Entscheidungsdatum
13.06.2024Norm
AuslBG §12aSpruch
L517 2288787-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. NIEDERWIMMER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Dr. Lorenz HUBER und Engelbert ECKHART; als Beisitzer über die Beschwerde der Arbeitnehmerin XXXX , StA.: XXXX , geb. XXXX , vertreten durch Dr. Herbert Veit und dem Arbeitgeber XXXX GmbH, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom XXXX ABB-NR: XXXX , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. NIEDERWIMMER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Dr. Lorenz HUBER und Engelbert ECKHART; als Beisitzer über die Beschwerde der Arbeitnehmerin römisch XXXX , StA.: römisch XXXX , geb. römisch XXXX , vertreten durch Dr. Herbert Veit und dem Arbeitgeber römisch XXXX GmbH, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice römisch XXXX vom römisch XXXX ABB-NR: römisch XXXX , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, iVm 12a und § 20d Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) idgF, als unbegründet abgewiesen.A) Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, idgF, in Verbindung mit 12a und Paragraph 20 d, Absatz eins, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) idgF, als unbegründet abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF, nicht zulässig.B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, Bundesverfassungsgesetz (B-VG), Bundesgesetzblatt Nr. 1 aus 1930, idgF, nicht zulässig.
Text
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang römisch eins. Verfahrensgang
04.12.2023 - Verlängerungsantrag/Zweckänderungsantrag der Arbeitnehmerin XXXX (beschwerdeführende Partei 1, in weiterer Folge als „bP1“ bezeichnet) auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot-Karte“ als Fachkraft im Mangelberuf beim Magistrat XXXX und Zuweisung an das Arbeitsmarktservice XXXX (in der Folge als „AMS“ bezeichnet) gem. § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG 04.12.2023 - Verlängerungsantrag/Zweckänderungsantrag der Arbeitnehmerin römisch XXXX (beschwerdeführende Partei 1, in weiterer Folge als „bP1“ bezeichnet) auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot-Karte“ als Fachkraft im Mangelberuf beim Magistrat römisch XXXX und Zuweisung an das Arbeitsmarktservice römisch XXXX (in der Folge als „AMS“ bezeichnet) gem. Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer 2, AuslBG
06.12.2023 - Parteiengehör an die bP1
11.12.2023 - Einlangen einer neuen Arbeitgebererklärung als „Hilfskraft-Assistant Sales/ Purchasing“ der bP1 beim AMS XXXX Ausländerinnenfachzentrum 11.12.2023 - Einlangen einer neuen Arbeitgebererklärung als „Hilfskraft-Assistant Sales/ Purchasing“ der bP1 beim AMS römisch XXXX Ausländerinnenfachzentrum
19.12.2023 - Parteigehör an die bP1
03.01.2024 - Einlangen einer neuen Arbeitgebererklärung als „Soziologin/ Restaurantfachfrau“ der bP1 beim AMS XXXX Ausländerinnenfachzentrum03.01.2024 - Einlangen einer neuen Arbeitgebererklärung als „Soziologin/ Restaurantfachfrau“ der bP1 beim AMS römisch XXXX Ausländerinnenfachzentrum
19.01.2024 - Behandlung des Antrags im Regionalbeirat: negative Entscheidung und Bescheiderlassung mit Antragsabweisung gemäß § 12 iVm § 20d AuslBG19.01.2024 - Behandlung des Antrags im Regionalbeirat: negative Entscheidung und Bescheiderlassung mit Antragsabweisung gemäß Paragraph 12, in Verbindung mit Paragraph 20 d, AuslBG
21.02.2024 - Beschwerde
28.02.2024 - Beschwerdevorentscheidung
18.03.2024 - Vorlageantrag
21.03.2024 - Beschwerdevorlage
11.04.2024 - Unterlagenvorlage der bP1 an das Magistrat XXXX 11.04.2024 - Unterlagenvorlage der bP1 an das Magistrat römisch XXXX
15.04.2024 - Unterlagenweiterleitung an das Bundesverwaltungsgericht (in weiterer Folge als „BVwG“ bezeichnet)
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Feststellungen (Sachverhalt):
Die bP1 ist Staatsangehörige der Republik XXXX . Sie stellte am 04.12.2023 erstmals einen Verlängerungsantrag/Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot-Karte“ als Fachkraft im Mangelberuf gem. § 41 Abs. 2 Z 1 NAG, den das Magistrat XXXX an das AMS XXXX (als zuständige Behörde) gem. § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG mit folgenden Unterlagen weiterleitete: Die bP1 ist Staatsangehörige der Republik römisch XXXX . Sie stellte am 04.12.2023 erstmals einen Verlängerungsantrag/Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot-Karte“ als Fachkraft im Mangelberuf gem. Paragraph 41, Absatz 2, Ziffer eins, NAG, den das Magistrat römisch XXXX an das AMS römisch XXXX (als zuständige Behörde) gem. Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer 2, AuslBG mit folgenden Unterlagen weiterleitete:
- Reisepassablichtung
- Ablichtung der Rot-Weiß-Rot-Aufenthaltskarte der bP1 (gültig bis 12.12.2024)
- Zeugnis über den Abschluss des Kurses „Nail Technik aus Acryl“ vom 27.02.2023 bei XXXX (in XXXX ) und- Zeugnis über den Abschluss des Kurses „Nail Technik aus Acryl“ vom 27.02.2023 bei römisch XXXX (in römisch XXXX ) und
- Bachelor of Science with Honours in Sociology - Diplom der XXXX University, XXXX - Bachelor of Science with Honours in Sociology - Diplom der römisch XXXX University, römisch XXXX
- Arbeitgebererklärung der Firma XXXX GmbH (beschwerdeführende Partei 2, in weiterer Folge als „bP2“ bezeichnet) vom 05.11.2023- Arbeitgebererklärung der Firma römisch XXXX GmbH (beschwerdeführende Partei 2, in weiterer Folge als „bP2“ bezeichnet) vom 05.11.2023
Die bP1 gab in ihrem Verlängerungsantrag/Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer
„Rot-Weiß-Rot-Karte“ als Fachkraft im Mangelberuf unter anderem an, 31 Jahre alt und ledig zu sein.
Mit Parteigehör vom 06.12.2023 informierte das AMS die bP1 darüber, dass es sich bei der beantragten beruflichen Tätigkeit als Reinigungsfachkraft um keinen Mangelberuf handle und somit eine positive Beurteilung nach vorgelegenen Stand nicht möglich sei. Die bP1 wurde auf die Möglichkeit hingewiesen, bis zum 20.12.2023 einen Mangelberuf laut aktuell gültiger Mangelberufsliste und die korrekte Entlohnung laut aktuell gültigen österreichischem Kollektivvertrag anzugeben, sowie die dazu passenden Qualifikationen nachzureichen.
Am 11.12.2023 langte beim AMS XXXX Ausländerinnenfachzentrum eine neue Arbeitgebererklärung, wobei als berufliche Tätigkeit „Hilfskraft-Assistant Sales/Purchasing“ und als Entlohnung € 1.800, --br/Monat angegeben wurden, ein.Am 11.12.2023 langte beim AMS römisch XXXX Ausländerinnenfachzentrum eine neue Arbeitgebererklärung, wobei als berufliche Tätigkeit „Hilfskraft-Assistant Sales/Purchasing“ und als Entlohnung € 1.800, --br/Monat angegeben wurden, ein.
Die bP1 wurde am 19.12.2023 daraufhin vom AMS per E-Mail darüber in Kenntnis gesetzt, dass es sich bei der aufgezeigten Tätigkeit erneut um keinen Mangelberuf handle und die ihrerseits übermittelten Unterlagen nicht zu der aufgezeigten Tätigkeit passen würden. Weiters wurde ausgeführt, dass es bei einer Rot-Weiß-Rot Karte/Fachkraft im Mangelberuf zwingend erforderlich sei, dass die Ausbildung und das Abschlusszeugnis im beantragten Beruf gemacht werden. Die bP1 wurde zur näheren Informationseinholung auf die Website - migration.gv.at - verwiesen und wurde ihr zudem bis 03.01.2024 die Möglichkeit eingeräumt, anrechenbare Unterlagen sowie eine korrekte Arbeitgebererklärung nachzureichen.
Am 03.01.2024 langte beim AMS XXXX Ausländerinnenfachzentrum erneut eine Arbeitgebererklärung, wobei als berufliche Tätigkeit „Soziologin/Restaurantfachfrau“ und als Entlohnung € 1.990, --br/Monat angegeben wurden, ein. Die beabsichtigte Tätigkeit wurde als Tätigkeit von Facharbeiterinnen und Facharbeitern im berufseinschlägigen Aufgabenbereich für die entsprechende fachliche Beratung von Kunden und Gästen beschrieben. Unterlagen über eine Ausbildung zur Restaurantfachfrau wurden nicht übermittelt.Am 03.01.2024 langte beim AMS römisch XXXX Ausländerinnenfachzentrum erneut eine Arbeitgebererklärung, wobei als berufliche Tätigkeit „Soziologin/Restaurantfachfrau“ und als Entlohnung € 1.990, --br/Monat angegeben wurden, ein. Die beabsichtigte Tätigkeit wurde als Tätigkeit von Facharbeiterinnen und Facharbeitern im berufseinschlägigen Aufgabenbereich für die entsprechende fachliche Beratung von Kunden und Gästen beschrieben. Unterlagen über eine Ausbildung zur Restaurantfachfrau wurden nicht übermittelt.
Am 19.01.2024 erfolgte die Anhörung im Regionalbeirat. Der Regionalbeirat versagte einhellig die Zustimmung. Am gleichen Tag erließ das AMS einen abweisenden Bescheid und führte begründend nochmals aus, dass es sich bei der beruflichen Tätigkeit als gastgewerbliche Hilfskraft nicht um einen Beruf aus der geltenden Fachkräfteverordnung handle. Der bP1 sei im Zuge des Verfahrens – nach jeweiliger Mitteilung über das nichtvorliegen eines Mangelberufes – zweimal die Möglichkeit eingeräumt worden, ihre Angaben zu korrigieren bzw. Unterlagen oder Qualifikationen nachzureichen. Am 03.01.2024 sei erneut vom Magistrat XXXX eine geänderte Arbeitgebererklärung übermittelt worden, bei welcher nunmehr die berufliche Tätigkeit "Soziologin/Restaurantfachfrau" und als Entlohnung € 1.990, -- brutto für 40 Wochenstunden angegeben worden sei. Am mitgeschickten Arbeitsvertrag sei deutlich abzulesen gewesen, dass die künftigen Tätigkeiten einer Restaurantfachfrau entsprechen würden. Bis zum 19.01.2024 seien aber keine beurteilungswürdigen Dokumente nachgereicht worden.Am 19.01.2024 erfolgte die Anhörung im Regionalbeirat. Der Regionalbeirat versagte einhellig die Zustimmung. Am gleichen Tag erließ das AMS einen abweisenden Bescheid und führte begründend nochmals aus, dass es sich bei der beruflichen Tätigkeit als gastgewerbliche Hilfskraft nicht um einen Beruf aus der geltenden Fachkräfteverordnung handle. Der bP1 sei im Zuge des Verfahrens – nach jeweiliger Mitteilung über das nichtvorliegen eines Mangelberufes – zweimal die Möglichkeit eingeräumt worden, ihre Angaben zu korrigieren bzw. Unterlagen oder Qualifikationen nachzureichen. Am 03.01.2024 sei erneut vom Magistrat römisch XXXX eine geänderte Arbeitgebererklärung übermittelt worden, bei welcher nunmehr die berufliche Tätigkeit "Soziologin/Restaurantfachfrau" und als Entlohnung € 1.990, -- brutto für 40 Wochenstunden angegeben worden sei. Am mitgeschickten Arbeitsvertrag sei deutlich abzulesen gewesen, dass die künftigen Tätigkeiten einer Restaurantfachfrau entsprechen würden. Bis zum 19.01.2024 seien aber keine beurteilungswürdigen Dokumente nachgereicht worden.
Am 21.02.2024 erhob die rechtsfreundliche Vertretung der bP1 Beschwerde gegen den ergangenen Bescheid und führte im Wesentlichen aus, dass das AMS zwar die Wortlaute der eingelangten Arbeitgebererklärungen anführte, in ihren Feststellungen jedoch weder den Wortlaut des Arbeitsvertrages noch den Grund, weshalb der angegebene Beruf als Soziologin nicht ebenfalls ausgeübt werden sollte wiedergab. Eine Nachprüfung der Entscheidung sei nicht möglich, da auch nicht erwähnt worden sei, welche Nachweise der Berufsausbildung zur Beurteilung herangezogen worden seien und weshalb diese für die angegebenen Berufe nicht ausreichend seien. Als inhaltlich rechtswidrig angesehen wurde der Umstand, dass die bP1 eine Berufsausbildung als Soziologin vorweise und sich das AMS in keiner Weise damit auseinandergesetzt oder überprüft habe, inwieweit bei dem Arbeitgeber XXXX GmbH die Tätigkeit als Soziologin ebenfalls ausgeübt werden könne. Vielmehr habe das AMS den Aspekt mit dem Hinweis, laut Arbeitsvertrag seien die künftigen Tätigkeiten die einer Restaurantfachfrau, zur Seite geschoben. Beantragt wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die Behebung bzw. Abänderung des Bescheides dahingehend, dass die bP1 als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG im Unternehmen der XXXX GmbH zugelassen werde.Am 21.02.2024 erhob die rechtsfreundliche Vertretung der bP1 Beschwerde gegen den ergangenen Bescheid und führte im Wesentlichen aus, dass das AMS zwar die Wortlaute der eingelangten Arbeitgebererklärungen anführte, in ihren Feststellungen jedoch weder den Wortlaut des Arbeitsvertrages noch den Grund, weshalb der angegebene Beruf als Soziologin nicht ebenfalls ausgeübt werden sollte wiedergab. Eine Nachprüfung der Entscheidung sei nicht möglich, da auch nicht erwähnt worden sei, welche Nachweise der Berufsausbildung zur Beurteilung herangezogen worden seien und weshalb diese für die angegebenen Berufe nicht ausreichend seien. Als inhaltlich rechtswidrig angesehen wurde der Umstand, dass die bP1 eine Berufsausbildung als Soziologin vorweise und sich das AMS in keiner Weise damit auseinandergesetzt oder überprüft habe, inwieweit bei dem Arbeitgeber römisch XXXX GmbH die Tätigkeit als Soziologin ebenfalls ausgeübt werden könne. Vielmehr habe das AMS den Aspekt mit dem Hinweis, laut Arbeitsvertrag seien die künftigen Tätigkeiten die einer Restaurantfachfrau, zur Seite geschoben. Beantragt wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die Behebung bzw. Abänderung des Bescheides dahingehend, dass die bP1 als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a, AuslBG im Unternehmen der römisch XXXX GmbH zugelassen werde.
Am 28.02.2024 erließ das AMS eine Beschwerdevorentscheidung mit welcher die Beschwerde abgewiesen wurde. Demgemäß hätten im Kriterium Qualifikation keine Punkte vergeben werden können, da kein Nachweis über eine österreichische Lehre oder einen Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule in Österreich, vergleichbare Ausbildung zur Restaurantfachfrau vorgelegen sei. Da keine wertbare Ausbildung als Restaurantfachfrau vorliegen würde, hätten auch keine Punkte für eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung vergeben werden können. Für die vorgelegenen Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung hätten 10 Punkte und für das Alter der bP1 weitere 10 Punkte angerechnet werden können. Somit hätten in Summe 20 Punkte angerechnet werden können, womit die Mindestpunktezahl von 55 nicht erreicht werde.
Nach fristgerecht eingebrachtem Vorlageantrag legte das AMS die Beschwerde unter Anschluss des Aktes des Verwaltungsverfahrens am 21.03.2024 einlangend dem BVwG zur Entscheidung vor. Im Wesentlichen brachte es wie in seiner Beschwerdevorentscheidung vor und gab zudem an, dass die Beurteilung der Voraussetzungen nach § 12a Z 1 AuslBG lediglich für den Beruf der Restaurantfachfrau erfolgte, da die Beschäftigung der bP1 als Soziologin in einem Restaurant nicht glaubhaft erschienen sei.Nach fristgerecht eingebrachtem Vorlageantrag legte das AMS die Beschwerde unter Anschluss des Aktes des Verwaltungsverfahrens am 21.03.2024 einlangend dem BVwG zur Entscheidung vor. Im Wesentlichen brachte es wie in seiner Beschwerdevorentscheidung vor und gab zudem an, dass die Beurteilung der Voraussetzungen nach Paragraph 12 a, Ziffer eins, AuslBG lediglich für den Beruf der Restaurantfachfrau erfolgte, da die Beschäftigung der bP1 als Soziologin in einem Restaurant nicht glaubhaft erschienen sei.
Mit Eingabe vom 11.04.2024 legte die bP1 dem Magistrat XXXX erneut Unterlagen vor. Darunter befand sich eine Einstellungszusage bei der Firma XXXX für die Tätigkeit als Masseurin und ein aus der türkischen Sprache übersetztes Ausbildungszertifikat als Masseurin (datiert mit 08.03.2024, von der XXXX Universität) vor. Am 15.04.2024 wurden diese Unterlagen an das BVwG weitergeleitet. Mit Eingabe vom 11.04.2024 legte die bP1 dem Magistrat römisch XXXX erneut Unterlagen vor. Darunter befand sich eine Einstellungszusage bei der Firma römisch XXXX für die Tätigkeit als Masseurin und ein aus der türkischen Sprache übersetztes Ausbildungszertifikat als Masseurin (datiert mit 08.03.2024, von der römisch XXXX Universität) vor. Am 15.04.2024 wurden diese Unterlagen an das BVwG weitergeleitet.
Am 10.05.2024 übermittelte das BVwG ein Auskunftsersuchen an die rechtsfreundliche Vertretung der bP, welchem am 16.05.2024 entsprochen wurde. In der Stellungnahme wurde angegeben, dass der ursprüngliche Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte aufrechterhalten werde und die neuen Unterlagen zu einem neuen Antrag der bP1 gehören würden.
2.0. Beweiswürdigung:
2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang und unter Punkt II. 1.0. festgestellte Sachverhalt ergibt sich unstrittig aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde, dem Gerichtsakt und der Einsichtnahme in die amtlichen Datenbanken.2.1. Der oben unter Punkt römisch eins. angeführte Verfahrensgang und unter Punkt römisch II. 1.0. festgestellte Sachverhalt ergibt sich unstrittig aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde, dem Gerichtsakt und der Einsichtnahme in die amtlichen Datenbanken.
2.2. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf (Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage,
§ 45 AVG, E 50, Seite 305) führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: „Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (…)“ (vgl. dazu auch VwGH 18.06.2014, Ra 2014/01/0032).2.2. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf (Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage,
§ 45 AVG, E 50, Seite 305) führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: „Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (…)“ vergleiche dazu auch VwGH 18.06.2014, Ra 2014/01/0032).
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des AMS und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.Der oben unter Punkt römisch eins. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des AMS und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt II. 1.0. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.Der oben unter Punkt römisch II. 1.0. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
Der vom Magistrat am 04.12.2023 weitergeleitete Antrag der bP1 wurde als Zweckänderungsantrag für eine Rot-Weiß-Rot-Karte Fachkraft in Mangelberuf bezeichnet. Da auch die bP1 in ihrer Beschwerde nichts Gegenteiliges behauptete, konnte davon ausgegangen werden, dass ein Konsens darüber bestand, dass es sich bei dem eingebrachten Antrag um einen solchen auf Ausstellung einer „Rot-Weiß-Rot-Karte/Fachkraft Mangelberuf“ handelt.
3.0. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
- Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz AVG, BGBl Nr. 51/1991 idgF- Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz AVG, Bundesgesetzblatt Nr. 51 aus 1991, idgF
- Ausländerbeschäftigungsgesetz AuslBG, BGBl Nr. 218/1975 idgF- Ausländerbeschäftigungsgesetz AuslBG, Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975, idgF
- Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl Nr. 1/1930 idgF- Bundesverfassungsgesetz B-VG, Bundesgesetzblatt Nr. 1 aus 1930, idgF
- Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl I Nr. 10/2013 idgF- Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 10 aus 2013, idgF
- Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz NAG, BGBl I Nr. 100/2005 idgF- Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz NAG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 2005, idgF
- Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl I Nr. 33/2013 idgF- Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, idgF
- Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl Nr. 10/1985 idgF- Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, Bundesgesetzblatt Nr. 10 aus 1985, idgF
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art 130 Abs. 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden3.2. Gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; …
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20g AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.Gemäß Paragraph 20 g, AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
In Anwendung des Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 20g AuslBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.In Anwendung des Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG in Verbindung mit Paragraph 20 g, AuslBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
Gemäß § 20g Abs. 5 AuslBG gelten im Übrigen die Bestimmungen des VwGVG.Gemäß Paragraph 20 g, Absatz 5, AuslBG gelten im Übrigen die Bestimmungen des VwGVG.
3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.3.3. Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, Bundesgesetzblatt Nr 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, Bundesgesetzblatt Nr 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.Gemäß Paragraph 27, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (Paragraph 9, Absatz 3,) zu überprüfen.
Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:Gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:
1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,
2. die Bezeichnung der belangten Behörde,
3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
4. das Begehren und
5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.Gemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
3.4. Gemäß § 21 AuslBG hat der Ausländer in allen Verfahren, in denen seine persönlichen Umstände maßgeblich für die Entscheidung sind, sowie in jenen Fällen, in denen keine Person im Sinne des § 2 Abs. 3 vorhanden ist, Parteistellung. In allen anderen Verfahren hat der Ausländer die Stellung eines Beteiligten.3.4. Gemäß Paragraph 21, AuslBG hat der Ausländer in allen Verfahren, in denen seine persönlichen Umstände maßgeblich für die Entscheidung sind, sowie in jenen Fällen, in denen keine Person im Sinne des Paragraph 2, Absatz 3, vorhanden ist, Parteistellung. In allen anderen Verfahren hat der Ausländer die Stellung eines Beteiligten.
Die bP1 hat im Verfahren auf Zulassung zu einer Beschäftigung als Fachkraft im Mangelberuf daher Parteistellung.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt 3.1. im Generellen und die unter Pkt 3.2. ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
Zu A) Zur Abweisung der Beschwerde:
3.5. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der Fassung BGBl Nr 218/1975 idgF lauten:3.5. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr 218 aus 1975, idgF lauten:
Zulassungsverfahren für „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ und „Niederlassungsbewilligung – Künstler“
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte“, Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine „Blaue Karte EU“ und ausländische Künstler den Antrag auf eine „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die ZulassungParagraph 20 d, (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte“, Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 c, den Antrag auf eine „Blaue Karte EU“ und ausländische Künstler den Antrag auf eine „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß Paragraph 41, Absatz 3, Ziffer eins, oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
[…] Z 1 […] Ziffer eins,
2. als Fachkraft gemäß § 12a,2. als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a,,
[…] Z 3 - 6[…] Ziffer 3, - 6
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
[…].
Fachkräfte in Mangelberufen
§ 12a. Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sieParagraph 12 a, Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (Paragraph 13,) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie
1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,
2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,
3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und
sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.sinngemäß die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, mit Ausnahme der Ziffer eins, erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.
Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12aZulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß Paragraph 12 a,
Anlage B
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120allgemeine Universitätsreife im Sinne des Paragraph 64, Absatz eins, des Universitätsgesetzes 2002, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 20
Berufserfahrung (pro Jahr)
Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2
4
Sprachkenntnisse Deutsch
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau (A 1)
Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A 2)
Deutschkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B 1)
5
10
15
Sprachkenntnisse Englisch
maximal anrechenbare Punkte: 10
Englischkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A 2)
Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B 1)
5
10
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 15
bis 30 Jahre
bis 40 Jahre
15
10
Summe der maximal anrechenbaren Punkte
90
erforderliche Mindestpunkteanzahl
55
3.6. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen der Fachkräfteverordnung 2024, lauten:
§ 1. (1) Für das Jahr 2024 werden folgende Mangelberufe festgelegt, in denen Ausländerinnen und Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 für eine Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet zugelassen werden können:3.6. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen der Fachkräfteverordnung 2024, lauten:
§ 1. (1) Für das Jahr 2024 werden folgende Mangelberufe festgelegt, in denen Ausländerinnen und Ausländer als Fachkräfte gemäß Paragraph 12 a, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes – AuslBG, Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975, für eine Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet zugelassen werden können:
1. -74. […]
75. Wirtschafter/innen, andere Hotel-, Gaststättenfachleute, Heimverwalter/innen
76.-110. […]
(2) […]
§ 2. Die Bezeichnung der im § 1 genannten Berufe folgt der Berufssystematik des Arbeitsmarktser-vice.Paragraph 2, Die Bezeichnung der im Paragraph eins, genannten Berufe folgt der Berufssystematik des Arbeitsmarktser-vice.
§ 3. Diese Verordnung tritt mit 1. Jänner 2024 in Kraft und mit Ablauf des 31. Dezember 2024 außer Kraft. Vor Ablauf des 31. Dezember 2024 eingebrachte Anträge gemäß § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG sind nach dieser Verordnung zu erledigen.Paragraph 3, Diese Verordnung tritt mit 1. Jänner 2024 in Kraft und mit Ablauf des 31. Dezember 2024 außer Kraft. Vor Ablauf des 31. Dezember 2024 eingebrachte Anträge gemäß Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer 2, AuslBG sind nach dieser Verordnung zu erledigen.
3.7. Verfahrensgegenständlich beantragte die bP1 die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für den Mangelberuf „Soziologin/Restaurantfachfrau“. Bei dem aufgezeigten Mangelberuf handelt es sich um zwei voneinander trennbaren Berufen, welche beide unter einen in der Fachkräfteverordnung 2024 angeführten Mangelberufen fallen. Die beiden Mangelberufe sind in der Fachkräfteverordnung unter Abs. 2 Z 75 und 90 zu finden: „Gaststättenfachleute“ und „Sozialwissenschaftler/innen“ (siehe dazu unter: Bundesweite Mangelberufe (migration.gv.at)). Da gegenständlich durch die im Zuge des Verfahrens erfolgte Arbeitsvertragsvorlage ersichtlich ist, dass die bP2 beabsichtigt, die bP1 als Restaurantfachfrau zu beschäftigen, kann lediglich der Mangelberuf der „Gaststättenfachleute“ für die Beurteilung der Erteilungsvoraussetzungen iSd
§ 12a Abs. 1 Z 1 AuslBG einschlägig sein und bedarf es zudem für die Berufsausübung einer Restaurantfachfrau keiner sozialwissenschatlichen Ausbildung.3.7. Verfahrensgegenständlich beantragte die bP1 die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für den Mangelberuf „Soziologin/Restaurantfachfrau“. Bei dem aufgezeigten Mangelberuf handelt es sich um zwei voneinander trennbaren Berufen, welche beide unter einen in der Fachkräfteverordnung 2024 angeführten Mangelberufen fallen. Die beiden Mangelberufe sind in der Fachkräfteverordnung unter Absatz 2, Ziffer 75 und 90 zu finden: „Gaststättenfachleute“ und „Sozialwissenschaftler/innen“ (siehe dazu unter: Bundesweite Mangelberufe (migration.gv.at)). Da gegenständlich durch die im Zuge des Verfahrens erfolgte Arbeitsvertragsvorlage ersichtlich ist, dass die bP2 beabsichtigt, die bP1 als Restaurantfachfrau zu beschäftigen, kann lediglich der Mangelberuf der „Gaststättenfachleute“ für die Beurteilung der Erteilungsvoraussetzungen iSd
§ 12a Absatz eins, Ziffer eins, AuslBG einschlägig sein und bedarf es zudem für die Berufsausübung einer Restaurantfachfrau keiner sozialwissenschatlichen Ausbildung.
Demgemäß konnten der bP1 aufgrund der fehlenden Ausbildung im einschlägigen Bereich keine Punkte für das Kriterium Qualifikation erteilt werden. Nachdem in weiterer Folge auch keine ausbildungsadäquate Berufserfahrung gewonnen werden konnte, kann es auch dahingehend zu keiner Punkteerteilung kommen. Lediglich für die seitens der bP1 vorgelegenen Sprachkenntnisse (10 Punkte) und das Alter der bP1 (10 Punkte) können insgesamt 20 Punkte vergeben werden. Die bP1 konnte die erforderliche Mindestpunkteanzahl in Höhe von 55 Punkten für die in Anlage B angeführten Kriterien sohin gemäß § 12a Z 2 leg. cit. nicht erreichen.Demgemäß konnten der bP1 aufgrund der fehlenden Ausbildung im einschlägigen Bereich keine Punkte für das Kriterium Qualifikation erteilt werden. Nachdem in weiterer Fo
