TE Vwgh Erkenntnis 1995/9/26 95/04/0113

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Gruber, Dr. Stöberl und Dr. Blaschek als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Marihart, über die Beschwerde der X-Gesellschaft m.b.H. in W, vertreten durch Dr. T, Rechtsanwalt in P, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 7. April 1995, Zl. LFVA 60 1108-7/94-2, betreffend Feststellung nach dem Stmk. Tourismusgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Steiermark hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.770,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Bescheid des Amtes der Stmk. Landesregierung vom 7. März 1995 wurde gemäß § 8 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 Z. 5 und § 36 des Stmk. Tourismusgesetzes 1992, LGBl. Nr. 55/1992, in der Fassung LGBl. Nr. 61/1994, festgestellt, daß die Beschwerdeführerin "hinsichtlich ihres über ihre Organtochter C-GmbH in Bestand gegebenen Objektes in Leoben gesetzliches Mitglied des Tourismusverbandes Leoben ist". In der Begründung dieses Bescheides wird u. a. ausgeführt, mit Schreiben vom 6. Oktober 1994 habe die C-GmbH dem Stadtamt Leoben mitgeteilt, daß bei ihr von einer selbständigen Ausübung einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit im Sinne des § 2 UStG 1992 nicht gesprochen werden könne, da sie nach dem Gesamtbild ihrer tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und auch organisatorisch in den Konzernbereich der Beschwerdeführerin eingegliedert sei. So verfüge sie über kein eigenes Personal, sondern es würden die Aufgaben vom Personal der Beschwerdeführerin wahrgenommen. Sie würde nur die ihr von der Beschwerdeführerin zugewiesenen Leasingverträge abschließen und somit kein eigenes Unternehmerrisiko tragen. Es bestünde demnach für sie keine Beitragspflicht. Zu diesem Vorbringen sei festzustellen, daß nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes das umsatzsteuerliche Organ steuerrechtlich die Stellung eines Betriebes im Unternehmen des Organträgers habe und Betriebsstätten des Organes solche des Organträgers seien. Betriebsstätten der Organe seien sowohl umsatzsteuerrechtlich als auch im Sinne des § 1 Z. 5 Stmk. Tourismusgesetz 1992 als solche des Organträgers anzusehen. Das wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerin am Tourismus ergebe sich bereits daraus, daß sie in einer Tourismusgemeinde eine in der Beitragsgruppenverordnung der Stmk. Landesregierung vom 22. März 1993, LGBl. Nr. 28/1993, angeführte berufliche Tätigkeit, nämlich die Verpachtung, Vermietung und Leasing von Liegenschaften, ausübe. Da das von der Beschwerdeführerin über ihre Organtochter in Bestand gegebene Objekt in einer Tourismusgemeinde des Landes Steiermark liege, sie als Vermieterin eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 2 UStG ausübe und zumindest auch mittelbar am Tourismus interessiert sei, sei die in Rede stehende Feststellung zu treffen gewesen.

Die gegen diesen Bescheid erhobene Berufung wies die Stmk. Landesregierung mit dem Bescheid vom 7. April 1995 als unbegründet ab. Nach Darstellung des Verfahrensganges und des Inhaltes der Bestimmung des § 1 Z. 5 des Stmk. Tourismusgesetzes 1992 führte die Landesregierung aus, durch den Ausdruck "wirtschaftlich interessiert" ergebe sich, daß die Pflichtmitgliedschaft nicht von einem subjektivem Sympathisieren mit dem Tourismus abhängig sein könne. Dem wirtschaftlichen Interesse, durch das die Pflichtmitgliedschaft begründet werde, liege vielmehr die objektiv gegebene Tatsache zugrunde, daß eine Erwerbstätigkeit durch den Tourismus einen wirtschaftlichen Erfolg erfahre, den sie nicht erbrächte, wenn es keinen Tourismus gäbe. Der Ausdruck "wirtschaftlich unmittelbar oder mittelbar am Tourismus in der Steiermark interessiert" sei zwar ein unbestimmter Gesetzesbegriff, der aber in der Beitragsgruppenverordnung LGBl. Nr. 28/1993, in der die Pflichtmitglieder in einzelne Beitragsgruppen eingereiht würden, eine Konkretisierung erfahre. In dieser Verordnung seien unter der Berufsgruppe "Sonstige Berufsgruppen" die Verpachtung, Vermietung und Leasing von Liegenschaften in der Tourismusgemeinde Leoben (Ortsklasse B) in der Beitragsgruppe 5 angeführt. Der Gesetzgeber stelle dadurch, daß die Tätigkeiten, bei denen aus dem Tourismus mittelbar oder unmittelbar ein Nutzen gezogen werde, in der Beitragsgruppenverordnung ausdrücklich angeführt seien, und § 29 des Stmk. Tourismusgesetzes 1992 ausdrücklich auf die Beitragsgruppen verweise, eine diesbezügliche Fiktion auf. Darauf, ob im Einzelfall derjenige, der eine der in der Beitragsgruppenverordnung aufgezählten Tätigkeiten ausübe, aus dem Tourismus tatsächlich keinen Nutzen ziehe, komme es nach dem Gesetz nicht an. Jedenfalls sei die Annahme verfehlt, Vermieter von Liegenschaften würden aus dem Tourismus überhaupt keinen Nutzen ziehen. Die Beitragsgruppenverordnung gehe von einer Durchschnittsbetrachtung aus, die Außerachtlassung atypischer Fälle erscheine gerechtfertigt. Die Stadtgemeinde Leoben, in der die Beschwerdeführerin ihre Vermietungstätigkeit ausübe, sei einer bestimmten Ortsklasse, nämlich der Ortsklasse B, zugeordnet. Dadurch werde indiziert, daß in dieser Gemeinde in gewissem Umfang ein örtlicher Tourismus stattfinde. Dieser Umstand reiche aus, für eine bestimmte Berufsgruppe einen mittelbaren Nutzen aus diesem Tourismus zu vermuten. Nach dem Stmk. Tourismusgesetz 1992 in der Fassung der Novelle 1994 genüge somit für das Bestehen der Beitragspflicht, wenn jemand in einer Tourismusgemeinde des Landes einen Sitz, einen Standort oder Betriebsstätte habe. Bei Vermietung und Verpachtung sei als Standort der Ort des in Bestand gegebenen Objektes maßgebend (gemeindebezogener Interessentenbeitrag).

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die Beschwerdeführerin in dem Recht verletzt, "nicht gesetzliches Mitglied des Tourismusverbandes Leoben zu sein; weiters im Recht, nicht als Tourismusinteressent im Sinne des Stmk. Tourismusgesetzes 1992 zu gelten und schließlich auch im Recht, daß eine bescheidmäßige Feststellung unserer Mitgliedschaft zu unterbleiben hat". In Ausführung des so formulierten Beschwerdepunktes trägt sie vor, die Frage, ob ein Unternehmer am Tourismus wirtschaftlich zumindest mittelbar interessiert sei, könne nur in jenen Bundesländern ungeprüft bleiben, in denen das Gesetz durch den ausdrücklichen Hinweis auf die etwa in einem Anhang oder in einer zu erlassenden Verordnung genannten Tätigkeiten eine Fiktion für das Vorliegen eines Fremdenverkehrsnutzens aufstelle. Derartiges sei im Stmk. Tourismusgesetz 1992 nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin sei der Meinung, daß sie wirtschaftlich nicht am Tourismus in der Steiermark interessiert sei; dies wäre nur dann der Fall, wenn nach dem in Bestand gegebenen Objekt in Leoben durch den Tourismus in der Steiermark eine häufigere Nachfrage verursacht werde als ohne ihn. Dabei seien nicht nur die Personen zu berücksichtigen, die als Touristen nach Leoben kämen, sondern auch solche Leobner, die als Touristen andere Teile der Steiermark besuchten. Die Beschwerdeführerin sei sicher, das Ergebnis werde sein, daß der Tourismus in der Steiermark insgesamt einen negativen Effekt auf die Nachfrage nach ihrem Objekt habe, weil Leoben als geradezu klassische Industriegemeinde des Landes durch den Tourismus Kaufkraft verliere. Weiters verlange § 1 Z. 5 leg. cit. in seiner lit. a, daß eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit im Sinne des § 2 UStG in der Steiermark ausgeübt werde. Die Frage, wo die Tätigkeit ausgeübt werde, sei wegen des gegebenen engen Zusammenhanges ebenfalls nach dem UStG auszulegen. Nach dessen § 3 Abs. 11 werde jedoch die "sonstige Leistung" dort ausgeführt, wo der Unternehmer ausschließlich oder zum wesentlichen Teil tätig werde. Dies sei am Sitz der Beschwerdeführerin, also in Wien, der Fall. Die lit. a des § 1 Z. 5 Stmk. Tourismusgesetz sei daher ebenfalls nicht erfüllt. Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften macht die Beschwerdeführerin geltend, es hätten Feststellungen darüber getroffen werden müssen, ob und warum sie wirtschaftlich zumindest mittelbar am Tourismus in der Steiermark interessiert sei. Gemäß § 93 Abs. 1 der Stmk. Landesabgabenordnung hätte die Behörde von Amts wegen die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse ermitteln müssen. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung hätte ihr sodann Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen gegeben werden müssen.

§ 1 Z. 5 des Stmk. Tourismusgesetzes 1992, LGBl. Nr. 55, in der hier anzuwendenden Fassung der Novelle LGBl. Nr. 61/1994, hat folgenden Wortlaut:

"5. Tourismusinteressent: alle natürlichen und juristischen Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts, verwandte rechtsfähige Gesellschaftsformen sowie Erwerbsgesellschaften bürgerlichen Rechts, die

a)

in der Steiermark eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit im Sinne des § 2 Umsatzsteuergesetz 1972, BGBl. Nr. 223, in der Fassung BGBl. Nr. 818/1993, selbständig ausüben,

b)

wirtschaftlich unmittelbar oder mittelbar am Tourismus in der Steiermark interessiert sind und

c)

zu diesem Zweck in einer Tourismusgemeinde des Landes einen Sitz, Standort oder eine Betriebsstätte im Sinne der §§ 25, 27 und 28 der Steiermärkischen Landesabgabenordnung (LAO), LGBl. Nr. 158/1963, in der jeweils geltenden Fassung, haben; bei einer Erwerbstätigkeit ohne festen Standort ist der Wohnsitz im Sinne des § 24 LAO des Inhabers der Berechtigung und bei Vermietung und Verpachtung der Ort des in Bestand gegebenen Objektes im Land Steiermark maßgebend."

Gemäß § 2 Abs. 1 Umsatzsteuergesetz 1972, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 818/1993, ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfaßt die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird.

Nach dem Abs. 2 Z. 2 dieser Bestimmung wird die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit nicht selbständig ausgeübt, wenn eine juristische Person dem Willen eines Unternehmers derart untergeordnet ist, daß sie keinen eigenen Willen hat. Eine juristische Person ist dem Willen eines Unternehmers dann derart untergeordnet, daß sie keinen eigenen Willen hat (Organgesellschaft), wenn sie nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen eingegliedert ist.

Nach § 3 Abs. 11 leg. cit. wird eine sonstige Leistung (das ist zufolge Abs. 9 eine Leistung, die nicht in einer Lieferung besteht) im Inland ausgeführt, wenn der Unternehmer ausschließlich oder zum wesentlichen Teil im Inland tätig wird oder wenn der Unternehmer eine Handlung im Inland oder einen Zustand im Inland duldet oder eine Handlung im Inland unterläßt.

Gemäß § 8 Abs. 1 des Stmk. Tourismusgesetzes 1992, in der Fassung des Landesgesetzes LGBl. Nr. 61/1994, sind die Tourismusinteressenten sowie die Gemeinde die gesetzlichen Mitglieder des Tourismusverbandes. Über die gesetzliche Mitgliedschaft entscheidet das Amt der Landesregierung auf Antrag des Betroffenen oder des Vorsitzenden des Tourismusverbandes oder von Amts wegen.

Wie sich aus dem Wortlaut des § 8 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 Z. 5 leg. cit. zweifelsfrei ergibt, hat eine Rechtsperson, um Mitglied eines Tourismusverbandes zu sein, kumulativ die im § 1 Z. 5 lit. a bis c leg. cit. aufgezählten Tatbestandselemente zu erfüllen. Hiebei ist zu beachten, daß primäre Voraussetzung der Eigenschaft, Tourismusinteressent im Sinne des genannten Gesetzes zu sein, die Erfüllung des im § 1 Z. 5 lit. a leg. cit. genannten Tatbestandselementes einer selbständigen gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit, die in der Steiermark ausgeübt wird, ist. Nur wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, gewinnt auch - abgesehen vom wirtschaftlichen Interesse am Tourismus in der Steiermark - die im § 1 Z. 5 lit. c leg. cit. geregelte Zuordnung zu einer Tourismusgemeinde als weiteres Tatbestandselement rechtliche Bedeutung. Nur in diesem Zusammenhang ist der letzte Halbsatz dieser Bestimmung zu verstehen, wonach bei Vermietung und Verpachtung der Ort des in Bestand gegebenen Objektes im Land Steiermark maßgebend ist.

Es war daher verfehlt, wenn die belangte Behörde, ohne sich mit den Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Z. 5 lit. a leg. cit. auseinanderzusetzen, meinte, für das Bestehen der Beitragspflicht (gemeint: der Mitgliedschaft zu einem Tourismusverband) genüge es, wenn jemand in einer Tourismusgemeinde des Landes seinen Sitz, Standort oder Betriebsstätte habe, wobei bei Vermietung und Verpachtung als Standort der Ort des in Bestand gegebenen Objektes maßgebend sei. Es wäre vielmehr vorerst erforderlich gewesen, zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin die in Rede stehende Tätigkeit als eine selbständige gewerbliche oder berufliche Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG in der Steiermark ausübt, wobei die Frage der räumlichen Zuordnung anhand der im § 3 Abs. 11 UStG 1972 genannten Kriterien zu lösen gewesen wäre (vgl. das zur diesbezüglich vergleichbaren Rechtslage nach dem Tiroler Fremdenverkehrsgesetz 1969 in Verbindung mit § 3 Abs. 12 UStG 1959 ergangene hg. Erkenntnis vom 20. Februar 1978, Zl. 2040/77).

Da die belangte Behörde dies verkannte, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Er war daher schon aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG ohne Prüfung der in der Beschwerde auch aufgeworfenen Frage nach dem Bestehen des Tatbestandselementes des § 1 Z. 5 lit. b Stmk. Tourismusgesetz 1992 aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Das Stempelgebührenaufwand betreffende Mehrbegehren war abzuweisen, da der angefochtene Bescheid nur in einfacher Ausfertigung vorzulegen war.