TE Vwgh Erkenntnis 1995/9/21 93/07/0005

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Hargassner, Dr. Bumberger, Dr. Pallitsch und Dr. Beck als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Fegerl, über die Beschwerde des M in I, vertreten durch Dr. R, Rechtsanwalt in N, gegen den Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft vom 1. Dezember 1992, Zl. 512.521/06-I5/92, betreffend einen wasserpolizeilichen Auftrag, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer suchte mit Schreiben vom 27. Jänner 1988 um nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung des auf den Grundstücken Nr. 3340/1 und Nr. 3338/2, KG I., bestehenden Bewässerungsteiches an.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Burgenland (LH) vom 16. August 1989 wurde der Beschwerdeführer gemäß § 138 Abs. 2 WRG 1959 verpflichtet, mit geeigneten Projektunterlagen um die wasserrechtliche Bewilligung für die Sanierung des auf den Grundstücken Nr. 3340/1 und Nr. 3338/2, KG I., befindlichen Bewässerungsteiches nachträglich neu anzusuchen oder diese Neuerung zu beseitigen und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Dieser Bescheid wurde aufgrund der Berufung des Beschwerdeführers von der belangten Behörde mit Bescheid vom 11. Oktober 1989 gemäß § 66 Abs. 4 AVG behoben.

In der Folge wurden Erhebungen durchgeführt und Gutachten eingeholt.

Mit Bescheid des LH vom 5. März 1991 wurde das Ansuchen des Beschwerdeführers um nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung für den auf den Grundstücken Nr. 3340/1 und 3338/2, KG I., befindlichen Bewässerungsteich abgewiesen (Spruchteil I) und ihm gleichzeitig gemäß § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 in Verbindung mit den §§ 32 Abs. 2 lit. c und 105 Abs. 1 lit. e WRG 1959 aufgetragen, diesen Teich bis längstens

31. Dezember 1991 in der Weise zu beseitigen, daß er mit hygienisch einwandfreiem Material mindestens einen Meter über den höchsten Grundwasserstand aufgefüllt und eine mindestens 30 cm starke bindige Sperrschicht aufgebracht wird.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung und führte aus, daß der gegenständliche Bewässerungsteich öffentlichen Interessen nicht widerspreche und keine eigenmächtige Neuerung vorliege. Die Teichanlage bestehe seit 1980 und sei naturschutzbehördlich bewilligt worden. Weiters sei das im erstinstanzlichen Verfahren eingeholte geologische Gutachten nicht schlüssig.

In einer ergänzenden Stellungnahme führte der Beschwerdeführer aus, daß die betroffene Liegenschaft zu gleichen Anteilen im Eigentum seiner Gattin stehe. Die im Bescheid des LH vom 5. März 1991 auferlegte Verpflichtung werde nicht durchsetzbar sein, da ein entsprechender wasserpolizeilicher Auftrag auch seiner Gattin gegenüber ergehen müsse. Außerdem habe seine Gattin die nachträgliche Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für den bestehenden Bewässerungsteich beantragt. Solange dieses wasserrechtliche Bewilligungsverfahren noch nicht abgeschlossen sei, könne die ihm gegenüber auferlegte Beseitigungsverpflichtung nicht in Vollzug gesetzt werden. Des weiteren hätten die Richtlinien für Naßbaggerungen der belangten Behörde keine normative Wirkung. Seit dem Bestehen der Anlage seien keine negativen Auswirkungen auf den Grundwasserhaushalt eingetreten. Die Anlage sei somit durch Vorschreibung entsprechender Auflagen bewilligungsfähig. Zu diesem Zwecke sei eine Befundaufnahme an Ort und Stelle durch einen Amtssachverständigen vorzunehmen.

Das Verfahren über den Antrag der Gattin des Beschwerdeführers um nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung für den Bewässerungsteich wurde mit Bescheid des LH vom 10. April 1992 bis zur rechtskräftigen Entscheidung der belangten Behörde über die Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 38 AVG ausgesetzt.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 1. Dezember 1992, der nach einer aufgrund einer Säumnisbeschwerde ergangenen Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes nach § 36 Abs. 2 VwGG erlassen wurde, wies die belangte Behörde die vom Beschwerdeführer erhobene Berufung gegen den Bescheid des LH gemäß § 66 Abs. 4 AVG ab und legte die Frist zur Erfüllung des Beseitigungsauftrages gemäß § 59 Abs. 2 AVG neu fest.

Begründend führte die belangte Behörde u.a. aus, nach Durchführung eines Lokalaugenscheines stehe aufgrund des Gutachtens des wasserbautechnischen Amtssachverständigen der belangten Behörde und der Begutachtung einer Wasserprobe durch die Bundesanstalt für Wassergüte fest, daß der gegenständliche Bewässerungsteich als eutrophiertes Gewässer anzusehen sei. Beide Gutachten seien dem Beschwerdeführer zum Parteiengehör übermittelt worden, ohne daß dieser dazu Stellung nahm.

Wie dem Gutachten des Amtssachverständigen zu entnehmen sei, sei nach dem natürlichen Lauf der Dinge damit zu rechnen, daß das bereits eutrophierte Grundwasser durch den Eintrag von Wärmeenergie, pflanzenverfügbarem Stickstoff und Phosphor sowie organischer Substanzen weiterhin verunreinigt werde. Der seit 1980 bestehende Teich habe kein stabiles Ökosystem gebildet, die Grundwasserschwellenwerte für Amonium und Phosphat seien überschritten worden. Aus dem Gutachten gehe hervor, daß der gegenständliche Bewässerungsteich eine Gewässergefährdung darstelle, dem öffentlichen Interesse widerspreche und somit nicht bewilligungsfähig sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht auf Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für ein konsenspflichtiges Vorhaben (Errichtung eines Bewässerungsteiches) bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und in dem Recht, nicht ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zur Beseitigung einer Neuerung verhalten zu werden, als verletzt.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 32 Abs. 1 WRG 1959 sind Einwirkungen auf Gewässer, die unmittelbar oder mittelbar deren Beschaffenheit (§ 30 Abs. 2) beeinträchtigen, nur nach wasserrechtlicher Bewilligung zulässig.

Der Bewilligung im Sinne des Abs. 1 bedürfen insbesondere Maßnahmen, die zur Folge haben, daß durch Eindringen (Versickern) von Stoffen in den Boden das Grundwasser verunreinigt wird (§ 32 Abs. 2 lit. c WRG 1959).

Nach § 105 Abs. 1 lit. e WRG 1959 kann im öffentlichen Interesse ein Antrag auf Bewilligung eines Vorhabens insbesondere dann als unzulässig angesehen werden oder nur unter entsprechenden Auflagen bewilligt werden, wenn die Beschaffenheit des Wassers nachteilig beeinflußt würde.

Gemäß § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ist unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen.

Der Beschwerdeführer bringt vor, daß der gegenständliche Bewässerungsteich entgegen der aktenwidrigen Sachverhaltsannahme der belangten Behörde nicht seit 1980 bestehe, sondern bereits 1973 errichtet worden sei. Im Jahre 1981 sei eine Vertiefung des Grundwasserteiches naturschutzbehördlich bewilligt worden. Der Umstand der Errichtung im Jahre 1973 sei für die Beurteilung, ob eine Neuerung im Sinne des Wasserrechtsgesetzes vorliege, wesentlich.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist unter einer "eigenmächtigen Neuerung" im Sinne des § 138 Abs. 1 WRG 1959 die Errichtung von Anlagen oder die Setzung von Maßnahmen zu verstehen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung - sofern sie dieser überhaupt zugänglich sind - einzuholen gewesen wäre, eine solche aber nicht erwirkt wurde (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 12. Februar 1991, 90/07/0128).

Die Tatsache der Errichtung des Bewässerungsteiches ohne wasserrechtliche Bewilligung im Jahre 1973 erfüllte den Tatbestand einer eigenmächtigen Neuerung, da die für diese Beurteilung maßgebenden Vorschriften der §§ 32 Abs. 1 und 2 lit. c, 138 Abs. 1 lit. a - abgesehen von einer für den vorliegenden Fall zu vernachlässigenden textlichen Änderung des § 32 Abs. 1 WRG 1959 - zum Zeitpunkt der Errichtung des Bewässerungsteiches mit der nunmehr geltenden Fassung ident sind.

Der Umstand, daß dem Rechtsvorgänger des Beschwerdeführers im Eigentum im Jahre 1981 eine naturschutzbehördliche Bewilligung für die Vertiefung des Bewässerungsteiches erteilt wurde, vermag an der Notwendigkeit einer gesonderten wasserrechtlichen Bewilligung nichts zu ändern

(vgl. insbesondere die bei Raschauer, Wasserrecht, 1993, bei § 98 Rz 11 angeführte hg. Judikatur).

Voraussetzung für ein Einschreiten nach § 138 in Verbindung mit § 32 Abs. 2 lit. c WRG 1959 ist nicht, daß bereits eine Gewässerverunreinigung durch die eigenmächtig vorgenommene Neuerung eingetreten ist. Die Bewilligungspflicht ist vielmehr immer schon dann gegeben, wenn nach dem natürlichen Lauf der Dinge mit nachteiligen Einwirkungen auf die Beschaffenheit der Gewässer zu rechnen ist (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 13. Oktober 1992, 92/07/0091). Durch die Errichtung des Bewässerungsteiches ist - nach dem schlüssigen Gutachten des wasserbautechnischen Amtssachverständigen der belangten Behörde - mit solch nachteiligen Einwirkungen zu rechnen.

Als Neuerung im Sinne des § 138 Abs. 1 WRG 1959 ist nicht allein das bewilligungslose Setzen einer der wasserrechtlichen Bewilligung bedürftigen punktuellen Maßnahme, sondern auch das Fortdauern des durch die betreffende Maßnahme herbeigeführten Zustandes zu verstehen. Die Tatsache, daß der Rechtsvorgänger des Beschwerdeführers im Eigentum den Bewässerungsteich errichtet hat, ist für das Vorliegen einer eigenmächtigen Neuerung in bezug auf den Beschwerdeführer unbeachtlich. Es stellt nämlich nicht nur die unmittelbare Herbeiführung eines einer wasserrechtlichen Bewilligung bedürftigen Zustandes ohne diese Bewilligung eine Übertretung von Bestimmungen des WRG 1959 im Sinne des § 138 Abs. 1 leg. cit. dar, sondern auch die Aufrechterhaltung und Nutzung eines solcherart konsenslos geschaffenen Zustandes (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 28. Juli 1994, 92/07/0154).

Die Feststellung der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid, daß der gegenständliche Bewässerungsteich seit 1980 bestehen würde, ist aktenwidrig, ergibt sich doch aus Verfahrensergebnissen und Akteninhalt, daß der Teich bereits 1973 errichtet wurde. Auch bei Vermeidung dieser Aktenwidrigkeit konnte die belangte Behörde, was das Vorliegen einer eigenmächtigen Neuerung nach § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 anlangt - wie bereits oben ausgeführt -, zu keinem anderen Bescheid gelangen. Diese Aktenwidrigkeit führt daher nicht zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides (siehe das hg. Erkenntnis vom 18. Jänner 1994, 91/07/0099).

Der Behauptung des Beschwerdeführers, das Bestehen des Bewässerungsteiches schon seit dem Jahre 1973 sei ein wesentliches Indiz dafür, daß durch den Teich ein nachteiliger Einfluß nicht herbeigeführt werden könne, kann nicht gefolgt werden. Nach dem vorliegenden schlüssigen Gutachten des Amtssachverständigen, dem der Beschwerdeführer auf gleicher fachlicher Ebene nicht entgegengetreten ist, ergibt sich vielmehr der entscheidungserhebliche Zustand zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides in einer Weise, die diesen Bescheid trägt, ohne daß der Dauer des Bestehens dieses Zustandes entscheidende Bedeutung zukommt.

Der Beschwerdeführer rügt weiters eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, vor allem im Hinblick darauf, daß die beantragte Überprüfung des Grundwassers nicht durchgeführt worden sei. Weiters sei das Gutachten des wasserbautechnischen Amtssachverständigen der belangten Behörde unschlüssig.

Der wasserbautechnische Amtssachverständige der belangten Behörde hat hingegen in einer für den Verwaltungsgerichtshof schlüssigen Weise dargelegt, daß nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge der Eintrag von Wärmeenergie, pflanzenverfügbarem Stickstoff und Phosphor sowie organischer Substanz (nach Absterben der Algen) in das Grundwasser nach dem natürlichen Lauf der Dinge zu erwarten ist. Es werden somit die für die rechtliche Beurteilung nach der oben bereits zitierten Judikatur zu § 32 Abs. 2 lit. c WRG 1959 notwendigen Sachverständigenfeststellungen getroffen. Zu diesem schlüssigen Gutachten hat der Beschwerdeführer keine Stellungnahme abgegeben. Die Einholung eines weiteren Gutachtens durch die Behörde ist entbehrlich, wenn der Beschwerdeführer dem schlüssigen Gutachten des wasserbautechnischen Amtssachverständigen nicht hinreichend entgegentritt. Ein von einem tauglichen Sachverständigen erstelltes, mit den Erfahrungen des Lebens und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch stehendes Gutachten kann in seiner Beweiskraft nur durch ein gleichwertiges Gutachten bekämpft werden (vgl. die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens4, zu § 52, E 51 zitierte hg. Judikatur).

Hätte der Beschwerdeführer das Gutachten des wasserbautechnischen Amtssachverständigen der belangten Behörde bekämpfen wollen, so hätte er dazu eine Stellungnahme auf gleicher fachlicher Ebene abgeben müssen. Daß er dies unterlassen hat, konnte die belangte Behörde nicht dazu veranlassen, ihrerseits ein weiteres Gutachten einzuholen.

Der Beschwerdeführer bringt weiters vor, daß das Gutachten des Amtssachverständigen der belangten Behörde ergänzungsbedürftig sei. Der Amtssachverständige habe sich nicht dazu geäußert, ob nicht der nach dem natürlichen Lauf der Dinge zu erwartende nachteilige Eintrag in das Grundwasser durch geeignete Maßnahmen (Auflagen, Bedingungen) verhindert werden könne.

Wie die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift zutreffend bemerkt, hat der wasserbautechnische Amtssachverständige in seinem ersten Gutachten, das dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 12. August 1992 zum Parteiengehör übermittelt wurde, ausgeführt, daß aus technischer Sicht die Erteilung eines wasserrechtlichen Konsenses mit Bedingungen und Auflagen als geeignetere Methode unter anderem erst nach Durchführung eines Lokalaugenscheines beurteilt werden könne. Nach Durchführung des Lokalaugenscheines kam der wasserbautechnische Amtssachverständige zu dem auf gleicher fachlicher Ebene vom Beschwerdeführer nicht widerlegten Schluß, daß der Eintrag von Wärmeenergie, pflanzenverfügbarem Stickstoff und Phosphor sowie organischer Substanz (nach Absterben von Algen) in das Grundwasser nach dem natürlichen Lauf der Dinge zu erwarten sei. Aufgrund dieser sachverhaltsmäßigen Basis war die belangte Behörde infolge der nach dem natürlichen Lauf der Dinge durch die eigenmächtige Neuerung zu gewärtigenden nachteiligen Einwirkungen auf das Grundwasser gemäß den oben zitierten gesetzlichen Bestimmungen verpflichtet, die BESEITIGUNG des Bewässerungsteiches anzuordnen. Der Beschwerdeführer hat im Verwaltungsverfahren nicht konkret und fachkundig aufgezeigt, welche Auflagen dem vom Amtssachverständigen als schutzbedürftig anerkannten öffentlichen Interesse an der Reinhaltung des Grundwassers in einer die Bewilligung ermöglichenden Weise ausreichend hätten dienen können (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 1995, 92/07/0213).

Unter dem Aspekt der Rechtswidrigkeit des Inhaltes führt der Beschwerdeführer aus, daß die Beseitigungsfrist ohne jede Bezugnahme auf die Erledigung des Antrages seiner Gattin, gerichtet auf Erteilung des wasserrechtlichen Konsenses für dasselbe Vorhaben, bestimmt worden sei. Ein solcher Beseitigungsauftrag sei undurchführbar, solange nicht der Bewilligungsantrag seiner Gattin rechtskräftig abgewiesen sei. Der auferlegte Beseitigungsauftrag könne somit nicht in Vollzug gesetzt werden.

Dem ist entgegenzuhalten, daß die Anhängigkeit eines Verfahrens über einen Bewilligungsantrag der Ehegattin des Beschwerdeführers auf die Vollstreckbarkeit eines gegen den Beschwerdeführer gerichteten wasserpolizeilichen Auftrages ohne jeden Einfluß ist.

Aus den dargestellten Erwägungen erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994, insbesondere deren Art. III Abs. 2.