TE Vwgh Erkenntnis 1995/9/7 95/09/0059

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Germ und Dr. Fuchs als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Simetzberger, über die Beschwerde der

N Gesellschaft m.b.H. in W, vertreten durch Dr. S, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien, Landesgeschäftsstelle, vom 13. Jänner 1995 (ohne Zahl), betreffend Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Partei beantragte die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den "jugoslawischen" Staatsangehörigen M K für die Tätigkeit als Brauereimaschinenfacharbeiter. Dem Antrag waren als Beilagen unter anderem Kopien des Reisepasses des Ausländers mit einem Wiedereinreisesichtvermerk (gültig bis zum 20. September 1993) sowie eine Berufungsschrift vom 28. März 1994 gegen den abweisenden Bescheid des Amtes der Wiener Landesregierung vom 9. März 1994 zu MA 62-9/1936553/1 betreffend Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den beantragten Ausländer beigefügt.

Diesen Antrag wies das zuständige Arbeitsamt mit Bescheid vom 23. September 1994 gemäß § 4 Abs. 3 Z. 7 und § 4 Abs. 6 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) ab. Aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sei davon auszugehen, daß es sich nicht um einen Verlängerungsantrag handle und eine Aufenthaltsberechtigung nicht habe nachgewiesen werden können. Eine Prüfung der Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für eine Saisonbeschäftigung gemäß § 7 Abs. 1 AuslBG habe ergeben, daß diese nicht vorlägen. Nach § 4 Abs. 6 AuslBG dürften Beschäftigungsbewilligungen nach Überschreiten der Landeshöchstzahl nur unter den dort genannten Voraussetzungen (in der Bescheidbegründung erfolgt eine Zitierung dieser Gesetzesstelle) erteilt werden. Der Regionalbeirat habe im gegenständlichen Verfahren die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet.

Darüberhinaus habe das Ermittlungsverfahren ergeben, daß keine der im § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 4 AuslBG vorgesehenen Voraussetzungen vorliege.

Die dagegen von der beschwerdeführenden Partei eingebrachte Berufung hat die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 13. Jänner 1995 abgewiesen und diese Entscheidung ausschließlich auf § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG gestützt. In ihrer Begründung traf die belangte Behörde nach Wiedergabe der einschlägigen Gesetzesstellen die Aussage, es sei festgestellt worden, daß der von der beschwerdeführenden Partei beantragte Ausländer über keine gültige Aufenthaltsberechtigung verfügt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Die beschwerdeführende Partei erachtet sich in ihrem Recht verletzt, einen ausländischen Arbeitnehmer "legal" in ihrem Betrieb beschäftigen zu dürfen.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in der Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die belangte Behörde hat die Ablehnung der Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung ausschließlich auf § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG (in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 475/1992 mit Wirksamkeit ab 1. Juli 1993) gestützt.

Nach dieser Gesetzesbestimmung darf eine Beschäftigungsbewilligung weiters nur erteilt werden, wenn der Ausländer zum Aufenthalt in Österreich nach dem Aufenthaltsgesetz, BGBl. Nr. 466/1992, berechtigt ist, ausgenommen im Fall des Antrages auf Verlängerung einer Beschäftigungsbewilligung.

Nach § 1 Abs. 1 Aufenthaltsgesetz (AufG) in der Fassung gemäß den BGBl. Nr. 838/1992 und 502/1993 brauchen Fremde (§ 1 Abs. 1 des Fremdengesetzes - BGBl. Nr. 838/1992) zur Begründung eines ordentlichen Wohnsitzes in Österreich eine besondere Bewilligung. Von Fremden, die sich 1. innerhalb eines Kalenderjahres länger als sechs Monate tatsächlich oder 2. zur Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit in Österreich aufhalten, wird für Zwecke dieses Bundesgesetzes gemäß § 1 Abs. 2 AufG jedenfalls angenommen, daß sie in Österreich einen ordentlichen Wohnsitz begründen.

§ 1 Abs. 3 AufG sieht - ebenso wie (inhaltlich) § 12 und § 13 Abs. 3 leg. cit. - Ausnahmen für bestimmte Fremde vor, die keiner Aufenthaltsbewilligung bedürfen; nach der Aktenlage besteht kein Anhaltspunkt dafür, daß der beantragte Ausländer unter diese Ausnahmen fällt und es wird dies vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet.

Aus der unwiderleglichen Vermutung des § 1 Abs. 2 Z. 2 AufG folgt, daß alle nicht unter die Ausnahmebestimmungen fallenden Fremden jedenfalls ab dem Augenblick der Aufnahme einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit in Österreich einer Aufenthaltsbewilligung bedürfen. Wenn daher § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung dem antragstellenden Dienstgeber gegenüber davon abhängig macht, daß der ausländische Dienstnehmer zum Aufenthalt in Österreich nach dem AufG berechtigt ist, dann schließt dies die gesetzliche Forderung mit ein, daß bereits zum Zeitpunkt der Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung die Aufenthaltsberechtigung vorliegen muß (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Jänner 1995, 93/09/0450, sowie vom 24. Februar 1995, 94/09/0327).

Die beschwerdeführende Partei bringt in der Beschwerde zur Ablehnung nach § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG lediglich vor, die belangte Behörde habe im Berufungsverfahren hinsichtlich des Tatbestandes des § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG "keine Erwähnung betätigt", es sei sohin zumindest in diesem Umfang das Parteiengehör nicht gewährt worden, weshalb sich der angefochtene Bescheid "als nicht schlüssig und im Ergebnis verfehlt" erweise. Die beschwerdeführende Partei macht somit insoweit eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Der beschwerdeführenden Partei ist zwar darin zuzustimmen, daß die vorgelegten Verwaltungsakten eine Ermittlungstätigkeit der belangten Behörde zu dieser Frage nicht hinreichend erkennen lassen (diese ergeben sich erst aus den in der Gegenschrift enthaltenen Ausführungen, denen etwa zu entnehmen ist, daß nach Erhebungen der belangten Behörde die Berufung zur Erlangung einer Aufenthaltsberechtigung mit Bescheid vom 18. November 1994 abgewiesen worden ist). Ungeachtet dessen kann die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften nur dann erfolgen, wenn die belangte Behörde bei Einhaltung derselben zu einem anderen Bescheid hätte kommen können (§ 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG). Dies setzte aber bei der im Beschwerdefall gegebenen Sachlage zumindest die Behauptung der beschwerdeführenden Partei voraus, die von der belangten Behörde getroffene Feststellung entspreche nicht den Tatsachen, das heißt also, der beantragte Ausländer habe im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides über eine gültige Aufenthaltsbewilligung verfügt oder er hätte keiner Aufenthaltsbewilligung bedurft. Keine dieser beiden Behauptungen hat die beschwerdeführende Partei in ihrer Beschwerde aufgestellt. Sie hat sich vielmehr damit begnügt, Verfahrensmängel aufzuzeigen, ohne jedoch die nach der Sachlage erforderliche und zumutbare Behauptung aufzustellen, ein anderer rechtserheblicher Sachverhalt (der zu einem für sie günstigeren Ergebnis hätte führen können) sei gegeben. Damit sind aber die Voraussetzungen für den Aufhebungsgrund nach § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG nicht gegeben (vgl. beispielsweise die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. Juni 1994, 94/09/0089 und vom 13. Oktober 1994, 94/09/0012).

Die Beschwerde war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.