TE Vwgh Erkenntnis 1995/11/6 94/04/0057

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Gruber, Dr. Pallitsch und Dr. Stöberl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Marihart, über die Beschwerde der D Gesellschaft m.b.H., vertreten durch Dr. H, Rechtanwalt in I, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 18. Februar 1994, Zl. IIa-50.011/6-93, betreffend Gewerbeanmeldung und Geschäftsführerbestellung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Eingabe vom 28. Juni 1993 meldete die Beschwerdeführerin das Gewerbe "Zahntechniker gemäß § 94 Z. 83 GewO 1973" im Standort F-Straße 19 in I an und machte gleichzeitig als gewerberechtlichen Geschäftsführer ihren Einzelprokuristen P namhaft.

Mit Bescheid vom 14. September 1993 stellte die Gewerbebehörde erster Instanz gemäß § 340 Abs. 1 und 7 GewO 1973 fest, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbe durch die Beschwerdeführerin in dem betreffenden Standort nicht vorlägen und untersagte die Ausübung des Gewerbes.

Die Beschwerdeführerin erhob dagegen fristgerecht Berufung. Mit Schriftsatz vom 14. Dezember 1993 schränkte die Beschwerdeführerin gegenüber der Berufungsbehörde ihren Antrag dahingehend ein, daß "nunmehr die Gewerbeberechtigung für das Zahntechnikergewerbe gemäß § 94 Z. 70 GewO 1973 i.d.g.F., eingeschränkt auf die Reparatur von abnehmbaren Zahnersatz" angestrebt werde und führte hiezu aus, daß dies lediglich ein Teilgebiet des Berufsbildes des Zahntechnikers sei, wobei in der Praxis solche Reparaturen bei einem Zahntechniker von angelernten Hilfkräften durchgeführt würden. Der gewerberechtliche Geschäftsführer und Einzelprokurist P sei in der Lage, sich 10 Arbeitsstunden pro Woche an wechselnden Tagen bei der Beschwerdeführerin in I zu betätigen. Damit stehe eine ausreichende Zeitspanne zur Verfügung, zumal das eingeschränkte Tätigkeitsgebiet der Beschwerdeführerin im wesentlichen nur der Überwachung des Meisters bedürfe. Im übrigen werde darauf hingewiesen, daß im Fall eines Filialbetriebes (weitere Betriebsstätte) die Bestellung eines gesonderten Filialgeschäftsführers vom Gesetz nicht gefordert wäre.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies der Landeshauptmann von Tirol die Berufung der Beschwerdeführerin als unbegründet ab. P sei seit 1. Juni 1993 einzelvertretungsbefugter Prokurist der Beschwerdeführerin mit dem Sitz in I, F-Straße 19. Des weiteren übe er selbständig das Zahntechnikergewerbe im Standort G-Gasse 28 in X aus und sei auch gewerberechtlicher Geschäftsführer der

B Gesellschaft m.b.H. mit dem Sitz in S, F-Allee 43. Nach Darstellung der maßgeblichen Gesetzeslage führte die belangte Behörde - gestützt auf die hg. Rechtsprechung - aus, die Bestellung eines Geschäftsführers, der schon durch anderweitige Beschäftigungen voll ausgelastet sei, sei nicht zulässig. Es könne somit nicht ein gewerberechtlicher Geschäftsführer für die Ausübung einer Vielzahl verschiedener oder gleichartiger Gewerbe bestellt werden. Angesichts der von P ausgeübten Funktionen sei davon auszugehen, daß er nicht in der Lage sein werde, sich im Betrieb der Beschwerdeführerin dem Gesetz entsprechend zu betätigen, zumal er bereits eine selbständige Tätigkeit in Oberösterreich und eine Funktion als gewerberechtlicher Geschäftsführer in S ausübe. Selbst bei großzügigster Auslegung des Begriffes "entsprechende Betätigung" könne die vom Gesetz vorgesehene und gewollte entsprechende Betätigungsmöglichkeit unter Bedachtnahme auf die Art der bisherigen Aufgabenbereiche des vorgesehenen Geschäftsführers schon auf Grund der großen Entfernung zwischen seinen bisherigen Tätigkeitsorten und dem Standort des von der Beschwerdeführerin angestrebten Gewerbes nicht angenommen werden. In diesem Zusammenhang reiche auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 14. Dezember 1993, wonach der vorgesehene gewerberechtliche Geschäftsführer 10 Arbeitsstunden pro Woche an wechsenden Tagen seiner Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin nachgehen werde und daher genügend Zeit für eine entsprechende Betätigung habe, nicht aus, diese Annahme zu entkräften. In der Natur eines Handwerkes und insbesondere des Zahntechnikergewerbes, das in bezug auf die besondere Vertrauenssituation zwischen Gewerbetreibenden und Kundschaft als höchst sensibel einzustufen sei, liege es - wie bereits die Fachvertretung der Zahntechniker in ihrer Stellungnahme vom 4. August 1993 ausgeführt habe - , daß der Schwerpunkt der Gewerbeausübung in der manuellen Tätigkeit liege. Von der Kundschaft müsse erwartet werden, daß im "Meisterbetrieb", wenn schon nicht regelmäßig, so doch ständig leicht erreichbar, ein Meister angetroffen werde und zur Beratung und Vornahme der entsprechenden Tätigkeit zur Verfügung stehe. Die Verantwortung für die fachlich einwandfreie Ausführung des Gewerbes erschöpfe sich nicht bloß in der Kontrolle (und schon gar nicht - wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht - in rein fernmündlicher Kontrolle per Telefon oder Telefax) der tatsächlich bereits geleisteten Arbeit, sondern umfasse das gesamte Spektrum der meisterlich durchzuführenden Arbeit, so auch die Beratung und entsprechende Betreuung. Selbst bei Zugrundelegung der von der Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 14. Dezember 1993 vorgenommenen Einschränkung des Zahntechnikergewerbes auf die Reparatur von abnehmbarem Zahnersatz reichten 10 Arbeitsstunden pro Woche an wechsenden Tagen nicht einmal aus, die bereits geleistete Arbeit zu kontrollieren, geschweige denn, jedwede manuelle Tätigkeit, Beratung oder Betreuung auszuüben. In bezug auf die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte analoge Anwendung der Form einer weiteren Betriebsstätte ohne zwingende Bestellung eines Filialgeschäftsführers sei darauf hinzuweisen, daß der für die Ausübung eines Gewerbes bestellte Geschäftsführer, an den die Gewerbeausübung übertragen worden sei, auch für die Gewerbeausübung in den weiteren Betriebsstätten verantwortlich sei und dementsprechend ebenfalls in der Lage sein müsse, sich entsprechend zu betätigen. Zudem sei eine weitere Betriebsstätte ihrem Wesen nach ein vom Hauptunternehmen abhängiger Teil derselben und sei ohne dessen Bestand begrifflich nicht denkbar. Angesichts der im gegenständlichen Fall gegebenen Eigentumsverhältnisse komme eine analoge Anwendung des § 46 GewO 1973 schon aus diesem Grunde nicht in Betracht.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid "in ihrem Recht auf Ausübung des Zahntechnikergewerbes, eingeschränkt auf die Reparatur von abnehmbarem Zahnersatz, bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen, beschwert". Sie macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin trägt vor, sie habe im Rahmen des Berufungsverfahrens ihre Anzeige insofern eingeschränkt, als sie das Zahntechnikergewerbe nur beschränkt auf die Reparatur von abnehmbarem Zahnersatz ausüben wolle. Es handle sich bei dieser Tätigkeit im wesentlichen nur um Klebearbeiten von gebrochenen Prothesen. Dies sei eine Arbeit, die im Rahmen eines Meisterbetriebes von angelernten Lehrlingen und Hilfskräften ausgeübt werden könne. In Zahnarztpraxen werde diese Tätigkeit üblicherweise von ungelernten Hilfskräften ausgeübt. Aus diesem Grund sei eine ständige Anwesenheit des Meisters nicht erforderlich und es wäre daher durchaus ausreichend, wenn der gewerberechtliche Geschäftsführer 10 Arbeitsstunden pro Woche an wechselnden Tagen in I anwesend sei. Bei einem plötzlich auftretenden dringenden außergewöhnlichen Problem bestünde die Möglichkeit einer Kontaktaufnahme per Telefon oder Telefax und schließlich die Möglichkeit der Anreise nach I. Die Einschränkung auf die bloße Reparatur von abnehmbarem Zahnersatz bedeute, daß nur ein kleiner Ausschnitt aus dem Betätigungsfeld des Zahntechnikergewerbes ausgeübt werde. Die Beschwerdeführerin wäre in der Lage, ihre Leistungen auch an Wochenenden und Feiertagen im Wege eines Bereitschaftsdienstes anzubieten. Es sei ihr bereits gelungen, einen entsprechenden Kundenstock aufzubauen. Bislang seien die Kunden sehr zufrieden und es gäbe keinerlei Beschwerden wegen mangelhafter Arbeit. Die belangte Behörde sei bei der Beurteilung viel zu wenig auf diese Aspekte eingegangen. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte sie zum Ergebnis gelangen müssen, daß der gewerberechtliche Geschäftsführer durchaus in einer den Bestimmungen des § 39 Abs. 2 GewO 1973 entsprechenden Art und Weise in der Lage sei, sich im Betrieb der Beschwerdeführerin zu betätigen. Im übrigen werde darauf hingewiesen, daß als weitere handelsrechtliche Geschäftsführerin Edith Schreilechner fungiere, welche ebenfalls einen Gewerbeschein für das Zahntechnikergewerbe besitze. Bei der Auslegung des unbestimmten Gesetzesbegriffes "entsprechend zu betätigen" sei nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof auf die jeweils besondere Situation des einzelnen Gewerbebetriebes einzugehen. Auch werde man dabei sicherlich nicht außer acht lassen können, daß z.B. bei einem Filialbetrieb die Bestellung eines gesonderten Filialgeschäftsführers vom Gesetz nicht gefordert werde, sodaß auch der Gesetzgeber davon ausgehe, daß eine entsprechende Betätigung des Geschäftsführers eines Gewerbebetriebes durchaus auch an räumlich verschiedenen - mitunter auch durch größere Distanzen getrennten - Orten erfolgen könne. Darüberhinaus hätte die belangte Behörde jedenfalls zur Frage, welche tatsächlichen Fachkenntnisse zur bloßen Reparatur von abnehmbarem Zahnersatz erforderlich sei, ein Fachgutachten einholen müssen, um einwandfrei beurteilen zu können, in welcher Weise eine entsprechende Betätigung des Meisters im Betrieb hiefür erforderlich sei. Es seien daher auch Verfahrensvorschriften außer acht gelassen worden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können bzw. bedürfe der Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt einer Ergänzung.

Gemäß § 9 Abs. 1 GewO 1973 in der im Hinblick auf die Erlassung des angefochtenen Bescheides anzuwendenden Fassung der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl. Nr. 29/1993, können juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechtes (offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften) sowie eingetragene Erwerbsgesellschaften (offene Erwerbsgesellschaften und Kommandit-Erwerbsgesellschaften) Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer oder Pächter (§§ 39 und 40) bestellt haben.

Gemäß § 39 Abs. 2 leg. cit. muß der Geschäftsführer den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen, seinen Wohnsitz im Inland haben und in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen. Handelt es sich um ein Gewerbe, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, so muß der gemäß § 9 Abs. 1 zu bestellende Geschäftsführer einer juristischen Person außerdem

1.

dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören oder

2.

ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein.

Der gemäß Abs. 1 für die Ausübung eines Gewerbes, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, zu bestellende Geschäftsführer eines Gewerbeinhabers, der keinen Wohnsitz im Inland hat, muß ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein. Die bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 29/1993 geltenden Bestimmungen des § 39 Abs. 2 gelten für Personen, die am 1. Juli 1993 als Geschäftsführer bestellt sind, bis zum Ablauf des 31. Dezember 1998 weiter.

Das hier zur Beurteilung stehende Zahntechnikergewerbe war vor der Gewerberechtsnovelle 1992 (§ 94 Z. 83 GewO 1973 alt) und ist auch nach Inkrafttreten der Gewerberechtsnovelle 1992 (§ 94 Z. 70 GewO 1973 neu) in der Gruppe der Handwerke eingereiht. Bei einem Handwerk entfaltet die zivilrechtliche Bestellung des Geschäftsführers öffentlich-rechtliche Wirkung ab Entstehen des diesbezüglichen (Anmeldungs-)Gewerbes (arg. Gewerbeinhaber im § 39 Abs. 1 GewO 1973; vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 24. Mai 1994, Zl. 94/04/0064). Auf Grund der am 28. Juni 1993 erfolgten Anmeldung des gegenständlichen Gewerbes und der damit verbundenen Mitteilung der Bestellung ihres Einzelprokuristen zum gewerberechtlichen Geschäftsführer war dieser somit bereits vor Inkrafttreten der Gewerberechtsnovelle 1992 im Sinne des § 39 Abs. 2 letzter Satz als Geschäftsführer bestellt und es gelten für diesen die Bestimmungen des § 39 Abs. 2 GewO 1973 vor der Gewerberechtsnovelle 1992 weiter. Diese Bestimmung hatte folgenden Wortlaut:

"(2) Der Geschäftsführer muß den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen, seinen Wohnsitz im Inland haben und in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen. Handelt es sich um ein Gewerbe, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, so muß der gemäß § 9 Abs. 1 zu bestellende Geschäftsführer einer juristischen Person außerdem

...

2. Prokurist sein ...

Erfüllt der Geschäftsführer die Voraussetzungen gemäß Z. 2 oder 3, darf er diese Funktion nur bei zwei verschiedenen Gewerbetreibenden ausüben, es sei denn, daß er diese Funktion bei zu einem Konzern gehörenden Gewerbetreibenden ausübt.

..."

Im Hinblick auf den konstitutiven Charakter der Gewerbeanmeldung ist bei der der Behörde aufgetragenen Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Gewerbeanmeldung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Anmeldung abzustellen. Im Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 GewO 1973 müssen die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen im Sinne des § 340 Abs. 1 leg. cit. auch in Ansehung des bestellten Geschäftsführers in diesem Zeitpunkt gegeben sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Februar 1991, Zl. 90/04/0272). Demnach war der gewerberechtliche Geschäftsführer der Beschwerdeführerin zum hier maßgeblichen Zeitpunkt sowohl einzelvertretungsbefugter Prokurist der Beschwerdeführerin als auch gewerbrechtlicher Geschäftsführer einer GesmbH in S und hat weiters selbständig das Zahntechnikergewerbe in X im Bezirk Vöcklabruck augeübt. Nach den Angaben der Beschwerdeführerin soll die Tätigkeit des gewerblichen Geschäftsführers im Standort des angemeldeten Gewerbes wöchentlich 10 Stunden betragen.

Bei Auslegung des unbestimmten Gesetzesbegriffes der "entsprechenden" Betätigungsmöglichkeit eines Geschäftsführers im Sinne des § 39 Abs. 2 GewO 1973 ist in erster Linie auf die Bestimmungen des Abs. 1 und 6 leg. cit. Bedacht zu nehmen, aus denen hervorgeht, daß der bestellte gewerbliche Geschäftsführer der Behörde gegenüber anstelle des Gewerbeinhabers für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich ist, woraus sich aber im Zusammenhang mit der Art der von dem jeweils in Betracht kommenden Gewerbe umfaßten Tätigkeit auch das Ausmaß des erforderlichen Betätigungsumfanges des Geschäftsführers ergibt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. Februar 1977, Slg. N.F. Nr. 9240/A). Eine entsprechende Betätigung kann danach nur angenommen werden, wenn durch sie eine gesetzmäßige Gewerbeausübung sichergestellt und somit unter Bedachtnahme auf die im Einzelfall in Betracht zu ziehende gewerberechtliche Betätigung die bloße Scheinerfüllung dieses Erfordernisses ausgeschlossen wird. Es muß sohin unter Bedachtnahme auf die Art oder auf den Umfang des Gewerbebetriebes und auf die Lebensumstände des Geschäftsführers die Beurteilung gerechtfertigt sein, daß der Geschäftsführer zu einer derartigen Betätigung in der Lage ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 1992, Zl. 91/04/0264 mit weiteren Nachweisen).

Der Verwaltungsgerichtshof vermag es nun nicht als rechtswidrig zu erkennen, wenn die belangte Behörde unter Bedachtnahme auf die im Zeitpunkt der Anmeldung des gegenständlichen Gewerbes weiters ausgeübten Tätigkeiten ihres Prokuristen P als gewerberechtlicher Geschäftsführer der B GmbH in Salzburg und als Inhaber eines Zahntechnikergewerbes im Standort G-Gasse in X mangels eines entgegenstehenden Vorbringens der Beschwerdeführerin schon im Hinblick auf die Entfernung vom Standort des gegenständlichen Gewerbes und den von der Beschwerdeführerin selbst angenommenen zeitlichen wöchentlichen Arbeitsaufwand ihres gewerberechtlichen Geschäftsführers in ihrem Gewerbebetrieb davon ausging, daß eine im Betrieb entsprechende Betätigung im Sinne des § 39 Abs. 2 GewO 1973 durch den bestellten gewerberechtlichen Geschäftsführer auszuschließen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 1988, Zl. 87/04/0264 und vom 27. Juni 1989, Zl. 87/04/0192).

Die Beschwerdeführerin hat es im Verwaltungsverfahren unterlassen, konkret vorzubringen, welche Möglichkeiten einer "entsprechenden" betrieblichen Tätigkeit ihr als Geschäftsführer namhaft gemachter Prokurist haben werde, wozu sie jedoch im Hinblick auf ihre Verpflichtung zur Mitwirkung an der Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes verhalten gewesen wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 1991, Zl. 91/04/0051). Die Beschwerdeausführungen, die Behörde hätte darüber ein Fachgutachten einholen müssen, vermögen im Hinblick auf die der Beschwerdeführerin anzulastende Unterlassung eines entsprechend konkretisierten Vorbringens in diesem Zusammenhang einen entscheidungsrelevanten Verfahrensmangel nicht aufzuzeigen.

Ob für die Beschwerdeführerin eine weitere handelsrechtliche Geschäftsführerin bestellt ist, welche die Voraussetzungen für die Ausübung des Zahntechnikergewerbes besitzt, ist für die Beurteilung des hier maßgeblichen Tatbestandsmerkmales der entsprechenden Betätigung des gewerberechtlichen Geschäftsführers im Betrieb der Beschwerdeführerin nicht entscheidungserheblich. Auch der Hinweis auf die Möglichkeit der Errichtung einer weiteren Betriebsstätte im Sinne des § 46 Abs. 2 GewO 1973 ändert an diesem Ergebnis nichts, da eine weitere Betriebsstätte eine vom Gesetzgeber anerkannte, besonders geregelte Organisationsform darstellt und daher einen Rückschluß auf das Ausmaß einer entsprechenden Betätigung des Geschäftsführers für mehrere selbständige Betriebe nicht zuläßt.

Sache des Berufungsverfahrens war der bescheidmäßige Abspruch der Gewerbebehörde erster Instanz, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des von der Beschwerdeführerin am 28. Juni 1993 angemeldeten Gewerbes im betreffenden Standort nicht vorliegen. Gleichzeitig wurde die Ausübung des angemeldeten Gewerbes untersagt. Auf die im Berufungsverfahren von der Beschwerdeführerin vorgenommene Einschränkung hatte die belangte Behörde nicht mehr Bedacht zu nehmen, da - wie bereits oben dargelegt - für die vorzunehmende Beurteilung die Verhältnisse im Zeitpunkt der Geschäftsführerbestellung bzw. der Anzeige der Geschäftsführerbestellung an die Behörde maßgebend waren.

Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.