TE Vwgh Beschluss 2023/2/2 Ra 2023/04/0009

1. BVergG 2018 § 143 heute
2. BVergG 2018 § 143 gültig ab 21.08.2018

1. VwGG § 30 heute
2. VwGG § 30 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 30 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 122/2013
4. VwGG § 30 gültig von 01.03.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
5. VwGG § 30 gültig von 01.08.2004 bis 28.02.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 89/2004
6. VwGG § 30 gültig von 05.01.1985 bis 31.07.2004

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag der Bietergemeinschaft H, bestehend aus 1. S AG und 2. J GmbH, vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Gauermanngasse 2, der gegen das am 9. Jänner 2023 mündlich verkündete Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts, Zl. W131 2260775-1/50Z, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (mitbeteiligte Partei: G SE, vertreten durch die Harrer & Schneider Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Jasomirgottstraße 6/5), erhobenen Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag stattgegeben.

1        Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde der Antrag der revisionswerbenden Partei, die ihr gegenüber ausgesprochene Ausscheidensentscheidung für nichtig zu erklären, abgewiesen. Dagegen richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision mit dem Antrag, dieser die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

2        Begründend wird vorgebracht, dass der revisionswerbenden Partei durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes erhebliche Schäden drohen, weil bei Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung davon auszugehen sei, dass der Zuschlag einem anderen Bieter erteilt werde. Die revisionswerbende Partei habe ein großes Interesse an der Zuschlagserteilung, einerseits um den kalkulierten Gewinn und Deckungsbeitrag „ins Verdienen zu bringen“, andererseits um weitere Referenzen zu gewinnen, die zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit für künftige Aufträge wichtig seien. Der revisionswerbenden Partei ginge ohne die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Status eines noch nicht rechtskräftig ausgeschiedenen Bieters und damit die realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags endgültig verloren, woraus ihr ein beträchtlicher vermögensrechtlicher Nachteil erwachsen würde. Das Erfüllungsinteresse belaufe sich auf etwa EUR 67.191.632,15. Der bereits entstandene und im Fall eines Ausscheidens frustrierte Aufwand für die Angebotslegung und Teilnahme am Vergabeverfahren belaufe sich auf EUR 800.000,--. Die notwendigen Rechtsberatungskosten hätten bislang einen Aufwand in der Höhe von EUR 80.000,-- verursacht, deren Höhe vom Rechtsvertreter durch Unterfertigung der vorliegenden Revision bescheinigt werde.

3        Die mitbeteiligte Partei (Auftraggeberin) erstattete eine Stellungnahme, in der sie insbesondere auf das - durch ein Gutachten belegtes - zwingende öffentliche Interesse an einer ehestmöglichen Fertigstellung des B-Tunnels verweist und daher beantragt, dem Antrag der revisionswerbenden Partei auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht stattzugeben.

Jedenfalls seien die genannten zwingenden öffentlichen Interessen auch bei einer vorzunehmenden Interessenabwägung als höherrangig gegenüber den Interessen der revisionswerbenden Partei anzusehen. Es lägen zusätzlich eminente wirtschaftliche und volkswirtschaftliche Interessen vor, die einen dem Grunde denkunmöglichen und der Höhe nach ohnedies unrealistischen Erfüllungsschaden der revisionswerbenden Partei bei weitem übersteigen würden.

4        Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat (ab Vorlage der Revision) der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

5        Letzteres wird im gegenständlichen Antrag geltend gemacht und kann auf der Grundlage der angefochtenen Entscheidung nicht von vornherein als unzutreffend angesehen werden.

6        Die mitbeteiligte Partei verweist in ihrer Stellungnahme zwar auf das große öffentliche Interesse an der raschen Vergabe des gegenständlichen Auftrages. Damit wird aber nicht dargelegt, inwiefern der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung die von mitbeteiligten Partei geltend gemachten öffentlichen Interessen entgegenstehen, zumal die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im vorliegenden Fall (bloß) zur Folge hat, dass die revisionswerbende Partei als verbliebene Bieterin (siehe § 143 Abs. 1 BVergG 2018) anzusehen ist (vgl. etwa VwGH 2.12.2016, Ra 2016/04/0132).

7        Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind die Erfolgsaussichten der Revision im vorliegenden Provisorialverfahren nicht zu prüfen (vgl. etwa VwGH 22.8.2022, Ra 2022/11/0131, mwN). Damit erweist sich aber auch das auf die Erfolgsaussichten der Revision Bezug nehmende Vorbringen der mitbeteiligten Partei zur Begründung der Abweisung des Antrages als nicht zielführend.

8        Aus diesen Erwägungen war dem Antrag stattzugeben.

Wien, am 2. Februar 2023