TE Vwgh Erkenntnis 1995/9/21 95/09/0124

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Höß und Dr. Blaschek als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Leitner, über die Beschwerde des W in S, vertreten durch Dr. M, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 10. Februar 1995, Zl. UVS 30.13-44/94-7, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit und Soziales), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.920,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Auf Grund der Mitteilung eines Dritten und eigener Erhebungen erstattete der Gendarmerieposten (GP) St. Radegund/Graz mit Schreiben vom 22. Juni 1992 gegen den Beschwerdeführer Anzeige bei der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung (BH): Der Beschwerdeführer sei verdächtig, in der Zeit vom 11. Juni bis 21. Juni 1992 in seinem Rohbau in S drei näher genannte ausländische Staatsangehörige als Zimmerer beschäftigt zu haben. Der Anzeige war eine Niederschrift mit dem Beschwerdeführer vom 21. Juni 1992 angeschlossen, in der er u. a. angab, die Errichtung des Wohnhauses in S werde von Professionisten ausgeführt. Seine Gattin und er hätten zahlreiche Verwandte in der Tschechei. Einer davon, Ing. K., habe ihn vor zwei Wochen besucht; er habe versprochen, drei Verwandte seiner Frau (Neffen) zu schicken, um dem Beschwerdeführer auszuhelfen, der Ende August aus seiner bisherigen Wohnung in J. ausziehen müsse. Diese drei Personen seien am 10. Juni 1992 zum Beschwerdeführer gekommen; es sei vereinbart worden, daß sie Kost und Logis erhielten. Zweck ihrer Einreise sei es (vor allem) gewesen, Deutsch zu lernen, um in Zukunft in Österreich arbeiten zu können. Sie hätten gerade die HTL abgeschlossen. Da die Spengler am 22. Juni 1992 mit ihren Arbeiten beginnen sollten, hätte das Dach vorbereitet werden müssen, was die Firma nicht durchgeführt habe.

In seiner Vernehmung als Beschuldigter gab der Beschwerdeführer laut Niederschrift vom 10. Juli 1992 bei der BH erneut an, die angetroffenen Tschechen seien Verwandte, die zu Besuch gewesen seien. Da der Beschwerdeführer sein Haus dringend habe fertigstellen müssen, hätten sie ihm unentgeltlich geholfen.

Mit Straferkenntnis vom 10. Dezember 1993 sprach die BH den Beschwerdeführer schuldig, er habe drei namentlich genannte ausländische Staatsbürger in der Zeit vom 11. Juni bis 21. Juni 1992 in seinem Rohbau in S als Zimmerer beschäftigt, obwohl weder eine Beschäftigungsbewilligung noch ein Befreiungsschein vorgelegen sei. Wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) verhängte die BH gemäß § 28 Abs. 1 lit. a leg. cit. über den Beschwerdeführer für jeden beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe in der Höhe von jeweils S 5.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: jeweils fünf Tage). Die BH nahm die strafbare Tat auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, der dienstlichen Wahrnehmungen der Gendarmeriebeamten und des teilweisen Geständnisses des Beschwerdeführers als erwiesen an. Nach den Angaben des Beschwerdeführers vor dem GP vom 21. Juni 1992 habe er mit den angetroffenen Ausländern vereinbart, sie sollten für die Zimmereiarbeiten Kost und Logis erhalten, also ihre Tätigkeiten nicht unentgeltlich verrichten. Da die drei ausländischen Staatsangehörigen persönlich und wirtschaftlich (persönliche Arbeitsleistungen gegen Entgelt, darunter falle auch die Versorgung mit Naturalien sowie die Gewährung der Unterkunft) vom Beschwerdeführer abhängig gewesen seien, sei ein Arbeitsverhältnis vorgelegen.

In seiner Berufung brachte der Beschwerdeführer - soweit dies aus der Sicht des Beschwerdefalles noch von Bedeutung ist - unter anderem vor, er habe niemals auch nur ein teilweises Geständnis abgelegt. Er habe bei seiner seinerzeitigen Einvernahme auf dem GP wahrheitsgemäß erklärt, die drei Tschechen seien Verwandte seiner Frau, die in erster Linie deshalb nach Österreich eingereist seien, um ihre Verwandten zu besuchen und gleichzeitig Deutsch zu lernen. Die "Vereinbarung" Kost und Logis zu erhalten, könne keinesfalls im Zusammenhang mit der verrichteten Arbeit gesehen werden, sondern sei als Zusicherung an die Tschechen zu sehen, sich selbstverständlich als Gäste fühlen zu können. Wie bereits in der Berufung im fremdenpolizeilichen Verfahren gegen einen der Ausländer dargelegt, hätten die drei tschechischen Verwandten die wenigen Arbeiten rein aus freundschaftlichen bzw. verwandtschaftlichen Gründen verrichtet. Es könne daher keine Rede davon sein, daß sie vom Beschwerdeführer persönlich und wirtschaftlich abhängig gewesen seien, da sie einerseits über genügend Barschaft verfügt hätten, andererseits von der Familie des Beschwerdeführers die selbstverständliche Zusicherung gehabt hätten, als Gäste verweilen zu können.

Die belangte Behörde holte im weiteren Ermittlungsverfahren eine Stellungnahme des Landesarbeitsamtes ein, in der dieses Amt die Verantwortung des Beschwerdeführers, die "wenigen Arbeiten" seien rein aus verwandtschaftlichen bzw. freundschaftlichen Gründen verrichtet worden, als völlig unglaubwürdig und im Widerspruch zu den Angaben des Beschwerdeführers vor dem GP St. Radegund/Graz stehend, bezeichnete. Zum Beweis dafür, daß die drei tschechischen Staatsangehörigen hauptsächlich nach Österreich gekommen seien, um Zimmererarbeiten am Rohbau des Beschwerdeführers zu verrichten, beantragte das LAA deren Einvernahme. Ferner wurde der Beschwerdeführer von der belangten Behörde aufgefordert, das Verwandtschaftsverhältnis der Tschechen zu ihm oder seiner Frau näher darzulegen sowie deren ladungsfähige Anschriften bekanntzugeben. Dem kam der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 6. Juli 1994 nach.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 10. Februar 1995 wies die belangte Behörde (ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung) die Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 24 VStG als unbegründet ab. Nach Wiedergabe des bisherigen Verwaltungsgeschehens führte sie aus, der Beschwerdeführer habe in seinem Schreiben vom 6. Juli 1994 unter anderem folgende Stellungnahme abgegeben:

"A, B und C sind Verwandte meiner Frau U. Ing. K hatte den selben Urgroßvater wie meine Frau und die Frau eben dieses Ing. K ist Tante des A. Die beiden anderen Herren, B und C sind hinwiederum mit A verwandt und alle leben zusammen in einer kleinen slowakischen Ortschaft namens Hermanovce.

Herr Ing. K versprach uns im Sommer 1992 beim Aufstellen unseres Blockhauses zu helfen, nachdem ich ihm bereits 1984 beim Errichten eines Sommerhäuschens in der Nähe von Brünn (Scototice) geholfen hatte. Da er in diesem Sommer umständehalber keine Zeit hatte, das Versprechen einzulösen, wollte er über die Verwandten seiner Frau J uns gefällig werden. Diese befanden sich gerade auf einer Reise in die für sie neu geöffneten "Westländer" und versprachen, ein paar Tage bei uns Halt zu machen und uns zur Hand zu gehen.

Alle 3 arbeiteten mit mehreren Unterbrechungen, während der sie Ausflüge nach Kärnten und Slowenien unternahmen, ohne jegliche Bezahlung, da sie sich dem Mann ihrer bzw. A"s Tante verpflichtet fühlten, und dieser fühlte sich uns verpflichtet."

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, vom Geltungsbereich des AuslBG seien in § 1 Abs. 2 zahlreiche Personengruppen ausgenommen. Die Beschäftigung auf Grund von Verwandtschaft, Bekanntschaft oder Freundschaft bilde jedoch keine Ausnahme. Als Beschäftigung gelte auch die Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt werde. Zu den Kriterien für eine arbeitnehmerähnliche Person zähle u.a. die wirtschaftliche Unselbständigkeit (hier:

bei den betreffenden Ausländern handle es sich nach Auskunft des Beschwerdeführers um HTL-Absolventen und damit nicht um selbständige Unternehmer), daß die Arbeitsleistungen in wirtschaftlicher Unterordnung für Zwecke eines anderen erbracht würden (hier: Zimmereiarbeit am Dachstuhl des Hauses des Beschwerdeführers), regelmäßige Arbeitsleistungen in längerer Dauer (Dauer der Beschäftigung drei Wochen, wenn auch durch einzelne Ausflüge unterbrochen), Arbeit mit Arbeitsmitteln des Beschäftigers (für eine Verwendung eigener Werkzeuge durch die Ausländer bestehe kein Hinweis), Bestreitung des Lebensunterhaltes zu einem nicht unerheblichen Teil aus den Einkünften dieser Tätigkeit (für die "spruchgegenständliche Zeit" sei der Lebensunterhalt - Kost und Logis - ausschließlich durch den Beschwerdeführer bestritten worden) sowie dem Fehlen einer eigenen Betriebsstätte.

Der Beschwerdeführer habe, offenbar unter Zeitdruck stehend, Personen, die an der Errichtung seines Hauses mitarbeiteten, gesucht und diese auf Grund der Verwandtschaft seiner Frau zu Ing. K. auch in der Person der drei angetroffenen Ausländer gefunden. Auf Grund welchen Motivs die Ausländer diese Arbeit verrichtet hätten, sei unerheblich und ändere nichts daran, daß die Zimmereiarbeiten - solche seien von Natur aus zeit- und kraftaufwendig und daher keinesfalls bloße Gefälligkeiten oder Handreichungen - durchführten. Als Entgelt komme jede geldwerte Gegenleistung in Betracht. Kost und Logis für einen Zeitraum von drei Wochen falle selbstverständlich darunter. Beziffere man den Wert mit S 200,-- (eine billigere Nächtigung in einem Beherbergungsbetrieb selbst der untersten Kategorie scheine als Alternative unwahrscheinlich), hätten die Ausländer zumindest eine Gegenleistung im Wert von ca. S 4.000,-- erhalten. Da sie unmittelbar nach Beendigung der Schule mutmaßlich über kein eigenes nennenswertes Einkommen verfügt hätten - selbst wenn sie laut Angaben des Beschwerdeführers Bargeld besessen hätten (Tschechenkronen?) - sei anzunehmen, daß sie sich den Aufenthalt in Österreich inklusive der Ausflüge nach Kärnten und Slowenien nicht hätten leisten können und solcherart vom Beschwerdeführer wirtschaftlich abhängig gewesen seien. In der Folge begründete die belangte Behörde ihre Strafbemessung.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG. Die wirtschaftliche Unselbständigkeit der tschechischen Verwandten sei mit ihrer Eigenschaft als HTL-Absolventen begründet worden. Die belangte Behörde habe aber keine Ermittlungen zu deren wirtschaftlicher Situation durchgeführt: Die Ausländer hätten bereits bei ihrer Einreise nach Österreich genügend Bargeld mit sich geführt, um sich ihren Kurzurlaub zu finanzieren. Auch sei die Arbeitsleistung keineswegs in wirtschaftlicher Unterordnung erbracht worden; vielmehr beruhe sie auf einem freundschaftlichen Entgegenkommen von Verwandten, die die Arbeiten freiwillig und ohne Aufforderung des Beschwerdeführers gemacht hätten. Die Feststellung, daß regelmäßige Arbeitsleistungen von längerer Dauer erbracht worden seien, entbehre überhaupt jeder Grundlage und sei auch aktenwidrig, da unverständlicherweise von einer Beschäftigungsdauer von drei Wochen ausgegangen worden sei. Es sei auch unrichtig, daß die Ausländer ihren Lebensunterhalt durch ihre Arbeiten verdient hätten; richtig sei vielmehr, daß sie auf Grund ihrer verwandtschaftlichen Verhältnisse vom Beschwerdeführer selbstverständlich für Kost und Quartier eingeladen gewesen seien, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie gearbeitet hätten oder nicht. Auch zu diesem Faktum fehlten entsprechende Feststellungen der belangten Behörde.

Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich der Aufgabe, auf die hier strittige Frage (Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG) näher einzugehen, schon deshalb enthoben, weil es die belangte Behörde bei der gegebenen Sach- und Rechtslage zu Unrecht unterlassen hat, die im Gesetz vorgesehene mündliche Verhandlung über die Berufung des Beschwerdeführers abzuhalten und darin alle offenen Fragen unter Einbeziehung aller Beteiligten einer Klärung zuzuführen.

Nach dem ersten Satz des § 51e Abs. 1 VStG ist vor dem unabhängigen Verwaltungssenat eine mündliche öffentliche Verhandlung anzuberaumen, wenn die Berufung nicht zurückzuweisen ist oder nicht bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, daß der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Gemäß § 51e Abs. 2 VStG ist, wenn in der Berufung ausdrücklich nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird oder sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet, eine Verhandlung nur dann anzuberaumen, wenn dies in der Berufung ausdrücklich verlangt wird.

§ 51e Abs. 3 VStG regelt die Möglichkeit eines ausdrücklichen Verzichtes auf die Abhaltung der Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat.

Die Verpflichtung zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung war das Kernstück der Neuregelung der Verwaltungsvorschriften bei Einführung der unabhängigen Verwaltungssenate. Gerade durch diese Regelung sollte der Anforderung des Art. 6 Abs. 1 EMRK entsprochen werden, daß über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage in einem öffentlichen Verfahren entschieden werden muß. Diese Anforderung sollte durch § 51e VStG erfüllt werden (vgl. dazu Thienel, Das Verfahren der Verwaltungssenate2, S. 285, und die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Jänner 1995, Zl. 94/09/0209, vom 15. September 1994, Zl. 94/09/0138, sowie vom 21. März 1995, Zlen. 95/09/0020, 0021, 0022).

Im Beschwerdefall war die Berufung nicht zurückzuweisen und es war auch nicht bereits aus der Aktenlage ersichtlich, daß der beim unabhängigen Verwaltungssenat angefochtene Bescheid der BH aufzuheben ist. Der Beschwerdeführer hat die Abhaltung einer Verhandlung im Berufungsverfahren zwar nicht verlangt, er hat aber auch keinen ausdrücklichen Verzicht darauf ausgesprochen. Die Verhandlung durfte daher nur gemäß § 51e Abs. 2 VStG unter der Voraussetzung entfallen, daß in der Berufung ausdrücklich nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wurde oder sich die Berufung nur gegen die Strafhöhe richtete.

Beides trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Die Berufung des Beschwerdeführers richtete sich gegen den erstinstanzlichen Schuldspruch und war keinesfalls "ausdrücklich" auf Rechtsfragen beschränkt. Der Beschwerdeführer hat nämlich im Ergebnis das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung damit bestritten, sowohl Kost und Logis als auch die von den Ausländern erbrachten Leistungen beruhten letztlich auf deren verwandtschaftlicher Beziehung zu seiner Ehegattin. Kost und Logis seien ihnen nämlich als Verwandtenbesuch (Gäste) eingeräumt worden, die von ihnen geleisteten Arbeiten stellten einen Freundschafts- bzw. Verwandtschaftsdienst dar. Anlaß ihres Besuches seien nicht die Arbeiten an seinem neuen Wohnhaus gewesen, sondern die Verbesserung der Deutschkenntnisse und die Erkundung von Arbeitsmöglichkeiten in Österreich. Damit hat der Beschwerdeführer aber Tatsachen behauptet, die nicht von vornherein als rechtlich unerheblich angesehen werden können. Sollten sie nämlich zutreffen, ist nicht auszuschließen, daß die Tätigkeit der angetroffenen Ausländer bei verständiger Gesamtwürdigung aller im Beschwerdefall maßgeblichen Umstände nicht als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG anzusehen ist. Erweist sich nämlich, daß die Ausländer wegen ihres Verwandtschaftsverhältnisses gleichsam aus Gefälligkeit aufgenommen wurden, kann daraus nicht mehr zwingend eine Beziehung zu den von ihnen verrichteten Arbeiten gezogen werden (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 11. Juli 1990, 90/09/0062). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht jede Tätigkeit schlechthin schon als Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG anzusehen (im Beschwerdefall kommt die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (lit. a) oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (lit. b) in Betracht, wobei dafür nach ständiger Rechtsprechung die Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden maßgebend ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 11. Juli 1990, 90/09/0062, vom 17. Jänner 1991, 90/09/0159, vom 26. November 1992, 92/09/0193, und vom 22. April 1993, 92/09/0384).

Der Verwaltungsgerichtshof verkennt nicht, daß die in der Begründung des angefochtenen Bescheides vorgebrachten Argumente im Falle ihres Zutreffens durchaus das von ihr vertretene Ergebnis zu tragen vermögen. Diese rechtliche Beurteilung setzt aber eine Klärung des Sachverhaltes unter Einschluß der Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers voraus, was nach den oben dargestellten Bestimmungen des VStG (in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung) in einer mündlichen Verhandlung mit unmittelbarer Beweisaufnahme (§ 51i VStG) zu erfolgen hat. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, daß auch das Landesarbeitsamt im Berufungsverfahren die Einvernahme der drei angetroffenen tschechischen Staatsangehörigen als Zeugen für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses angeregt, und der Beschwerdeführer über Aufforderung der belangten Behörde die Anschriften der Ausländer bekanntgegeben hat. Weshalb deren Einvernahme als Zeugen im weiteren Verfahren unterblieben ist, läßt sich dem angefochtenen Bescheid nicht entnehmen.

Im übrigen wird auch der Widerspruch zwischen der im Spruch zur festgelegten Tatzeit und der in der Begründung genannten Dauer der Beschäftigung aufzuklären sein.

Da die belangte Behörde die nach Lage des Beschwerdefalles erforderliche mündliche öffentliche Verhandlung über die Berufung des Beschwerdeführers unterlassen hat, obwohl strittig gebliebene rechtserhebliche Tatfragen (hier: zum Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG) der Klärung bedurft hätten, erweist sich der angefochtene Bescheid ungeachtet dessen, daß der Beschwerdeführer das Unterbleiben der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde nicht ausdrücklich gerügt hat, als inhaltlich rechtswidrig, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 416/1994. Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft überhöht verzeichnete, für die Rechtsverfolgung entbehrliche Gebühren für die Vorlage weiterer Bescheidausfertigungen durch den Beschwerdeführer.