TE Vwgh Erkenntnis 1995/10/11 95/03/0174

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Baumgartner und die Hofräte Dr. Sauberer und Dr. Zorn als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gruber, über die Beschwerde des H in P, vertreten durch Dr. R, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 19. April 1995, Zl. 16/10-3/1995, betreffend Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Tirol hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.920,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer wegen der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 5 Abs. 5 StVO 1960 bestraft. Es wurde ihm zur Last gelegt, er habe am 21. Oktober 1994 um

22.10 Uhr einen dem Kennzeichen nach bestimmten PKW auf einem näher bezeichneten Stück der B 315 Reschenbundesstraße gelenkt "und sich entgegen den Bestimmungen des § 99 Abs. 1 lit. b StVO in Verbindung mit § 5 Abs. 5 StVO auf dem Gendarmerieposten R am 21. 10. 1994 zwischen 22.10 Uhr und 22.40 Uhr mehrmals geweigert, sich zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt vorführen zu lassen, obwohl die Alkomatuntersuchung gemäß § 5 Abs. 2 StVO unter 0,4 mg/Liter Alkoholgehalt der Atemluft ergeben habe, aber trotzdem vermutet werden konnte, daß er sich bei zuvor durchgeführten Fahrt auf öffentlichen Straßen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat."

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten des Verwaltungsstrafverfahrens und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Gemäß § 5 Abs. 5 erster Satz StVO 1960 (in der Fassung der 19. Novelle, BGBl. Nr. 518/1994) sind Organe der Straßenaufsicht berechtigt, Personen, von denen vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeibehörde tätigen Arzt zu bringen, sofern eine Untersuchung gemäß Abs. 2

1. keinen den gesetzlichen Grenzwert gemäß Abs. 1 übersteigenden Alkoholgehalt ergeben hat oder 2. aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen nicht möglich war.

Im Beschwerdefall gelangte der erste Fall dieser Bestimmung zur Anwendung. Für diesen Fall statuiert das Gesetz u.a., daß eine Untersuchung der Atemluft stattgefunden hat, die keinen 0,4 mg/l übersteigenden Alkoholgehalt ergeben hat. Da das Gesetz die Berechtigung der Straßenaufsichtsorgane, den Betroffenen zum Arzt zu bringen, somit an das Ergebnis der Atemluftuntersuchung knüpft, muß es sich hiebei um ein gültiges, nicht verfälschtes Meßergebnis handeln. Für das Zustandekommen eines solchen Meßergebnisses ist aber die Einhaltung der Betriebsanleitung des Meßgerätes erforderlich. Im Beschwerdefall wurde ein ALCOMAT der Bauart M 52052/A 15 der Firma Siemens verwendet. In der Betriebsanleitung für dieses Gerät (abgedruckt in Messiner, StVO9, 1399 ff) wird ausgeführt, es sei bekannt, daß durch verstärkte Atmung (Hyperventilation, Hechelatmung) die abgegebene Atemalkoholkonzentration für kurze Zeit reduziert werden könne. Dies könne nur bei Extremfällen vom ALCOMAT erkannt werden. Das Exekutivorgan müsse daher die Atmung des Probanden vor Probenabgabe überwachen (3.1 lit. c). Für die Durchführung der Atemalkoholbestimmung wird demgemäß - u.a. - vorgeschrieben, daß vor Beginn der Messung die Atmung des Probanden zu beobachten und Hyperventilation (Hechelatmung) zu unterbinden sei (4.1.3).

Der als Zeuge vernommene Meldungsleger Rev.Insp. S., dessen Aussage die belangte Behörde bei Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes gefolgt ist, gab - wie es in der Begründung des angefochtenen Bescheides heißt - an, der Alkomat habe zwar ein verwertbares Meßergebnis ausgedruckt, der Beschwerdeführer habe aber unmittelbar vor den Blasvorgängen jeweils eine Hechelatmung angewandt und diese auch beim zweiten Blasvorgang fortgesetzt, obwohl ihm gesagt worden sei, er möge normal atmen. Daraus ergibt sich aber, daß bei der Durchführung der Atemluftuntersuchung die oben angeführten Kriterien nicht eingehalten wurden. Das erzielte Meßergebnis kann daher nicht als gültig angesehen werden, weshalb § 5 Abs. 5 Z. 1 StVO 1960 nicht anwendbar ist.

Diese Rechtslage verkannte die belangte Behörde, sodaß ihr Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil Umsatzsteuer bereits im Pauschalbetrag für Schriftsatzaufwand enthalten ist und Stempelgebührenersatz nur im erforderlichen Ausmaß gebührt.