Entscheidungsdatum
13.05.2024Norm
BVergG 2018 §327Spruch
W131 2291306-1/4E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter iZm dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Ausschreibung und eine Berichtigung im Vergabeverfahren der durch die vergebende Stelle XXXX vertretenen Auftraggeberin Medizinische Universität Innsbruck ( = AG), mit der Bezeichnung Ausschreibung „Lieferung von Sequenzier-Bibliotheken (Libraries) für genetische Analysen mittels massiv-paralleler Sequenzierung (NGS) für Laborgeräte des Auftraggebers“, GZ der Auftraggeberin: V24/02r, aufgrund des Antrags der anwaltlich vertretenen Antragstellerin (=ASt) XXXX auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (= eV) folgenden Beschluss: Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter iZm dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Ausschreibung und eine Berichtigung im Vergabeverfahren der durch die vergebende Stelle römisch XXXX vertretenen Auftraggeberin Medizinische Universität Innsbruck ( = AG), mit der Bezeichnung Ausschreibung „Lieferung von Sequenzier-Bibliotheken (Libraries) für genetische Analysen mittels massiv-paralleler Sequenzierung (NGS) für Laborgeräte des Auftraggebers“, GZ der Auftraggeberin: V24/02r, aufgrund des Antrags der anwaltlich vertretenen Antragstellerin (=ASt) römisch XXXX auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (= eV) folgenden Beschluss:
A)
Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung,
"a) Es [werde] der Auftraggeberin bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung, untersagt, im Vergabeverfahren „Lieferung von Sequenzier-Bibliotheken (Libraries) für genetische Analysen mittels massiv-paralleler Sequenzierung (NGS) für Laborgeräte des Auftraggebers (interne Kennung: V24/02r)“ Angebote zu öffnen und den Zuschlag zu erteilen.
b) Die Angebotsfrist im genannten Verfahren [werde] bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung, im Sinne einer Fortlaufhemmung ausgesetzt.",
der mit Eingabe der ASt vom 10.05.2024 teilweise dahin modifiziert wurde, dass er insoweit lautet:
"Es [werde] der Auftraggeberin bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung, untersagt, im Vergabeverfahren „Lieferung von Sequenzier-Bibliotheken (Libraries) für genetische Analysen mittels massiv-paralleler Sequenzierung (NGS) für Laborgeräte des Auftraggebers (interne Kennung: V24/02r)“ Angebote zu öffnen und die Rahmenvereinbarung abzuschließen.",
wird nunmehr unter Abweisung des Mehrbegehrens dahin stattgegeben, dass es der Auftraggeberin Medizinische Universität Innsbruck und damit auch ihrer vergebenden Stelle XXXX untersagt ist, in diesem Vergabeverfahren Angebote zu öffnen.wird nunmehr unter Abweisung des Mehrbegehrens dahin stattgegeben, dass es der Auftraggeberin Medizinische Universität Innsbruck und damit auch ihrer vergebenden Stelle römisch XXXX untersagt ist, in diesem Vergabeverfahren Angebote zu öffnen.
Zusätzlich wird der Fortlauf der Angebotsfrist in diesem Vergabeverfahren ausgesetzt.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
Begründung:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. In dem im Entscheidungskopf bzw Spruch ersichtlichen Verhandlungsverfahren brachte die ASt am 02.05.2024 einen insb auch mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (= eV) verbundenen Nachrüfungsantrag ein.
In diesem wurde insb wie folgt vorgebracht:
"[...]
Die Auftraggeberin hat mit EU-weiter Vergabebekanntmachung vom 9.4.2024, Veröffentlichungsnummer 206803-2024, hinsichtlich der Angebotsfrist korrigiert mit Bekanntmachung vom 12.4.2024, Veröffentlichungsnummer 217137-2024, die Lieferung von Sequenzier-Bibliotheken (Libraries) für genetische Analysen mittels massiv-paralleler Sequenzierung (NGS) für Laborgeräte des Auftraggebers (interne Kennung: V24/02r) ausgeschrieben. Mit Fragebeantwortung vom 26.4.2024 hat die Auftraggeberin klargestellt,
dass das Beschaffungsziel nicht auf die Herstellung und Lieferung der Sequenzier-Bibliotheken selbst (Dienstleistung), sondern auf die Lieferung der dazu erforderlichen Reagenzien in Form von anwendungsspezifischen „Kits“ gerichtet ist. Das Vergabeverfahren wird als offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach den Bestimmungen des BVergG 2018 im Oberschwellenbereich geführt. Vergeben wird der Abschluss einer Rahmenvereinbarung (Lieferauftrag).
Der geschätzte Auftragswert (ohne USt.) wird von der Auftraggeberin in der EU - Bekanntmachung mit EUR 1.384.000 angegeben. Der Höchstwert der Rahmenvereinbarung
beträgt EUR 3.600.000.
Die Rahmenvereinbarung soll für eine Laufzeit von vier Jahren abgeschlossen werden, wobei die Leistungserbringung nach erfolgtem Abruf auch nach dem Ende der jeweiligen Rahmenvereinbarung erfolgen kann. Das Volumen der Rahmenvereinbarung ist auf ein Maximalvolumen pro Jahr von EUR 900.000 begrenzt, wobei in einem Jahr nicht verbrauchte Volumina in die Folgejahre vorgetragen und Vorgriffe auf Folgejahre erfolgen können.
Die Vergabe soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen. Die Rahmenvereinbarung soll mit jenem Bieter abgeschlossen werden, der das wirtschaftlich und technisch günstigste Angebot gelegt hat, wobei dieses anhand der erreichten Punktezahl in den Zuschlagskriterien Gesamtpreis, Qualität, Garantierte Lieferzeit und Konzept bemessen wird.
Auftraggeberin ist die Medizinische Universität Innsbruck. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (BVA 29. 12.2011, N/0122-BVA/07/2011-EV8). Vergebende Stelle ist die XXXX [...], Die Auftraggeberin bzw. die vergebende Stelle unterliegt mit ihren Beschaffungsvorhaben dem BVergG und der Nachprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht (BVwG 12.2.2024, W187 2285829-1/4E). Die Antragstellerin ist u.a. Herstellerin eines umfassenden Portfolios von Reagenzien zur Erstellung von Sequenzier-Bibliotheken mit langjähriger Expertise in diesem Bereich.Auftraggeberin ist die Medizinische Universität Innsbruck. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2018 (BVA 29. 12.2011, N/0122-BVA/07/2011-EV8). Vergebende Stelle ist die römisch XXXX [...], Die Auftraggeberin bzw. die vergebende Stelle unterliegt mit ihren Beschaffungsvorhaben dem BVergG und der Nachprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht (BVwG 12.2.2024, W187 2285829-1/4E). Die Antragstellerin ist u.a. Herstellerin eines umfassenden Portfolios von Reagenzien zur Erstellung von Sequenzier-Bibliotheken mit langjähriger Expertise in diesem Bereich.
Die Ausschreibungsunterlagen, bestehend aus der „Ausschreibungsunterlage“ samt Formblättern 3, 6, 14, 15 PAT, Beilagen zu den Formblättern, Beilagen ./0.1-./6 und Anlage ./1 waren über die Vergabeplattform „imed-vemap.com“ für die Antragstellerin abrufbar. Auch das Angebot ist, qualifiziert elektronisch signiert, ausschließlich in elektronischer Form über die
genannte Vergabeplattform einzureichen.
Die Antragstellerin hat das Angebot auf Basis der a) allfälligen Fragebeantwortungen zu den Ausschreibungsunterlagen, b) Ausschreibungsunterlage samt Formblättern, Beilagen und Anlagen, c) Bietererklärungen gemäß Beilage ./01 und d) der Rahmenvereinbarung (Anlage ./1) zu erstellen.
Die Angebotsfrist war zunächst mit 09.05.2024, 12:00 Uhr, festgelegt und wurde mit Berichtigung der Bekanntgabe vom 12.4.2024 auf den 10.5.2024, 12 Uhr verlegt.
Im Zuge der Prüfung der Ausschreibungsunterlagen hat die Antragstellerin festgestellt, dass sich die Auftraggeberin offenkundig dafür entschieden hat, ausschließlich Reagenzien zur Erstellung von Sequenzier-Bibliotheken eines bestimmten Herstellers, nämlich des Herstellers „ XXXX “, (richtigerweise „ XXXX “, im Folgenden aber in Entsprechung der Ausschreibungsunterlagen „ XXXX “), zu beschaffen (siehe Punkt 2. der Ausschreibungsunterlage).Im Zuge der Prüfung der Ausschreibungsunterlagen hat die Antragstellerin festgestellt, dass sich die Auftraggeberin offenkundig dafür entschieden hat, ausschließlich Reagenzien zur Erstellung von Sequenzier-Bibliotheken eines bestimmten Herstellers, nämlich des Herstellers „ römisch XXXX “, (richtigerweise „ römisch XXXX “, im Folgenden aber in Entsprechung der Ausschreibungsunterlagen „ römisch XXXX “), zu beschaffen (siehe Punkt 2. der Ausschreibungsunterlage).
Konkret hat die Auftraggeberin – ohne jede sachliche Rechtfertigung – ausdrücklich im Rahmen des Ausschreibungsgegenstands (Punkt 2. der Ausschreibungsunterlage) festgelegt, dass lediglich Produkte des Herstellers „ XXXX “ für die in der Ausschreibungsunterlage angeführten, bereits vorhandenen Sequenziergeräte und bereits erworbenen Pipettierroboter beschafft werden sollen, obwohl auch Reagenzien zur Erstellung von Sequenzier-Bibliotheken anderer Hersteller (wie jene der Antragstellerin) kompatibel sind. Dies ergibt sich außerdem auch aus dem Preisblatt, Beilage ./5 zur Ausschreibungsunterlage, das bereits die anzubietenden Kits samt Herstellerbezeichnung anführt, sodass nur (pauschalierte) Einzel und Gesamtpreise für Kits des Herstellers „ XXXX “ angeboten werden können.Konkret hat die Auftraggeberin – ohne jede sachliche Rechtfertigung – ausdrücklich im Rahmen des Ausschreibungsgegenstands (Punkt 2. der Ausschreibungsunterlage) festgelegt, dass lediglich Produkte des Herstellers „ römisch XXXX “ für die in der Ausschreibungsunterlage angeführten, bereits vorhandenen Sequenziergeräte und bereits erworbenen Pipettierroboter beschafft werden sollen, obwohl auch Reagenzien zur Erstellung von Sequenzier-Bibliotheken anderer Hersteller (wie jene der Antragstellerin) kompatibel sind. Dies ergibt sich außerdem auch aus dem Preisblatt, Beilage ./5 zur Ausschreibungsunterlage, das bereits die anzubietenden Kits samt Herstellerbezeichnung anführt, sodass nur (pauschalierte) Einzel und Gesamtpreise für Kits des Herstellers „ römisch XXXX “ angeboten werden können.
Im Zuge der Fragebeantwortung wurde die Auftraggeberin ersucht zu bestätigen, dass auch Produkte anderer Hersteller als die in Punkt 2 der Ausschreibungsunterlagen genannten (bereits etablierten) Markenprodukte zur Ausschreibung zugelassen sind und weitere technische Details offen zu legen, um auch anderen Herstellern von Reagenzien zur Erstellung von Sequenzier-Bibliotheken zu ermöglichen, ein Angebot zu legen.
Mit Fragebeantwortung vom 26.4.2024 hat die Auftraggeberin jedoch Angebote anderer Hersteller unter Berufung auf ihre (angebliche) Beschaffungsfreiheit abgelehnt. Die Antragstellerin stellt nun mit den vorhandenen Sequenziergeräten kompatible Produkte zur Erstellung von Sequenzier-Bibliotheken her, kann aber angesichts der unvollständigen und diskriminierenden Leistungsbeschreibung kein Angebot legen.
[...]
Die zitierte Fragebeantwortung vom 26.4.2024 bestätigt nun genau jene Festlegung, die schon in der unvollständigen und diskriminierenden Bestimmung in Punkt 2 der Ausschreibungsunterlage steht: Ausgeschrieben sind nur Kits des Herstellers „ XXXX “. Auch ist die Frage hinsichtlich der konkreten technischen Anforderungen nicht vollumfänglich behandelt worden, sodass der Antragstellerin die Legung eines Angebots vergaberechtswidrig nicht ermöglicht wird.Die zitierte Fragebeantwortung vom 26.4.2024 bestätigt nun genau jene Festlegung, die schon in der unvollständigen und diskriminierenden Bestimmung in Punkt 2 der Ausschreibungsunterlage steht: Ausgeschrieben sind nur Kits des Herstellers „ römisch XXXX “. Auch ist die Frage hinsichtlich der konkreten technischen Anforderungen nicht vollumfänglich behandelt worden, sodass der Antragstellerin die Legung eines Angebots vergaberechtswidrig nicht ermöglicht wird.
[...]
Dies trifft auch auf die genannte Fragebeantwortung zu: Auch hier bestimmt der Auftraggeber,
welchen Leistungsgegenstand er beschaffen möchte.
Diese (wiederholende) Aussage in der Fragebeantwortung vom 26.4.2024 ist somit im Rahmen der Anfechtung der Ausschreibung bekämpfbar, was auch im Sinne des effizienten Rechtsschutzes geboten ist: Bei gegenteiliger Sichtweise bestünde für die Antragstellerin ein Präklusionsrisiko selbst dann, wenn ihr Nachprüfungsantrag gegen die Festlegung in der Ausschreibungsunterlage erfolgreich ist: Denn diesfalls würde dies durch die Fragebeantwortung erst recht wieder auf Produkte des Herstellers „ XXXX “ reduziert.Diese (wiederholende) Aussage in der Fragebeantwortung vom 26.4.2024 ist somit im Rahmen der Anfechtung der Ausschreibung bekämpfbar, was auch im Sinne des effizienten Rechtsschutzes geboten ist: Bei gegenteiliger Sichtweise bestünde für die Antragstellerin ein Präklusionsrisiko selbst dann, wenn ihr Nachprüfungsantrag gegen die Festlegung in der Ausschreibungsunterlage erfolgreich ist: Denn diesfalls würde dies durch die Fragebeantwortung erst recht wieder auf Produkte des Herstellers „ römisch XXXX “ reduziert.
Aus Vorsichtsgründen wird daher auch die Nichtigerklärung dieser Festlegung im Rahmen der gesondert anfechtbaren Entscheidung „Ausschreibung“ begehrt.
[...]
Im Sinne ständiger Rechtsprechung liegt auch ein drohender Schaden bereits dann vor, wenn dadurch die Möglichkeit des Antragstellers, sich an einem Verfahren zu beteiligen, potentiell beeinträchtigt wird (LVwG Stmk 04.09.2018, LVwG 443.8-1812/2018; VwGH 20.04.2016, Ra 2015/04/0018 u.a.). Das ist hier evidentermaßen der Fall: Wie aus der EU-Bekanntmachung ersichtlich, handelt es sich bei gegenständlichem Lieferauftrag um einen hochdotierten, mehrjährigen Vertrag mit der Möglichkeit eines Anbieters, den projektgegenständlichen Deckungsbeitrag und entsprechende Gewinne zu lukrieren.
Da die Antragstellerin beabsichtigt, sich auch in Zukunft an öffentlichen Vergabeverfahren zu beteiligen, liegt der Abschluss der Rahmenvereinbarung auch deshalb in ihrem Interesse, da sie zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit Referenzprojekte, die von der öffentlichen Hand beauftragt worden sind, vorweisen muss.
Aufgrund der Vorgabe, „Produkte des Herstellers „ XXXX “ anbieten zu müssen, ist es der Antragstellerin auf Basis der derzeitigen Festlegungen nicht möglich, trotz Kompatibilität der von ihr hergestellten Reagenzien zur Erstellung von Sequenzier-Bibliotheken mit den bereits vorhandenen Sequenziergeräten und dem Pipettierroboter ein ausschreibungskonformes Angebot zu legen.Aufgrund der Vorgabe, „Produkte des Herstellers „ römisch XXXX “ anbieten zu müssen, ist es der Antragstellerin auf Basis der derzeitigen Festlegungen nicht möglich, trotz Kompatibilität der von ihr hergestellten Reagenzien zur Erstellung von Sequenzier-Bibliotheken mit den bereits vorhandenen Sequenziergeräten und dem Pipettierroboter ein ausschreibungskonformes Angebot zu legen.
Nicht zuletzt sind der Antragstellerin infolge der Rechtswidrigkeit der Ausschreibung Rechtsberatungskosten sowie die Kosten dieses Nachprüfungsantrags (samt Pauschalgebühr) entstanden, wobei der bisherige Aufwand vorsichtig mit einigen tausend Euro geschätzt wird. Das Interesse der Antragstellerin am ausgeschriebenen Vertrag ist durch die Teilnahme am Vergabeverfahren, das Herunterladen der Unterlagen, die Einreichung von Fragen und nicht zuletzt durch die Aufforderung an die Auftraggeberin, die diskriminierenden Anforderungen klarzustellen und die Stellung dieses Nachprüfungsantrags evident.
[...]
Die Vergebührung gemäß BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 wird durch Anschluss des Überweisungsbelegs nachgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Vergebührung für die Nachprüfung der Ausschreibungsunterlagen abhängig von dem in der EU-Bekanntmachung genannten geschätzten Auftragswert von EUR 1.384.000 und ausgehend von der Gebührenreduktion für Ausschreibungen (§ 3 Abs 1: 25%) vorgenommen. Sie hat gleichermaßen – lediglich vorsichtsweise – auch die Fragenbeantwortung vom 26.04.2024, worin die diskriminierende Leistungsbeschreibung nur bestätigt wurde, gebührenrechtlich gesondert als „Ausschreibung“ berücksichtigt. Die Gebührenreduktionen nach § 3 Abs 2 der Pauschalgebührenverordnung wurden dabei berücksichtigt.Die Antragstellerin hat die Vergebührung für die Nachprüfung der Ausschreibungsunterlagen abhängig von dem in der EU-Bekanntmachung genannten geschätzten Auftragswert von EUR 1.384.000 und ausgehend von der Gebührenreduktion für Ausschreibungen (Paragraph 3, Absatz eins :, 25%) vorgenommen. Sie hat gleichermaßen – lediglich vorsichtsweise – auch die Fragenbeantwortung vom 26.04.2024, worin die diskriminierende Leistungsbeschreibung nur bestätigt wurde, gebührenrechtlich gesondert als „Ausschreibung“ berücksichtigt. Die Gebührenreduktionen nach Paragraph 3, Absatz 2, der Pauschalgebührenverordnung wurden dabei berücksichtigt.
Sollte die von der Antragstellerin errechnete Gebühr zu hoch sein, wird bereits jetzt der Antrag auf Rücküberweisung des Überschussbetrages auf das im Beleg angeführte Auftraggeberkonto gestellt.
[...]
Das Bundesverwaltungsgericht möge die Ausschreibung zum Vergabeverfahren „Lieferung von Sequenzier-Bibliotheken (Libraries) für genetische Analysen mittels massiv-paralleler Sequenzierung (NGS) für Laborgeräte des Auftraggebers“ der Auftraggeberin Medizinische Universität Innsbruck, zur Gänze für nichtig erklären.
[...]
Es ist daher als gelindeste Maßnahme erforderlich, der Auftraggeberin die Entgegennahme und Öffnung der Angebote zu untersagen, damit verhindert wird, dass der Antragstellerin eine Teilnahme am Vergabeverfahren unmöglich wird. Zugleich ist aber auch sicherzustellen, dass die Angebotsfrist nicht vor der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag zu Ende gehen kann, was aber ohne Aussetzung der Frist der Fall wäre (vgl LVwG NÖ 26.02.2015, LVwGAV-194/001-2015 mwN; BVwG 27.02.2015, W149 2101259-1/4E; BVwG 16.12.2021 W279 2249028-1/12E). Andernfalls wäre die Antragstellerin – soweit sie mit ihrem Nachprüfungsantrag Erfolg hat – nicht mehr in der Lage, selbst noch ein konformes Angebot zu legen.Es ist daher als gelindeste Maßnahme erforderlich, der Auftraggeberin die Entgegennahme und Öffnung der Angebote zu untersagen, damit verhindert wird, dass der Antragstellerin eine Teilnahme am Vergabeverfahren unmöglich wird. Zugleich ist aber auch sicherzustellen, dass die Angebotsfrist nicht vor der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag zu Ende gehen kann, was aber ohne Aussetzung der Frist der Fall wäre vergleiche LVwG NÖ 26.02.2015, LVwGAV-194/001-2015 mwN; BVwG 27.02.2015, W149 2101259-1/4E; BVwG 16.12.2021 W279 2249028-1/12E). Andernfalls wäre die Antragstellerin – soweit sie mit ihrem Nachprüfungsantrag Erfolg hat – nicht mehr in der Lage, selbst noch ein konformes Angebot zu legen.
[...]"
2. Namens der AG wurde in Reaktion auf die vorskizzierte verfahrneseinleitnede Eingaeb am 07.05.2024 insb wie folgt reagiert:
"[...]
1. Bezeichnung des Vergabeverfahrens: Sequenzier-Bibliotheken
2. Bezeichnung des Auftraggebers: Medizinische Universität Innsbruck, [...]
3. Bezeichnung der vergebenden Stelle: [...]
4. Art des Auftrages: Lieferauftrag iSd § 6 Bundesvergabegesetz 2018 (in der Folge „BVergG“)4. Art des Auftrages: Lieferauftrag iSd Paragraph 6, Bundesvergabegesetz 2018 (in der Folge „BVergG“)
5. CPV-Codes: 33696500 (Laborreagenzien)
6. Oberschwellenbereich gemäß § 12 BVergG6. Oberschwellenbereich gemäß Paragraph 12, BVergG
7. Geschätzter Auftragswert (ohne USt): EUR 1.384.000,00
[...]
11. Stadium des Verfahrens: Das Verfahren wurde am 8.4.2024 veröffentlicht. Am 9.4.2024 wurde die Angebotsfrist bis 10.5.2024, 12:00 Uhr, verlängert und entsprechend die Ausschreibungsunterlage berichtigt (1. Berichtigung). Am 26.4.2024 erfolgte eine konsolidierte Beantwortung der Bieterfragen. Am 29.4.2024 erfolgte eine Berichtigung der Rahmenvereinbarung (2. Berichtigung).
Am 6.5.2024 wurde die Angebotsfrist bis 21.5.2024, 12:00 Uhr, verlängert und entsprechend die Ausschreibungsunterlage berichtigt (3. Berichtigung).
[...]
Binnen offener Frist teilt die Antragsgegnerin mit, dass von der Bekanntgabe entgegenstehender Interessen gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgesehen wird. Dadurch soll eine rasche Entscheidungsfindung über den Nachprüfungsantrag in der Sache selbst ermöglicht werden.
Die Antragsgegnerin teilt vor dem Hintergrund des Antragsgegenstandes jedoch mit, dass eine inhaltliche Berichtigung der Ausschreibung im Sinne der Antragstellung vorbereitet wird und beabsichtigt ist, diese zeitnah vorzunehmen.
Zu diesem Zweck wurde von der Auftraggeberin mit heutigem Datum bereits eine Verlängerung der Angebotsfrist bis 21.5.2024, 12:00 Uhr, vorgenommen.
[...]"
3. Die ASt erstattete danach am 10.05.2024 noch eine Eingabe mit insb nachstehenden Inhalt:
"[...]
In Entsprechung dieses gerichtlichen Auftrags erstattet die Antragstellerin hiermit fristgerecht
folgende ÄUSSERUNG:
Die Antragstellerin bestreitet nicht, dass die Angebotsfrist vom 10.5.2024 auf den 21.5.2024 verlängert worden ist. Hinsichtlich der Notwendigkeit einer Sicherungsmaßnahme ist jedoch nicht nur auf den Zeitpunkt der Erlassung der einstweiligen Verfügung, sondern auch auf die voraussichtliche Dauer des Vergabekontrollverfahrens abzustellen (BVA 31. 7. 2009, N/0077- BVA/06/2009-10). Da die Auftraggeberin die Angebotsfrist nicht über die gesetzliche Entscheidungsfrist hinaus verlängert hat, bedarf die Absicherung des Nachprüfungsbegehrens
weiterhin der Erlassung einer entsprechenden einstweiligen Verfügung.
Die Antragstellerin hält ihre Anträge daher weiterhin aufrecht und stellt im Sinne von VwGH Zl 2004/04/0028 klar, dass sich der Antrag auf Untersagung der Zuschlagserteilung bis zum Ende des Nachprüfungsverfahrens auch auf den Abschluss der Rahmenvereinbarung bezieht, sodass der Antrag folgendermaßen lautet: „Es wird der Auftraggeberin bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung, untersagt, im Vergabeverfahren „Lieferung von Sequenzier-Bibliotheken (Libraries) für genetische Analysen mittels massiv-paralleler Sequenzierung (NGS) für Laborgeräte des Auftraggebers (interne Kennung: V24/02r)“ Angebote zu öffnen und die Rahmenvereinbarung abzuschließen.“
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen
1.1. Der Verfahrensgang wird mit den darin festgehaltenen Vergabeverfahrenstatsachen als entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt; und ergibt sich dieser aus dem Inhalt der Verfahrensakten W131 2291306-1 [eV - Verfahren], -2 [Nachprüfungsverfahren] und -3 [Pauschalgebührenersatzverfahren] samt vorgelegten Vergabeunterlagen.
1.2. Es wurde kein substantiiertes Vorbringen erstattet, das gegen die Erlassng der einstweiligen Verfügung spricht.
1.3. Der Zuschlag ist noch nicht erteilt.
Dz ist gerichtnotorisch noch nicht ersichtlich, dass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren wesentlich länger als bis zum Ablauf der sechswöchigen Entscheidungsfrist gemäß § 348 BVergG dauern sollte.Dz ist gerichtnotorisch noch nicht ersichtlich, dass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren wesentlich länger als bis zum Ablauf der sechswöchigen Entscheidungsfrist gemäß Paragraph 348, BVergG dauern sollte.
1.4. Notorisch erscheint, dass es bei Zutreffen der Rechtswidrigkeitsbehauptungen der ASt für die ASt unmöglich bzw übermäßig erschwert wäre, ein kompetitives Angebot zu legen, da sie unstrittig selbst nicht die von der AG ausgeschriebenen Reagenzien eines anderen Herstellers für ihren Marktauftritt einsetzt.
1.5. Die ASt hat bislang 2.052 Euro an Pauschalgebühren an das BVwG entrichtet.
2. Beweiswürdigung
Der Sachverhalt und Verfahrensgang ergeben sich unstrittig aus den Gerichtsakten samt vorgelegten Vergabeunterlagen, bzw aus notorischen Tatsachen.
3. Rechtliche Beurteilung
3.1. Zulässigkeit des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:
3.1.1. Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 (= BVergG) zu prüfen, ob der ASt die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Zuschlagserteilung befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung – nämlich der Ausschreibung – behauptet wird, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrags behauptet hat, sowie dass der ASt durch die behauptete Rechtswidrigkeiten ein Schaden durch weitere Vergabeverfahrensschritte mit Auswirkung drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG war somit nicht gegeben. 3.1.1. Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß Paragraph 350, Absatz eins, BVergG 2018 (= BVergG) zu prüfen, ob der ASt die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 342, Absatz eins, BVergG nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Zuschlagserteilung befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung – nämlich der Ausschreibung – behauptet wird, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrags behauptet hat, sowie dass der ASt durch die behauptete Rechtswidrigkeiten ein Schaden durch weitere Vergabeverfahrensschritte mit Auswirkung drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 342, Absatz eins, BVergG war somit nicht gegeben.
3.2. Die Rechtsschutzanträge der ASt erfüllen – soweit im Provisorialverfahren beurteilt – auch die Zulässigkeitsvoraussetzungen, zumal effektiver Rechtsschutz gemäß der RL 89/665/EWG zu gewährleisten ist.
Die Vergabekontrollzuständigkeit des BVwG ist unbestritten.
3.2.1. Im Lichte des § 350 Abs 7 BVergG wird festgehalten, dass nach dem Wortlaut der Eingaben der ASt einerseits die Ausschreibung und andererseits eine Berichtigung derselben als sonstige Festlegung während der Angebotsfrist angefochten werden - § 2 Abs 1 Z 15 lit a sublit aa und jj BVergG.3.2.1. Im Lichte des Paragraph 350, Absatz 7, BVergG wird festgehalten, dass nach dem Wortlaut der Eingaben der ASt einerseits die Ausschreibung und andererseits eine Berichtigung derselben als sonstige Festlegung während der Angebotsfrist angefochten werden - Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 15, Litera a, Sub-Litera, a, a und jj BVergG.
Der oben als mitgeteilt dargestellte geschätzte Auftragswert führt dabei nicht zu einer Anwendung des § 2 der Verordnung BGBl II 2018/212. Für die zwei angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidungen werden nach hier vertretener Ansicht einmal 25% von 2.160 Euro und einmal 80% von 2.160 Euro gemäß der zitierten Verordnung zu entrichten sein, bzw allenfalls umgekehrt einmal 2.160 Euro für die Anfechtng der Berichtigung und einmal 80% von 540 Euro für die Ausschreibungsanfechtung.Der oben als mitgeteilt dargestellte geschätzte Auftragswert führt dabei nicht zu einer Anwendung des Paragraph 2, der Verordnung BGBl römisch II 2018/212. Für die zwei angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidungen werden nach hier vertretener Ansicht einmal 25% von 2.160 Euro und einmal 80% von 2.160 Euro gemäß der zitierten Verordnung zu entrichten sein, bzw allenfalls umgekehrt einmal 2.160 Euro für die Anfechtng der Berichtigung und einmal 80% von 540 Euro für die Ausschreibungsanfechtung.
Da die 80% - Regelung für den zweiten und weiteren Nachprüfungsantrag gemäß § 340 Abs 1 Z 5 BVergG nicht für die Anträge auf eV gilt, Da die 80% - Regelung für den zweiten und weiteren Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 340, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG nicht für die Anträge auf eV gilt,
arg: die 50% der festgesetzten Gebühr gemäß § 340 Abs 1 Z 4 BVergG sind die jeweils in der Verordnung BGBl II 2018/212 festgesetzten Gebühren, nicht aber die nach § 340 Abs 1 Z 5 BvergG gesetzlich ermäßigten Folgeantragsgebühren; arg: die 50% der festgesetzten Gebühr gemäß Paragraph 340, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG sind die jeweils in der Verordnung BGBl römisch II 2018/212 festgesetzten Gebühren, nicht aber die nach Paragraph 340, Absatz eins, Ziffer 5, BvergG gesetzlich ermäßigten Folgeantragsgebühren;
waren 50 % aus der Summe von 540 Euro für die Ausschreibungsanfechtung und aus 2.160 Euro für die Berichtigungsanfechtung zu bezahlen, womit 50% von 2.700 Euro, das sind 1.350 Euro für die eV zu bezahlen gewesen sind.
Die ASt hat damit dem aktenkundigen Einzahlungsbetrag nach bislang jedenfalls ausreichend Gebühren für die Sachentscheidung über den eV - Antrag beglichen, womit im Lichte von VfGH V 64/2019 betreffend den eV - Antrag noch kein Gebührenverbesserungsauftrag nach § 350 Abs 7 BVergG zu erlassen war und sofort in der Sache entschieden werden konnte.Die ASt hat damit dem aktenkundigen Einzahlungsbetrag nach bislang jedenfalls ausreichend Gebühren für die Sachentscheidung über den eV - Antrag beglichen, womit im Lichte von VfGH römisch fünf 64/2019 betreffend den eV - Antrag noch kein Gebührenverbesserungsauftrag nach Paragraph 350, Absatz 7, BVergG zu erlassen war und sofort in der Sache entschieden werden konnte.
3.3. Inhaltlich zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
3.3.1. Gemäß § 350 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.3.3.1. Gemäß Paragraph 350, Absatz eins, BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 342, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 351 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß Paragraph 351, Absatz eins, BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 351 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Gemäß Paragraph 351, Absatz 3, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin sowie eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens und des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint daher (insb mangels gegenläufig konkretisierter Auftraggeberinteressen) ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der erlassenen einstweiligen Verfügung nicht gegeben, soweit mit der Untersagung der Angebotseröffnung und der Aussetzung des Laufs der Angebotsfrist ein Unzulässigwerden des Nichtigerklärungsantrags vor Entscheidung über diesen durch das BVwG gemäß § 334 Abs 2 BVergG im Rahmen des gelindesten zum Ziel führenden Sicherungsmittels verhindert wird, bevor eben Klarheit besteht, welche Ausschreibungsunterlagen künftig gelten. Zudem wird mit der Untersagung der Angebotseröffnung und der Aussetzung des Fortlaufs der Angebotsfrist gewährleiset, dass bis zur Entscheidung über die Nichtigerklärungsbegehren die Chance der ASt gewahrt bleibt, ein Angebot zu legen, ohne dass bereits vorab insb für die AG und andere die sonstigen Konkurrenzpreise transparent würden, womit notorisch denkmöglich wettbewerbswidrige Handlungen in diesem Vergabeverfahren hintangehalten werden.Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin sowie eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens und des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint daher (insb mangels gegenläufig konkretisierter Auftraggeberinteressen) ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der erlassenen einstweiligen Verfügung nicht gegeben, soweit mit der Untersagung der Angebotseröffnung und der Aussetzung des Laufs der Angebotsfrist ein Unzulässigwerden des Nichtigerklärungsantrags vor Entscheidung über diesen durch das BVwG gemäß Paragraph 334, Absatz 2, BVergG im Rahmen des gelindesten zum Ziel führenden Sicherungsmittels verhindert wird, bevor eben Klarheit besteht, welche Ausschreibungsunterlagen künftig gelten. Zudem wird mit der Untersagung der Angebotseröffnung und der Aussetzung des Fortlaufs der Angebotsfrist gewährleiset, dass bis zur Entscheidung über die Nichtigerklärungsbegehren die Chance der ASt gewahrt bleibt, ein Angebot zu legen, ohne dass bereits vorab insb für die AG und andere die sonstigen Konkurrenzpreise transparent würden, womit notorisch denkmöglich wettbewerbswidrige Handlungen in diesem Vergabeverfahren hintangehalten werden.
Dementsprehend war die beantragte eV insoweit zu erlassen.
Klargestellt wird dabei, dass diese eV nach ihrem Spruch mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag bzw ex lege gemäß § 350 Abs 4 BVergG (im Falle der Zurückziehung des Nachprüfungsantrags) außer Kraft tritt; und dass bei längerer als dz absehbarer Verfahrensdauer die eV wieder aufgehoben werden kann.Klargestellt wird dabei, dass diese eV nach ihrem Spruch mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag bzw ex lege gemäß Paragraph 350, Absatz 4, BVergG (im Falle der Zurückziehung des Nachprüfungsantrags) außer Kraft tritt; und dass bei längerer als dz absehbarer Verfahrensdauer die eV wieder aufgehoben werden kann.
3.3.2 Zur Abweisung des Mehrbegehrens ist festzuhalten, dass weitere Sicherungsaussprüche zu Gunsten der ASt nicht mehr dem Gebot des gelindesten noch zum Ziel führenden Mittels gemäß § 350 Abs 3 BVergG entsprochen hätten. Ohne Angebotsöffnung kann nämlich ohnehin nicht zugeschlagen bzw eine Rahmenverienbarung abgeschlossen werden, §§ 869 und 878 sowie 879 ABGB iSd Umstands, dass der Abschluss der Rahmenverienbarung nach EuGH Rs C-274/21 ua ein Vertragsabschluss ist.3.3.2 Zur Abweisung des Mehrbegehrens ist festzuhalten, dass weitere Sicherungsaussprüche zu Gunsten der ASt nicht mehr dem Gebot des gelindesten noch zum Ziel führenden Mittels gemäß Paragraph 350, Absatz 3, BVergG entsprochen hätten. Ohne Angebotsöffnung kann nämlich ohnehin nicht zugeschlagen bzw eine Rahmenverienbarung abgeschlossen werden, Paragraphen 869 und 878 sowie 879 ABGB iSd Umstands, dass der Abschluss der Rahmenverienbarung nach EuGH Rs C-274/21 ua ein Vertragsabschluss ist.
B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die erledigung des Provisorialbegerhens war gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zuzulassen, weil die gegenständliche Entscheidung auf gesicherter Rsp des VwGH beruht und zusätzlich eine Einzelfallentscheidung vor dem Hintergrund von Einzelfallparteivorbringen und diesbezüglich einer tatsachenmäßigen Interessensabwägung in diesem speziellen Einzelfall darstellt, ohne dass insoweit grundsätzliche Rechtsfragen aufgeworfen wurden.Die Revision gegen die erledigung des Provisorialbegerhens war gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zuzulassen, weil die gegenständliche Entscheidung auf gesicherter Rsp des VwGH beruht und zusätzlich eine Einzelfallentscheidung vor dem Hintergrund von Einzelfallparteivorbringen und diesbezüglich einer tatsachenmäßigen Interessensabwägung in diesem speziellen Einzelfall darstellt, ohne dass insoweit grundsätzliche Rechtsfragen aufgeworfen wurden.
Schlagworte
Aussetzung der Angebotsfrist Dauer der Maßnahme einstweilige Verfügung Entscheidungsfrist Fortlaufshemmung gelindeste Maßnahme gelindestes Mittel Interessenabwägung Lieferauftrag Nachprüfungsantrag Nachprüfungsverfahren öffentliche Interessen Provisorialverfahren Rahmenvereinbarung Schaden Untersagung der Angebotsöffnung VergabeverfahrenEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2024:W131.2291306.1.00Im RIS seit
12.06.2024Zuletzt aktualisiert am
12.06.2024
