle mit Schriftsatz vom 12.01.2023.
Der wesentliche Inhalt seiner Bewerbung lässt sich wie folgt zusammenfassen:
Fachliche Eignung:
? Abwicklung erstinstanzlicher Verfahren sowie Rechtsmittelverfahren während der gesamten beruflichen Tätigkeit; monokratische Entscheidungen als auch Mitwirkung an Beschlüssen als Mitglied eines kollegialen Entscheidungsgremiums
? Durchlaufen aller wesentlichen Rechtsbereiche der öffentlichen Verwaltung (Landes- als auch mittelbare Bundesverwaltung)
? Zuteilung auch der Bundespolizeidirektion Wien
? Beschreibung der richterlichen Tätigkeit (623 Rechtssachen; 86 Revisionen)
? Normprüfungsverfahren beim VfGH und drei Vorabentscheidungsersuchen an EuGH
Erfahrung als Führungskraft:
? Referatsleiter bei der Bezirkshauptmannschaft Y von 1995 bis 1999
? Stellvertretender Vorsitzende des UVS vom 01.05.2004 bis 31.12.2013
? Vizepräsident des Landesverwaltungsgerichtes Tirol seit 2014
? Hinweis auf Unterschied zwischen Führungsaufgaben beim Landesverwaltungsgericht Tirol und der Landesverwaltung (monokratische Justizverwaltung: Hausrecht, Hausordnung, Evidenzstellentätigkeit etc; kollegiale Justizverwaltung: Vollversammlungen, Geschäftsverteilungs- und Personalausschuss; Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung: Erfordernis der richterlichen Erfahrung, fundiertes Wissen hinsichtlich der rezenten Judikatur; Interaktion mit für viele Verwaltungseinheiten nicht zugänglichen Systempartnern, etwa Höchstgerichten, anderen Verwaltungsgerichten, ordentlichen Gerichten etc)
Wissenschaftliche Tätigkeit:
? seit Wintersemester 2015 Lehrauftrag am Institut für öffentliches Recht, Staats- und Verwaltungslehre der Leopold-Franzens-Universität Innsbruck
? Lehrauftrag an der UMIT seit 2017
? seit 2017 Board-Mitglied an der Österreichischen Akademie der Verwaltungsgerichtsbarkeit (dadurch Einblick in Gerichtsorganisation und Anforderungsprofil)
Zukünftige Entwicklung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol:
? Umsetzung der Digitalisierung des internen Betriebes
? Einführung eines Controlling- und Benchmarkingsystems (vergleichbar dem Visitationswesen der Oberlandesgerichte oder dem Controllingsystem des Bundesverwaltungsgerichtes und des Verwaltungsgerichtshofes)
? Einführung einer dauerhaften Form des Wissenstransfers
? Verbesserung der Zusammenarbeit mit der Landesverwaltung
? Einbindung der Richterinnen des Landesverwaltungsgerichtes bei ReferentInnen-besprechungen (Beispiel: Besprechung Verkehrsreferentinnen)
Der Bewerbung waren verschiedene Unterlagen, ua eine Auflistung der Publikationen, beigefügt.
Hfr Dr. Klaus Wallnöfer bewarb sich um die ausgeschriebene Funktion der Präsidentin/des Präsidenten des Landesverwaltungsgerichtes Tirol mit Schriftsatz vom 26.01.2023. Der wesentliche Inhalt seiner Bewerbung lässt sich wie folgt zusammenfassen:
Persönliche und fachliche Eignung:
? Intensive Beschäftigung mit Fragen des Verfassungs- und Verwaltungs-, aber auch des Unionsrechts in Forschung und Lehre während der langjährigen Tätigkeit als Universitätsassistent (postgradualer Abschluss im europäischen Wirtschaftsrecht an der Donau-Universität Krems)
? Erfahrungen in der erstinstanzlichen Verwaltung im Gewerbereferat der Bezirkshauptmannschaft Imst und in der Abteilung Agrargemeinschaften des Amtes der Tiroler Landesregierung
? Einjährige Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter des Verfassungsgerichtshofes
? regelmäßige Publikationen zu Fragen des Unions-, Verfassungs- und Verwaltungsrechts
? Koordinierungsfunktion bei der Anpassung des Vollzuges an Änderungen in der Rechtsprechung
Kenntnisse auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts und der Rechtsprechung:
? legistische Vorarbeiten sowie Konzeption und organisatorische Durchführung größerer Projekte in der Abteilung Landwirtschaftliches Schulwesen, Jagd und Fischerei schon als Ausbildungsjurist; Abwicklung zahlreicher Berufungsverfahren
? Verhandlungsleitung im Rahmen der erstinstanzlichen Tätigkeit; Koordination der Systemumstellung in der Abteilung Agrargemeinschaften bei Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit
? Bearbeitung zahlreicher Gesetzesvorhaben, die Betreuung und Vertretung in höchstgerichtlichen Verfahren und rechtsgutachterliche Beantwortung von Fragen des Unions-, Verfassungs- und Verwaltungsrechts, zuständig für Abwicklung mehrerer Wahlen
? Vorbereitung von Erledigungsentwürfen für die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes
? Umfangreiche Aufgaben/Funktionen als Vorstand der Abteilung Landwirtschaftliches Schulwesen und Landwirtschaftsrecht, die ein Management- und Koordinierungs-geschick sowie ein effektives Zeit- und Prozessmanagement verlangen (Neustrukturierung von internen Abläufen unter bestmöglicher Nutzung der digitalen Aktenaufbereitung; Abwicklung verschiedener Regelungsvorhaben auf Gesetzes- und Verordnungsebene; Aufsicht über Selbstverwaltungsköper; Aufgabe in der Privatwirtschaftsverwaltung)
Erfüllung der im Leitbild für Führungskräfte der Tiroler Landesverwaltung geforderten Voraussetzungen:
? Bereitschaft, sich ständig zu verbessern
? Erfassung der vielfältigen Interessen verschiedener Systempartner und Herbeiführung eines Ausgleichs
? Gesetzeskonforme Aufgabenbesorgung durch aktive Steuerung und wertschätzende Einbeziehung der MitarbeiterInnen
Führungserfahrung, Führungskompetenz, Fähigkeit zur wirkungsorientierten ökonomischen Verwaltungsführung:
? Verantwortlichkeit als Wahlsachbearbeiter für eine effiziente Wahldurchführung (vorausschauende Planung und klare Kommunikation für Steuerung verschiedener Ebenen)
? Vorstand der Abteilung Landwirtschaftliches Schulwesen und Landwirtschaftsrecht (klare Vorgaben für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, Möglichkeit der selbstständigen Arbeit, Tragen der Letztverantwortung und Fehlerkultur, klare Kommunikation)
? Führungsverantwortung im Organisations-Komitee rechtswissenschaftlicher Tagungen, Einsatzleiter der Österreichischen Wasserrettung
? Rafting- und Schluchtenführer
Leistungsbereitschaft, Motivationsfähigkeit:
Kooperations- und Teamfähigkeit:
? zuversichtliches Herangehen auf Herausforderungen als Vorstand
? hohes Arbeitspensum als Führungskraft
? Berücksichtigung der Belastungsgrenzen, aber auch der Entwicklungsmöglichkeiten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bei schwierigen Rahmenbedingungen (Pandemie)
Kommunikations- und Überzeugungsfähigkeit, Verhandlungsgeschick:
Innovations- und Reformfähigkeit:
? Kommunikationsfähigkeit bei Abstimmung mit anderen Ländern
? Sicherstellung einer effizienten Verwaltungsführung bei neuartigen Aufgaben (Implementierung des Weinkatasters oder der phytosanitären Binnenmarktkontrolle; Aufstellung eines neuen Fördersystems für die Abgeltung der Verluste durch große Beutegreifer)
? Umstrukturierung der Abteilung Landwirtschaftliches Schulwesen und Landwirtschaftsrecht aufgrund der Neuorganisation der Bildungsverwaltung und der Einrichtung der Bildungsdirektion; Übernahme von Aufgaben im Bereich nach der Auflösung der Abteilung Zusammenlegung, Bringung und Höferecht im Jahr 2020
Vorstellungen und Ziele:
? Sicherstellung der Arbeitsweise und Funktionsfähigkeit des Gerichtes
? Hinwirkung auf Einheitlichkeit der Rechtsprechung
? Besondere Aufmerksamkeit auf personelle Weichenstellung im Hinblick auf anstehende Neubesetzungen
? Verstärkte Zusammenarbeit mit der Abteilung Organisation und Personal bei Aus- und Fortbildung des rechtskundigen Verwaltungspersonals
? Stärkung der Zusammenarbeit mit anderen Verwaltungsgerichten und Gerichtshöfen öffentlichen Rechts
? Verstärkte Kooperation mit der Rechtswissenschaftlichen Fakultät
Der Bewerbung waren verschiedene Unterlagen, ua ein Publikationsverzeichnis, beigefügt.
1.2. Ablauf des Ernennungsverfahrens:
Mit dem an die sieben Bewerberinnen und Bewerber gerichteten Schriftsatz vom 03.02.2023 lud die Abteilung Organisation und Personal zu einer Präsentation vor der Begutachtungskommission ein. Die Einladung erfolgte mit dem Hinweis, dass das Hearing am 09.02.2023 am Landhaus 1, Erdgeschoss, Besprechungsraum B048, stattfindet, sowie unter Angabe der jeweiligen Zeit, wann sich die Bewerberinnen und Bewerber dort einzufinden hatten. Die Bewerberinnen und Bewerber wurden im Schriftsatz vom 03.02.2023 zudem gebeten, eine Präsentation über ihren Werdegang und ihre Interessen an der vakanten Funktion vorzubereiten und darüber informiert, dass die einzelnen Kommissionsmitglieder Fragen stellen werden. Eine Power-Point-Präsentation wurde für diese Präsentation ausdrücklich nicht vorausgesetzt.
Die Begutachtungskommission setzte sich wie folgt zusammen:
? CC (Vorstand in der Gruppe Y)
? DD (Vorstand der Abteilung X)
? EE (xxx der Zentralpersonalvertretung)
? FF (Richterin am Landesverwaltungsgericht Tirol und Vertrauensperson der DPV XX)
? GG (Gleichbehandlungsbeauftragte)
? JJ (Mitglied der ZPV und Obfrau der DPV Y)
? KK (damaliger Präsident des Landesverwaltungsgerichtes Tirol)
? LL (Wirtschaftsuniversität Wien, Österreichisches und Europäisches Öffentliches Recht)
? MM (damaliger Bezirkshauptmann der Bezirkshauptmannschaft Z)
Den Vorsitz der Begutachtungskommission führte CC. Die Vorsitzende war auch verantwortlich für die Zusammensetzung der Begutachtungskommission. Schon vor dem Einlangen von Bewerbungen ersuchte sie die genannten Personen, als Mitglied der Begutachtungskommission am Auswahlverfahren mitzuwirken.
An die Kommissionsmitglieder erging – bereits im Vorfeld der Präsentation – eine Information über Zeit und Ort der Präsentation. Sämtliche Bewerbungsunterlagen aller sieben Bewerberinnen und Bewerber wurden an die Kommissionsmitglieder am 31.01.2023 übermittelt.
Am 08.02.2023 erging an sämtliche Bewerberinnen und Bewerber sowie Kommissionsmitglieder durch die Abteilung Organisation und Personal die Information, dass das am 09.02.2023 festgelegte Hearing zur Besetzung der Funktion der Präsidentin bzw des Präsidenten des Landesverwaltungsgerichtes Tirol im Regierungszimmer C106, erster Stock, stattfindet. Vor dem Hearing wurde an die Kommissionsmitglieder ein Leitfaden zur Präsentation vor der Begutachtungskommission als Hilfsmittel zur Bewertung der einzelnen Bewerberinnen und Bewerber zur Verfügung gestellt. Der Leitfaden beinhaltete Beurteilungs-kriterien zu den Bereichen „Fachliche Kompetenz“, „Führungskompetenz“, „Persönlichkeit“, „Soft Skills“ und „Sonstiges“. Der Leitfaden wies auch ein eigenes Feld für „Notizen“ auf. Zudem schienen im Leitfaden Fragen zum Gesamteindruck von den Bewerberinnen und Bewerbern beim Präsentationstermin, nach der grundsätzlichen Eignung der Bewerberinnen und der Bewerber für die ausgeschriebene Stelle sowie für eine allfällige Aufnahme in den Dreier-Vorschlag auf. Vor Beginn des Hearings fand am 09.02.2023 von 08:45 Uhr bis 09:00 Uhr eine Vorbesprechung der Begutachtungskommission statt. Im Rahmen dieser Vorbesprechung kam es zu einer Erörterung der von den Bewerberinnen und Bewerbern vorgelegten schriftlichen Arbeiten. Zudem wurde festgelegt, welches Mitglied zu welchen Themen Fragen stellen sollte, ebenso wurde die Reihenfolge der gestellten Fragen festgelegt. Für jede Bewerberin und jeden Bewerber war ein bestimmtes Zeitfenster vorgesehen.
Das Begutachtungsmitglied LL machte nach Einlangen der Bewerbungen darauf aufmerksam, dass der Bewerber Hfr Dr. Klaus Wallnöfer während seiner einjährigen Tätigkeit beim Verfassungsgerichtshof ihm [= LL] zugeteilt war. CC sah nach Rücksprache mit Landesamtsdirektor Dr. Herbert Forster darin keinen Befangenheitsgrund, da die einjährige Tätigkeit des Hfr Dr. Klaus Wallnöfer bereits mehrere Jahre zurücklag. Zudem kannten FF sowie KK persönlich alle Kandidaten. Auch darin wurde kein Befangenheitsgrund erblickt.
