TE Vwgh Erkenntnis 1995/10/3 92/12/0176

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Germ, Dr. Höß, Dr. Riedinger und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Leitner, über die Beschwerde des Dr. B in XY, vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 9. Juli 1992, Zl. PersR - 531349/1 - 1992/G, betreffend Verwendungsänderung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Primararzt (der Dienstklasse VII des Dienstzweiges "Dienst der Ärzte in den Krankenanstalten") in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Oberösterreich. Er ist (seit 1. Oktober 1984) als Leiter des Institutes für Physiotherapie (im folgenden auch Institut genannt) am Landeskrankenhaus XY (LKH) tätig und war gleichzeitig mit der Leitung der Medizinisch-technischen Schule für den physiotherapeutischen Dienst (im folgenden auch Schule) am genannten LKH betraut. Auf diese Verbindung der beiden Funktionen war auch in der öffentlichen Ausschreibung in der "Österreichischen Ärztezeitung 1984", Heft 7, XXXIV, hingewiesen worden ("Dem Institutsleiter wird auch die Leitung der zu errichtenden Med.-techn. Schule für den physiotherapeutischen Dienst übertragen werden").

Mit formlosem (d.h. nicht als Bescheid bezeichneten) Schreiben der belangten Behörde vom 23. April 1992 wurde der Beschwerdeführer unter Hinweis auf Probleme der Zusammenarbeit im Schulbereich mit befürchteten schwerwiegenden Auswirkungen und das Scheitern einer einvernehmlichen Lösung "ab Erhalt dieses Schreibens von der Aufgabe als ärztlicher Schulleiter entbunden". In diesem Schreiben wurde auch mitgeteilt, daß die leitende Lehrassistentin aus eigenem Antrieb ersucht habe, von ihrer Aufgabe als leitende Assistentin am Institut entbunden zu werden (personelle Entflechtung der Schul- und Institutsleitung). Laut Rückschein ging diese Erledigung dem Beschwerdeführer am 30. April 1992 zu.

Mit dem an die belangte Behörde gerichteten Schreiben vom 10. Juni 1992 machte der Beschwerdeführer geltend, er sei in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis aufgenommen worden, das auch die Leitung der Schule für den physiotherapeutischen Dienst umfasse. Das Schreiben vom 23. April 1992 sei "dienstrechtlich irrelevant". Der Beschwerdeführer forderte die belangte Behörde auf, die "von Ihnen getroffene Entscheidung einer bescheidmäßigen Erledigung" zuzuführen.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 9. Juli 1992 stellte die belangte Behörde fest, die mit Dienstverfügung vom 23. April 1992 angeordnete Verwendungsänderung des Beschwerdeführers (Entbindung von der Leitung der Schule für den physiotherapeutischen Dienst am LKH XY) sei keine einer Versetzung gleichzuhaltende Personalmaßnahme im Sinne des § 67 Abs. 4 der als landesgesetzlichen Vorschrift geltenden Dienstpragmatik (im folgenden DP/OÖ). Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer sei bisher Leiter des Instituts und der Schule am LKH gewesen und mit der genannten Personalmaßnahme vom 23. April 1992 von der Schulleitung abberufen worden. Nach Wiedergabe der Rechtslage ging die belangte Behörde davon aus, es liege im Sinne der Rechtsprechung in der Abberufung des Beschwerdeführers von der als dauernde Verwendung (Funktion) "eigener Art" anzusehenden Schulleitung (unter gleichzeitiger Beibehaltung seiner Funktion als Institutsleiter) eine Verwendungsänderung. Sie wertete jedoch die in der Abberufung liegende Verwendungsänderung nicht als eine qualifizierte, d.h. einer Versetzung gleichzuhaltende Verwendungsänderung im Sinne des § 67 Abs. 4 DP/OÖ. Eine Laufbahnverschlechterung nach § 67 Abs. 4 lit. a leg. cit. setze nämlich die Wahrscheinlichkeit voraus, daß der Beschwerdeführer in seiner früheren Verwendung in die Dienstklasse VIII aufgestiegen bzw. befördert worden wäre und er in der neuen Verwendung nicht zu dieser Beförderung kommen werde. Der Dienstposten des Beschwerdeführers als Institutsleiter am LKH sei nach den geltenden Beförderungsrichtlinien (Beschluß der Oö LReg vom 2. Dezember 1991) mit der N 1-Laufbahn bewertet. Diese Bewertung sei durch die Betrauung mit der Schulleitung nicht geändert worden, weshalb auch durch die Abberufung von dieser Funktion keine Verschlechterung der Laufbahn eintrete. Eine Beförderung in die Dienstklasse VIII sei daher vor der Verwendungsänderung nicht vorgesehen gewesen und auch nicht zukünftig beabsichtigt. Mit der Schulleitung seien auch keine zusätzlichen Zulagen oder Nebengebühren verbunden gewesen, die durch die Entbindung von dieser Funktion wegfielen. Prüfungsgebühren und Entschädigungen für Lehrtätigkeiten (des Beschwerdeführers) an dieser Schule seien auch zukünftig nicht ausgeschlossen. Es sei auch eine Gleichwertigkeit der neuen Verwendung im Sinne des § 67 Abs. 4 lit. b DP/OÖ gegeben, sei doch für den Beschwerdeführer keine "unterwertige" Verwendung entstanden. Dies sei schon allein aus dem Umstand ersichtlich, daß die Funktion des Institutsleiters mit der N 1-Laufbahn bewertet worden, der Betrieb der Schule jedoch bislang lediglich dem Institut angeschlossen gewesen sei. Die nunmehrige Trennung von Schule und Institut bedinge daher für den Beschwerdeführer keine "unterwertige" Verwendung, da die Institutsleitung eine hoch qualifizierte Tätigkeit sei. Es treffe auch nicht das Erfordernis einer lang andauernden und umfangreichen Einarbeitung im Sinne des § 67 Abs. 4 lit. c DP/OÖ zu. Aus diesem Grund sei die Verwendungsänderung nicht einer Versetzung gleichzuhalten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Beschwerdefall ist nach Art. I Abs. 1 lit. c der

18. Ergänzung zum Landesbeamtengesetz, Oö LGBl. Nr. 70/1973, die Dienstpragmatik idF der Novelle 1969, BGBl. Nr. 148, als landesgesetzliche Vorschrift für die Landesbeamten anzuwenden (im folgenden kurz DP/OÖ).

Gemäß § 67 Abs. 4 DP/OÖ ist die Abberufung eines Beamten von seiner bisherigen Verwendung (Funktion) unter Zuweisung einer neuen Verwendung einer Versetzung gleichzuhalten, wenn

a) durch die neue Verwendung in der Laufbahn des Beamten eine Verschlechterung zu erwarten ist;

b) die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist;

c) die neue Verwendung des Beamten einer langdauernden und umfangreichen Einarbeitung bedarf.

Gemäß Abs. 8 dieser Bestimmung ist die Versetzung oder eine ihr gleichzuhaltende Maßnahme mit Bescheid zu verfügen.

Nach Abs. 2 derselben Gesetzesstelle kann eine Versetzung oder ihr gleichzuhaltende Maßnahme nur aus wichtigen dienstlichen Interessen verfügt werden, sofern nicht die Voraussetzungen des zweiten Satzes dieses Absatzes (das ist im Beschwerdefall nicht der Fall) vorliegen.

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf "bescheidmäßige Ausübung der Funktion des Leiters der Schule für den physiotherapeutischen Dienst am Landeskrankenhaus XY" und in seinem Recht auf bescheidmäßige Versetzung einschließlich des damit verbundenen Verfahrens verletzt.

In Ausführung dieses Beschwerdepunktes macht der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend, entgegen der Auffassung der belangten Behörde sei die Laufbahn des Beschwerdeführers im Sinne des § 67 Abs. 4 lit. a DP/OÖ verschlechtert worden. Auch wenn der Dienstposten des Beschwerdeführers (als Institutsleiter) als N 1-Laufbahn bewertet worden sei, räumten die Beförderungsrichtlinien nur einen Ermessensspielraum für die tatsächliche Beförderung ein. Tatsächlich sei der Beschwerdeführer auch bisher rascher auf Grund seiner kombinierten Funktion als Leiter der Schule und Leiter des Instituts befördert worden als andere Beamte derselben Verwendungsgruppe. Bei Beibehaltung beider Funktionen wäre daher im Hinblick auf die Beförderung ein rascheres Vorgehen gesichert gewesen als bei Innehabung der Restfunktion des Institutsleiters.

Dem ist folgendes zu erwidern:

Abgesehen davon, daß der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde nicht näher ausführt, weshalb er in seinem Recht auf "bescheidmäßige Ausübung der Funktion" des Leiters der Schule für den physiotherapeutischen Dienst am LKH verletzt wurde, ist dem Verwaltungsgerichtshof auf Grund der Verwaltungsakten nicht erkennbar, daß diese Funktion dem Beschwerdeführer bescheidmäßig verliehen worden wäre. Dies wäre aber die Voraussetzung für das behauptete subjektive Recht, sofern der Beschwerdeführer schon aus der Art der Bestellung einen Rückschluß auf die Form seiner Abberufung aus dieser Funktion ableitet.

Strittig und vom Beschwerdeführer gleichfalls geltend gemacht ist aber auch die Frage, ob die unbestritten in Weisungsform vorgenommene Personalmaßnahme (Abberufung des Beschwerdeführers von seiner Funktion als Schulleiter unter Belassung seiner Funktion als Institutsleiter) ihrem Inhalt nach eine qualifizierte, d.h. einer Versetzung gleichzuhaltende Verwendungsänderung ist, die in formeller Hinsicht in Bescheidform vorzunehmen gewesen wäre und die (in materieller Hinsicht) die Darlegung eines wichtigen dienstlichen Interesses erfordert hätte. In allen übrigen Fällen einer Verwendungsänderung - daß eine Verwendungsänderung bei Abberufung unter Beibehaltung einer Restverwendung jedenfalls vorliegt, hat die belangte Behörde zutreffend bejaht (vgl. z.B. das zur DP ergangene hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 24. März 1977, 1011/74 = Slg. N.F. Nr. 9279 A) - hat deren Anordnung hingegen nicht im Wege eines Bescheides, sondern durch Weisung (Dienstauftrag) zu erfolgen (ständige Rechtsprechung beider Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts; vgl. z.B. den Beschluß des Verfassungsgerichtshofes vom 15. Juni 1982, B 169/82 = Slg. 9420, sowie die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. September 1983, 82/12/0119,

und 83/12/0116, 0017 = Slg. N.F. Nr. 11153/A; 15. Februar 1988,

86/12/0001 = Slg. N.F. Nr. 12629/A uva.).

Da im Beschwerdefall die Verwendungsänderung zweifellos in Form einer Weisung vorgenommen wurde, die Zulässigkeit der gewählten Rechtsform jedoch von der Art der Verwendungsänderung abhängt und diese auch strittig ist, war die Erlassung des angefochtenen (Feststellungs)Bescheides zulässig (zum Feststellungsbescheid als zulässiges Mittel zur Klärung solcher Streitfragen siehe die Judikatur beider Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts z.B. den Beschluß des Verfassungsgerichtshofes vom 15. Juni 1982, B 169/82 = Slg. 9420, sowie die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Februar 1988, 86/12/0001 = Slg. N.F. Nr. 12629/A, vom 2. Februar 1993, 92/12/0045, sowie vom 28. September 1994, 93/12/0068 uva.).

Was die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Laufbahnverschlechterung (die die Verwendungsänderung im Sinne des § 67 Abs. 4 lit. a DP/OÖ zu einer qualifizierten machen würde) betrifft, wäre eine solche nur dann gegeben, wenn durch die Verwendungsänderung eine Verschlechterung der Vorrückung eintrete oder wenn durch eine solche Maßnahme eine Laufbahnerwartung, die bereits in den Bereich der konkreten Möglichkeiten gerückt ist, genommen wird (ständige Rechtsprechung vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 25. Jänner 1995, 94/12/0281, zur inhaltlich verwandten Bestimmung des § 40 Abs. 2 BDG 1979). Es muß also die Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, daß sich durch die Verwendungsänderung eine schlechtere Laufbahn ergeben wird. Im Beschwerdefall bedeutet dies, daß es wahrscheinlich sein müßte, daß der Beschwerdeführer in seiner früheren Verwendung rascher vorgerückt oder in die Dienstklasse VIII aufgestiegen wäre und es müßte weiters wahrscheinlich sein, daß es in der neuen Verwendung nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt zu Vorrückungen oder zu dieser Beförderung kommen werde. Die vom Beschwerdeführer aus der Kombination beider Funktionen und seiner "rascheren Beförderung" in der Vergangenheit für die Zukunft gezogenen Schlüsse, treffen nicht zu: Der Beschwerdeführer wurde aus Anlaß seiner Aufnahme in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis in die Dienstklasse VII/Grundstufe 1 ernannt und es erfolgten nach der Aktenlage auch keine Vorrückungen außerhalb der Bienalvorrückung. Es spricht auch nichts gegen die in der Gegenschrift enthaltene Mitteilung der belangten Behörde, daß bei Abteilungsleitern (Primärärzten) in den Oberösterreichischen Krankenanstalten bei den erforderlichen Voraussetzungen diese Vorgangsweise (üblicherweise) vorgesehen ist und eine Beförderung in die Dienstklasse VIII nicht erfolgt. Damit hat aber der Beschwerdeführer keine ausreichenden Anhaltspunkte in seiner Beschwerde aufgezeigt, die für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzung nach § 67 Abs. 4 lit. a DP/OÖ sprechen.

Der Beschwerdeführer bringt ferner vor, entgegen der Auffassung der belangten Behörde sei durch die bekämpfte Personalmaßnahme auch die Laufbahn des Beschwerdeführers im Sinne des § 67 Abs. 4 lit. b DP/OÖ verschlechtert worden. Wenn auch als wesentlicher Maßstab für die Gleichwertigkeit von Tätigkeiten im Sinne der genannten Norm die Zuordnung zu den Verwendungsgruppen in Betracht komme, sei nach objektiven Gesichtspunkten in der Verbindung beider Funktionen eine sowohl qualitative als auch quantitative Höherwertigkeit gegenüber der belassenen Restfunktion als Institutsleiter gegeben. Ausschlaggebend sei nämlich die tatsächliche Wertigkeit der Aufgabenbereiche. Auch wenn die Tätigkeiten als Institutsleiter eine hochqualifizierte Tätigkeit darstelle, ergebe sich doch aus der Kombination mit der Funktion des Leiters der Schule eine höher zu qualifizierende Tätigkeit. Dies gehe schon aus der Ausschreibung aus dem Jahre 1984 hervor, auf die im Verfahren nicht ausreichend Bedacht genommen sei. Bei Wahrung des Parteiengehörs hätte der Beschwerdeführer auf diese Ausschreibung zur Untermauerung seines Rechtsstandpunktes hingewiesen. Die Höherwertigkeit der Kombination beider Funktionen sei auch deshalb gegeben, weil es dem Beschwerdeführer möglich gewesen sei, besonders qualifziertes Personal für sein Institut auszuwählen. Daß für die Tätigkeit des Schulleiters eine besondere Qualifikation erforderlich sei, ergebe sich aus der langjährigen Tätigkeit des Beschwerdeführers.

Dem ist folgendes entgegenzuhalten:

Ein wesentlicher Maßstab dafür, ob eine einer Versetzung gleichzuhaltende Maßnahme nach § 67 Abs. 4 lit. b DP/OÖ gegeben ist oder nicht, weil die neue Verwendung des Beamten nicht gleichwertig ist, ist in erster Linie die Zuordnung der Tätigkeiten zur Verwendungsgruppe. Sowohl die frühere als auch die nunmehrige Tätigkeit ("Restverwendung") als Institutsleiter sind derselben Verwendungsgruppe zuzuordnen. Innerhalb derselben Verwendungsgruppe könnte von Ungleichwertigkeiten aber nur dann gesprochen werden, wenn eine durchgehende nach ausschließlich objektiven Gesichtspunkten außer Frage stehende Höherwertigkeit der früheren Verwendung vorläge (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis zur DP vom 9. November 1981, Zl. 2929/80 uva.).

In der bisherigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wurde die Abberufung eines Beamten von seiner nicht bloß vorübergehenden HÖHEREN Tätigkeit als Vertreter eines Behördenleiters bzw. eines Abteilungsleiters unter Beibehaltung eines schon bisher ausgeübten Tätigkeitsbereiches (Restverwendung) als eine qualifizierte Verwendungsänderung im Sinne der DP bzw. des § 40 Abs. 2 Z. 2 BDG 1979 angesehen, der dem § 67 Abs. 4 lit. b DP/OÖ inhaltlich entspricht (vgl. z.B. das zur DP ergangene hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 24. März 1977, 1011/74 = Slg. N.F. Nr. 9279 A: Abberufung von der Funktion des Stellvertreters eines Polizeidirektors unter Beibehaltung der bisherigen Abteilungsleiterfunktion in dieser Dienststelle;

hg. Erkenntnis vom 15. November 1982, 82/12/0065:

Abberufung von der Stellvertreterfunktion des Kommandanten des Heeresfeldzeuglagers unter Beibehaltung der Kommandantenfunktion einer Verwaltungsabteilung dieser Dienststelle;

hg. Erkenntnis vom 27. April 1982, 81/12/0070: Abberufung von der Abteilungsleitung-Stellvertretungsfunktion in der Personalabteilung eines Krankenhauses unter Zuweisung der Funktion als Personalsachbearbeiter;

hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1984, 83/12/0094: Abberufung von der Stellvertretungsfunktion eines Abteilungsleiters in der BGV I unter Beibehaltung der Restverwendung "leitendes Bauaufsichtsorgan";

hg. Erkenntnis vom 7. April 1987, 86/12/0246: Abberufung von der Stellvertreterfunktion eines Gruppenleiters in der Bundesbaudirektion unter Beibehaltung der Abteilungsleitung;

hg. Erkenntnis vom 6. Februar 1989, 88/12/0130: Abberufung von der Funktion des stellvertretenden Leiters des "Instituts für militärisches Fremdsprachenwesen" unter Beibehaltung der Restverwendung an diesem Institut;

hg. Erkenntnis vom 18. März 1992, 91/12/0015: Abberufung von der Verwendung als Leiter eines Referates und als Stellvertreter des Referatgruppenleiters bei einem Landesgendarmeriekommando unter gleichzeitiger Betrauung mit der Leitung eines anderen Referates).

Eine derartige Konstellation liegt aber im Beschwerdefall unter dem Gesichtspunkt der verschiedenen Leitungsebenen innerhalb des LKH offenkundig nicht vor, weil die Leitungsfunktion bezüglich der Schule im Vergleich mit der Institutsleitung (Primariat) nicht als die höherwertige angesehen werden kann.

Durch die getroffenen Organisations- und Personalmaßnahmen wurde der Schulbereich vom Institutsbereich organisatorisch abgekoppelt, sodaß mit der Entbindung von der Funktion der Schulleitung unter Beibehaltung der Institutsleitung (Primariat) auch keine Unterstellung des Beschwerdeführers unter einen anderen Beamten verbunden war.

Andererseits ist dem Beschwerdeführer in seiner "Restverwendung" als Institutsleiter (Primariat) aber unbestritten weiterhin eine nicht unerhebliche Leitungsfunktion (im engeren Sinn) geblieben, die nicht bloß auf die formale Leitung dieser Organisationseinheit (unter Wegfall entscheidender Leitungsfunktionen) beschränkt ist, wie dies im Fall des hg. Erkenntnisses vom 28. April 1992, 92/12/0028, gegeben war (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 27. November 1989, 89/12/0039, in dem die Frage zu beurteilen war, ob die Änderung der Aufgabenzuständigkeiten einer Sektion eines Bundesministeriums zu einer qualifizierten Verwendungsänderung des Sektionsleiters geführt hat). Auch läßt das Vorbringen des Beschwerdeführers eine nach § 67 Abs. 4 lit. b DP/OÖ ins Gewicht fallende Ungleichwertigkeit nicht erkennen: Denn aus dem bloßen Hinweis in der Ausschreibung, mit der Institutsleitung werde auch die Schulleitung verbunden werden, läßt sich bei objektiver Betrachtung nichts Entscheidendes für die "höhere Qualität" der organisatorischen Verbindung beider Leitungsfunktionen gewinnen, zumal in der Ausschreibung das Anforderungsprofil eindeutig auf die Institutsleitung (Primariat) abgestellt war, sodaß auch die Verfahrensrüge des Beschwerdeführers ins Leere geht.

Der Vorteil, der bei der Vereinigung der beiden Leitungsfunktionen in der Hand des Beschwerdeführers für die Auswahl qualifizierter Therapeuten für sein Institut gegeben sein könnte, ist unter dem Gesichtspunkt des § 67 Abs. 4 lit. b DP/OÖ dienstrechtlich ebensowenig relevant wie die langjährige Tätigkeit des Beschwerdeführers auf diesem Gebiet.

Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit der gemäß ihrem Art. III Abs. 2 anzuwendenden Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 416/1994.