Entscheidungsdatum
28.12.2022Index
60/04 Arbeitsrecht allgemeinNorm
AuslBG §3 Abs1Text
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. Fritz über die Beschwerde des (1979 geborenen) Herrn Dr. A. B., vertreten durch die C Rechtsanwalts GmbH in Wien, E. /Top 22, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt …, vom 29.06.2022, Zl. MBA/…/2021, betreffend Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach am 10.11.2022 durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:
Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis insoweit mit der Maßgabe bestätigt, dass die verletzten Verwaltungsvorschriften „§ 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung gemäß BGBl. I Nr. 98/2020“ zu lauten haben.
In der Straffrage wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe unter Anwendung des § 20 VStG von 1.300,- Euro auf 600,- Euro und die für den Fall der Uneinbringlichkeit festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 8 Stunden auf 1 Tag herabgesetzt werden.
Die Strafnorm lautet: § 28 Abs. 1 Z. 1 erster Strafsatz AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idF gemäß BGBl. I Nr. 98/2020.
Dementsprechend verringert sich der Kostenbeitrag der belangten Behörde gemäß § 64 Abs. 2 VStG von 130,- Euro auf 60,- Euro.
Die C Rechtsanwalts GmbH haftet für die über Herrn Dr. A. B. verhängte Geldstrafe von 600,- Euro und die Verfahrenskosten in der Höhe von 60,- Euro sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand.
Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG wird dem Beschwerdeführer kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Der Beschwerdeführer (Bf) ist unbestrittenermaßen (alleiniger) handelsrechtlicher Geschäftsführer der C. Rechtsanwalts GmbH (in der Folge kurz: GmbH) mit dem Sitz in Wien und gemäß § 9 Abs. 1 VStG als zur Vertretung nach außen berufenes Organ für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften (hier: des Ausländerbeschäftigungsgesetzes) verantwortlich.
Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt …, vom 29.06.2022 wurde der Bf schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der GmbH mit Sitz in Wien, F., zu verantworten, dass diese Gesellschaft, wie aus einer Anzeige des AMS hervorgehe, in der Zeit vom 23.03.2021 bis 13.07.2021 die kosovarische Staatsangehörige Frau G. K., geboren 1993, als Arbeiterin beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländerin keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien. Der Bf habe dadurch § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Bf gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 erster Strafsatz leg.cit. eine Geldstrafe in der Höhe von 1.300,- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 1 Tag und 8 Stunden) verhängt. Gleichzeitig wurden die vom Bf zu ersetzenden Verfahrenskosten mit 130,- Euro bestimmt. Ferner wurde ausgesprochen, dass die GmbH für die mit diesem Bescheid über den Bf verhängte Geldstrafe von 1.300,- Euro und die Verfahrenskosten in der Höhe von 130,- Euro sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand hafte.
Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der maßgeblichen Rechtslage aus, der Bf habe in seiner Rechtfertigung den Sachverhalt nicht bestritten. Es sei von dessen Vorliegen ausgegangen worden. Der Bf habe aber unterlassen, mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen. Die von ihm ins Treffen geführten Vorkehrungen, um Derartiges zu verhindern, seien nicht geeignet gewesen, die Behörde davon zu überzeugen, dass ihn an der Übertretung kein Verschulden getroffen habe. Insbesondere das – anscheinend ohne weitere Voraussetzungen mögliche – „Wegklickenkönnen“ eines aufscheinenden Falles zu Fristende sei der belangten Behörde nicht als wirksame Maßnahme geeignet gewesen erschienen. Insofern sei dem Bf die Übertretung auch subjektiv vorwerfbar gewesen. Abschließend begründete die belangte Behörde noch ihre Strafbemessung näher.
Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Bf fristgerecht Beschwerde. Der Bf erachtet sich durch den bekämpften Bescheid in seinen subjektiven Rechten verletzt, weil über ihn zu Unrecht eine Strafe verhängt worden sei. Zur Behauptung seines fehlenden persönlichen Verschuldens brachte der Bf Folgendes vor:
„Die Betriebsgröße lässt es nicht zu, dass sich der Beschwerdeführer um alle Angelegenheiten persönlich kümmert. Demnach betraut der Beschwerdeführer einen bestimmten Personenkreis seiner Mitarbeiter mit der selbstverantwortlichen Besorgung von Aufgaben. In diesem Bereich beschränkt sich die Tätigkeit des Beschwerdeführers auf eine angemessene Kontrolle.
Dazu installierte der Beschwerdeführer eigens ein Regel- und Kontrollsystem. Ein Element des Regel- und Kontrollsystems ist eine unternehmensinterne, jederzeit einsehbare Policy auf GoogleDrive, welche auch Bestandteil der Dienstverträge aller Angestellten ist. Die Einhaltung dieser wird ebenfalls wöchentlich im Rahmen eines Jour Fixe besprochen. Die Nichtbeachung der Policy kann zu arbeitsrechtlichen Konsequenzen führen.
Gegenstand der Policy ist u.a. die umgehende Kalendereintragung anfallender Meldungen an die MA35 oder das AMS. Dazu finden wöchentlich, meist mehrmals, Besprechungen des Beschwerdeführers mit den zuständigen Mitarbeitern statt. Auch werden immer wieder Stichproben genommen, um zu überprüfen, ob Kalendereintragungen (erfolgt und) korrekt sind.
Dieses System, speziell die Kalendierung und die Verwendung des Kalenders im Personalmanagement, dient dazu, Übertretungen, wie die gegenständliche, zu vermeiden. Dies funktionierte bis zum gegenständlichen Vorfall, das heißt mehr als fünf Jahre lang, stets einwandfrei. In mehr als einer halben Dekade der sehr umfangreichen wirtschaftlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers erfolgte nie auch nur ein ähnlicher Fall wie der nun gegenständliche!
Darüber hinaus schult der Beschwerdeführer seine Mitarbeiter in regelmäßigen Abständen zu wichtigen Compliance-Themen persönlich. Über solche Schulungen werden Protokolle erstellt, welche die Mitarbeiter zu unterzeichnen haben.
Schließlich erfasst der Beschwerdeführer bei Eintritt in das Dienstverhältnis mit C. den aufenthalts- und beschäftigungsrechtlichen Status der Mitarbeiter. Im persönlichen Gespräch wird auch ausdrücklich auf die zwingende Notwendigkeit einer Beschäftigungsbewilligung hingewiesen.
Inhaltliche Anforderung an ein funktionierendes Regel- und Kontrollsystem ist, dass es so beschaffen ist, dass es die Einhaltung der Regelungen „mit gutem Grund" erwarten lässt. Aus den oben dargestellten Gründen, insbesondere da bei der Anstellung eines neuen Mitarbeiters sehr genau auf die Beschäftigungsbewilligung geachtet wird, hat sich das System als wirksames Mittel erwiesen die Beschäftigungsbewilligung rechtzeitig zu verlängern. Nur ausnahmsweise hat das Regel- und Kontrollsystem der Betriebsstätte nicht sofort funktioniert, sondern erst als eine Stichprobe auf die Beschäftigte fiel und so entdeckt wurde, dass die Beschäftigungsbewilligung nicht rechtzeitig verlängert wurde. Dies geschah seit dem fünfjährigen Bestehen der Betriebsstätte mit diesem Vorfall zum ersten Mal. Wie soeben dargelegt sind für ein funktionierendes Regel- und Kontrollsystem alle erforderlichen Kriterien erfüllt.
Im gegenständlichen Fall wurde die Frist von einer sonst äußerst zuverlässigen Bürokraft übersehen. Der Umstand der fehlenden Beschäftigungsbewilligung fiel erst durch die laufende bzw. stichprobenartige Kontrolle des Dienstgebers auf. Daraufhin wurde das Beschäftigungsverhältnis mit Frau K. umgehend aufgelöst und eine Anzeige durch den Dienstgeber selbst an das AMS gemacht.
Es ist daher kein Verschulden gem § 5 VStG gegeben. Trotzdem hat die belangte Behörde einen Strafbescheid ausgestellt.
Beweis: Unternehmensinterne Policy Beilage ./H
Dienstvertragsmuster Beilage ./I
Schulungsprotokolle Beilage ./J
PV Dr. A. B.
5.2 Beraten statt Strafen (S 33a VStG)
5.2.1 Allgemein
Sofern die Voraussetzungen — geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes; geringe Intensität der Beeinträchtigung und geringes Verschulden — erfüllt sind, hat die Behörde bei leichten Gesetzesverstößen zunächst zu belehren, wie ein rechtskonformes Verhalten auszusehen hat, anstatt eine Strafe zu verhängen (§ 33a VStG).
Zu den kumulativ vorzuliegenden Voraussetzungen wird ausgeführt wie folgt:
5.2.2 Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes
Zur Last gelegt wird ein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz („AuslBG"). Das AuslBG regelt die Wahrung des Schutzes der inländischen Arbeitnehmer aber auch den entsprechenden Schutz von Ausländern bei einer Beschäftigung im Inland. Abgesehen von den Schutzinteressen soll die Regelung zur Erfüllung berechtigter Wünsche der Wirtschaft nach Arbeitskräften (...) beitragen. Die Regelungen hinsichtlich der Beschäftigungsbewilligung sollen nur den hierzu berechtigen Ausländern den Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt ermöglichen und nicht etwa diese gänzlich unterbinden. Diese Regelungen sind nicht als Verbotsnormen, sondern als Zulassungsvoraussetzungen ausgestaltet. Frau K. erfüllte materiell rechtlich die Zulassungsvoraussetzungen zu jedem Zeitpunkt. Weshalb daher eine Beschäftigungsbewillig zu erteilen war. Diese wurde auch mit Bescheid vom 07.09.2021 erteilt.
Zudem befand sich die Arbeitslosenquote im Übertretungszeitraum auf einem Allzeithoch.
Aus diesen beiden Umständen kann daher zwanglos abgeleitet werden, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes — nämlich die Beschäftigung im Inland — abstrakt betrachtet gering ist.
5.2.3 Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes
Wie oben bereits ausgeführt besaß der Dienstgeber eine Beschäftigungsbewilligung für die Beschäftigung von Frau K. für den Zeitraum vom 23.03.2020 bis 22.03.2021. Als das Fehlen einer aufrechten Beschäftigungsbewilligung hervorkam, wurde das Dienstverhältnis gelöst. Die Beschäftigung wurde erst nach Ausstellung einer neuen Beschäftigungsbewilligung fortgesetzt.
Aufgrund der geringen Dauer des rechtswidrigen Zustandes war das Rechtsgut — siehe Punkt 5.2.2 — nicht stark beeinträchtigt. Zudem hat diese Beeinträchtigung schon gar nicht nachteilige Auswirkungen auf Personen oder Sachgüter bewirkt bzw. wären diese nicht zu erwarten gewesen (§ 33a Abs 3 VStG).
Zudem ist die Intensität des geschützten Rechtsgutes regelmäßig als gering anzusehen, wenn die Folgen nachträglich beseitigt werden. Mit Beendigung des Dienstverhältnisses bzw. Ausstellung der neuen Beschäftigungsbewilligung wurde der rechtskonforme Zustand wiederhergestellt.
Aus all diesen Gründen ist die Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes gering.
5.2.4 Verschulden
Hinsichtlich des Verschuldens wird auf die Ausführungen unter Punkt 5.1 verwiesen.
Trotz erfüllen aller Tatbestandselemente von § 33a VStG hat es die Behörde unterlassen den Beschwerdeführer zunächst zu belehren. Stattdessen wurde umgehend ein Strafbescheid erlassen.
5.3 Absehen von der Strafe (S 45 Abs 1 Z 4 VStG)
Alternativ zu „Beraten statt Strafe" besteht ein Anspruch auf „Absehen von der Strafe". Die Voraussetzungen von „Beraten statt Strafe" (§ 33a VStG) und „Absehen von der Strafe" (§ 45 Abs 1 Z 4 VStG) sind ident. Die Behörde hat bei Vorliegen dieser Voraussetzungen die Einstellung des Verfahrens bzw. eine Ermahnung ergehen zu lassen. Auf die Ausführungen in Punkt 5.2.1 wird verwiesen.
5.3.1 Voraussetzungen
Hinsichtlich der Voraussetzungen wird auf die Ausführungen in den Punkten 5.2.2 und 5.2.3 und 5.2.4 verwiesen.
Trotz Erfüllen aller Tatbestandselemente von § 45 Abs 1 Z 4 VStG hat es die Behörde unterlassen von der Strafe abzusehen. Stattdessen wurde umgehend ein Strafbescheid erlassen.
5.4 Außerordentliche Milderungsgründe
„Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich (...) so kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden" (§ 20 VStG).
5.4.1 ernstliche Bemühung den verursachten Schaden gutzumachen oder weitere nachteilige Folgen zu verhindern
Als der Umstand zutage kam, dass für Frau K. keine aufrechte Beschäftigungsbewilligung vorhanden ist, hat der Dienstgeber umgehend alle erforderlichen Schritte unternommen, um den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen. Das Dienstverhältnis wurde aufgelöst. Ein neue Beschäftigungsbewilligung wurde mit Beginn 08.09.2021 gewährt. Insofern wurde jeder denkbare Versuch unternommen einen etwaigen Schaden wiedergutzumachen und etwaige nachteilige Folgen zu verhindern.
Beweis: Bescheid vom 07.09.2021 Beilage ./G
5.4.2. sich selbst gestellt hat, obwohl er leicht hätte entfliehen könnnen oder es wahrscheinlich war, daß er unentdeckt bleiben werde
Der Dienstgeber hat einen neuen Antrag auf Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung für Frau K. gestellt. In diesem Antrag war unter anderem anzugeben ob und in welchem Zeitraum Frau K. beim Dienstgeber beschäftigt war. Hier gab der Dienstgeber wahrheitsgetreu und im Wissen sich somit einer Strafverfolgung auszusetzen an, dass Frau K. über den Zeitraum der Beschäftigungsbewilligung hinaus beschäftigt war.
Der Dienstgeber hätte dies verhindern können, indem er diese Angaben nicht gemacht hätte. Er wäre dadurch mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit unentdeckt geblieben.
Beweis: Antrag vom 16.08.2021 Beilage ./F
5.4.3 bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht
Der handelsrechtliche Geschäftsführer des Dienstgebers hat bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt und die Einhaltung von Vorschriften gewissenhaft überwacht. Dieser hat die Dienstnehmer entsprechend eingeschult und überprüft. Nur durch sein gewissenhaftes Kontrollieren der Dienstnehmer wurde das Nichtbestehen einer Beschäftigungsbewilligung überhaupt erst entdeckt.
5.4.4 Einkommenssituation des Beschwerdeführers
Die belangte Behörde legte der Strafe ein überdurchschnittliches Gehalt des Beschwerdeführers zu Grunde. Tatsächlich bezieht der Beschwerdeführer ein Gehalt iHv EUR 1.900 pro Monat. Demnach ist die Strafe unter Rücksichtnahme auf die tatsächliche Einkommenssituation neu zu bemessen.“
Nach Durchführung ergänzender Ermittlungen führte das Verwaltungsgericht Wien am 10.11.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der Bf teilnahm und in der Frau J. H. (in der Folge kurz: H.) als Zeugin einvernommen wurde. Der Bf gab bei seiner Einvernahme als Beschuldigter Folgendes an:
„Ich habe die Urlaubsanträge rausgenommen und alles, wo ein Mandantenname vorkam.
Ich bin spezialisiert auf Fremdenrecht, Ost-Asien-Geschäfte und Immobilien. Damals waren wir 10 Mitarbeiter, das Reinigungspersonal ist da schon miteingerechnet. Frau H. war bei mir in der Kanzlei tätig, seit mehr als einem Jahr ist sie nicht mehr bei uns. Die Mandantentermine führen die Konzipienten und juristische Mitarbeiter, die sonstigen Termine führt meine Kanzleileiterin. Darunter fallen auch persönliche Termine und etwa Steuertermine. Sie hat 40 Stunden gearbeitet. Den Antrag auf BB für die Ausländerin stellte eine andere Mitarbeiterin. Den Bescheid hat die damalige Kanzleileiterin übernommen, diese hat auch die Post gemacht. Die Ausländerin wurde angemeldet und wurde die Aufnahme der Beschäftigung dem AMS gemeldet. Im Bescheid ist auch ein Ende der BB angegeben und diese wurde kalendiert. Unter anderem dieser Termin wurde am PC kalendiert. Es gibt auch eine physische Kalendierung zur digitalen. Warum die digitale Erinnerung nicht bearbeitet wurde, weiß ich nicht. Ich verweise auf die Beilage ./H.7.3. Ich habe einmal überprüft, dass es kalendiert ist. Dies war am Anfang der Gültigkeit der BB. Wir haben ca. 500 Akten im Jahr und gibt es in allen Akten Stichproben. Der händische Termin ist auf einem Kalender vermerkt.“
Die Zeugin H. machte bei ihrer Einvernahme die folgenden Angaben:
„Ich war von November 2020 bis Oktober 2021 in der Kanzlei beschäftigt. Ich war mit 40 Stunden angemeldet. Ich war Assistenz der Geschäftsführung. Wir waren in der Kanzlei ca. 4-5 Personen, die nicht Juristen waren. Ich habe Assistenztätigkeiten gemacht, ich habe E-Mails beantwortet, Anrufe entgegengenommen, Ablagen gemacht, etc. Die Ausländerin habe ich gekannt. Sie war eine Reinigungskraft. Ich habe mit Terminen zu tun gehabt. Es gab einen Outlook-Kalender und einen physischen Kalender. Ich kann heute nicht mehr sagen, aus welchem Grund die Frist im digitalen Kalender übersehen wurde. Ich weiß nicht mehr genau, wie das Fristende beim Outlook-Kalender angezeigt wurde. Wie lange das angezeigt wurde, weiß ich auch nicht mehr. Die physische Frist war in einem Terminkalender vermerkt. Ich weiß heute nicht mehr, warum die physische Frist übersehen wurde. Ich habe im Büro nichts mehr davon mitbekommen, dass in dieser Sache ein Verfahren eingeleitet worden wäre. Einen Verlängerungsantrag habe ich nicht gestellt.
Über Befragen des Bf:
Auf die Frage, ob interne Termine gleich oder anders kalendiert wurden wie Mandantentermine gebe ich an: Das weiß ich nicht mehr so genau.
Die letzten 2 Monate war ich nur mehr geringfügig angemeldet. Ich habe dann mit einem Studium begonnen.“
Der Bf gab in seinem Schlusswort an, es sei kein Unterschied gemacht worden zwischen Kalendierung von Mandantenterminen und eigenen Terminen. Er komme im Jahr sicher so auf 1000 Termine. Sie hätten für die internen Termine, wie etwa dem Auslaufen einer BB kein seperates System. Die anwesende Partei verzichtete auf die mündliche Verkündung der Entscheidung.
Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:
Die hier anzuwendenden Bestimmungen des AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, lauten in der im Hinblick auf den Tatzeitraum geltenden Fassung BGBl. I. Nr. 98/2020 wie folgt:
Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.
Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt, … bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro;
In der Beschwerde wird die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat nicht bestritten. Der Bf lässt außer Streit, dass die im angefochtenen Straferkenntnis genannte Ausländerin in dem im angefochtenen Bescheid angeführten Zeitraum bei der von ihm vertretenen GmbH beschäftigt war. Ebenso lässt der Bf die Feststellung der belangten Behörde unbekämpft, dass er für die GmbH als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ dieser Gesellschaft für die Einhaltung der Vorschriften des AuslBG verantwortlich war. Er behauptet nicht einmal, dass ein verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 28a AuslBG bestellt gewesen wäre.
Das Verwaltungsgericht Wien geht daher (im Hinblick auf den diesbezüglich unstrittigen Sachverhalt) davon aus, dass der GmbH mit Bescheid des AMS vom 19.03.2020 die Beschäftigungsbewilligung für G. K. für die berufliche Tätigkeit als Reinigungskraft für die Zeit vom 23.03.2020 bis 22.03.2021 erteilt gewesen ist. Die Beschäftigungsaufnahme erfolgte am 04.05.2020. Zu dieser Zeit war Frau H. noch nicht die zuständige Mitarbeiterin im Betrieb des Bf. Diese konnte daher auch keine näheren Angaben dazu machen, welches Datum genau von wem in den digitalen Kalender bzw. physischen Kalender eingetragen worden ist. Entsprechend den Angaben des Bf geht das Verwaltungsgericht Wien davon aus, dass das Ende der Beschäftigungsbewilligung kalendiert worden ist (offenbar der letzte Tag, also der 22.03.2021). Gerade im Hinblick darauf, dass im Falle einer beabsichtigten Verlängerung eine längere Vorlaufzeit (bis es zur Entscheidung des AMS kommt) erforderlich ist, erscheint schon die Kalendierung des letzten Tages der Gültigkeitsdauer einer Beschäftigungsbewilligung als problematisch, weil wohl nicht erwartet werden kann, dass eine Entscheidung der Behörde fristgerecht erfolgen werde. Im Übrigen ist im Bescheid des AMS ausdrücklich festgehalten worden, dass ein Antrag auf Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung möglichst vier Wochen vor Ablauf der Geltungsdauer der erteilten Beschäftigungsbewilligung einzubringen ist. Es wäre daher von einem umsichtigen Arbeitgeber zu erwarten gewesen, als Frist vier Wochen (oder zumindest einige Tage vor Ablauf der Gültigkeitsdauer der Beschäftigungsbewilligung) in den Kalender einzutragen, um dann, wenn man auf diesen Termin aufmerksam wird, zu überprüfen, ob eine weitere Beschäftigung der betreffenden Ausländerin beabsichtigt ist oder nicht (wenn eine Weiterbeschäftigung nicht beabsichtigt ist, dann würde sich ein Verlängerungsantrag erübrigen).
Wie aber oben schon ausgeführt wurde, gab der Bf dann auch noch an, der händische Termin sei auf einem Kalender vermerkt worden. Er habe am Anfang der Gültigkeit der Beschäftigungsbewilligung überprüft, dass es kalendiert sei. Das Verwaltungsgericht Wien zweifelt nun nicht daran, dass entsprechend den Angaben des Bf eine Kalendierung erfolgt und vom Bf (am Anfang der Gültigkeit der Beschäftigungsbewilligung) kontrolliert worden ist. Auffällig ist aber schon, dass die ein Jahr in seiner Kanzlei hierfür zuständige Mitarbeiterin Frau H. in der Verhandlung nicht einmal mehr wusste, wie das Fristende beim Outlook-Kalender angezeigt worden sei (auch wusste sie nicht, wie lange das angezeigt werde). Wenn man ein Jahr in der Kanzlei beschäftigt ist und gerade auch mit diesen Dingen zu tun hat, dann ist es völlig unglaubwürdig, dass sie hierzu keine Angaben mehr machen konnte. Dieses „Nicht mehr wissen wollen“ lässt vielmehr die Vermutung zu, dass das vom Bf beschriebene System doch nicht so gestaltet gewesen ist, wie er dies behauptet hat, und die ehemalige Mitarbeiterin sich hierzu einfach nicht mehr hat äußern wollen (um ihren früheren Dienstgeber nicht in Verlegenheit zu bringen). Sie erwähnte zwar auch einen physischen Terminkalender, konnte aber überhaupt nichts mehr dazu sagen, warum die physische Frist übersehen worden sei. Sie war bis Oktober 2021 in der Kanzlei tätig, nach ihrer Angabe hat sie aber überhaupt nicht mitbekommen, dass in dieser Sache ein Verfahren eingeleitet worden wäre. Auch dies verwundert, ist doch die Aufforderung zur Rechtfertigung schon im August 2021 ergangen und sollte man annehmen, dass ein Dienstgeber seine zuständige Mitarbeiterin zumindest darauf anspricht, dass es aufgrund eines Übersehens einer Frist zur Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens gekommen ist und bei dieser auch etwa nachfragt, wie das Übersehen der Frist hat passieren können.
Wie aber schon oben ausgeführt, lässt der Bf unbestritten, dass es aufgrund der von ihm geschilderten Umstände dazu gekommen ist, dass die kosovarische Staatsbürgerin in seiner Kanzlei während der angelasteten Tatzeit ohne vorhandene arbeitsmarktbehördliche Bewilligung (weil eben kein Verlängerungsantrag gestellt worden ist) beschäftigt worden ist.
Der Bf brachte (zur Frage seines persönlichen Verschuldens) vor, ihn könne kein Verschulden gemäß § 5 VStG zur Last gelegt werden. Das Vorbringen in der Beschwerde und in der mündlichen Verhandlung zum fehlenden persönlichen Verschulden des Beschuldigten ist aber nicht geeignet, der Beschwerde zum Erfolg zu verhelfen.
Wie der Verwaltungsgerichtshof schon wiederholt dargelegt hat, ist für die Einhaltung der Vorschriften des AuslBG, deren Übertretung dem Bf im Beschwerdefall angelastet wird, nach den Bestimmungen dieses Gesetzes der Arbeitgeber und nur dieser – verwaltungsstrafrechtlich – haftbar (vgl. z.B. das Erkenntnis des VwGH vom 24.03.2004, Zl. 2003/09/0046). Es ist darauf hinzuweisen, dass auch eine stundenweise oder aushilfsweise Beschäftigung dem AuslBG unterworfen bzw. als Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg.cit. anzusehen ist (vgl. z.B. das Erkenntnis des VwGH vom 06.03.1997, Zl. 95/09/0246).
Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Gesetzgeber präsumiert somit in einem solchen Fall die Schuld bis zur Glaubhaftmachung des Gegenteiles durch den Beschuldigten. Solange er also nicht glaubhaft gemacht hat, dass ihn kein Verschulden träfe, darf die Behörde annehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Da zum Tatbestand der dem Bf zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG (vgl. hiezu das Erkenntnis des VwGH vom 30.06.1994, Zl. 94/09/0049, und die dort zitierte Vorjudikatur). Deshalb traf den Bf nach § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG die Pflicht zur Glaubhaftmachung dafür, dass ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war. Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, dass er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurde (vgl. z.B. das Erkenntnis des VwGH vom 22.04.1993, Zl. 93/09/0083, und die dort zitierte Vorjudikatur).
Bei der Annahme einer grundsätzlichen Verantwortung des Arbeitgebers für die im Zusammenhang mit dem Betrieb stehenden Verwaltungsübertretungen darf nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht übersehen werden, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulässt, dass sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten persönlich annimmt; es muss ihm vielmehr zugebilligt werden, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Ob der Unternehmer dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit ist, hängt im Einzelfall davon ab, ob er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 18.02.1991, Zl. 90/19/0177). Der dem Beschuldigten nach § 5 Abs. 1 VStG obliegende Entlastungsbeweis kann aber außerhalb des Anwendungsbereiches des § 9 Abs. 2 VStG nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn treffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen worden sei. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben betrauten Person (die nicht verantwortlich Beauftragte im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG ist) Vorsorge getroffen worden ist (vgl. z.B. das Erkenntnis des VwGH vom 13.12.1990, Zl. 90/09/0141). Eine wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG (§ 28a Abs. 3
AuslBG) konnte der Bf im Verfahren nicht aufzeigen. Das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems hat der Bf aber im vorliegenden Fall nicht unter Beweis gestellt und es ferner unterlassen, im Einzelnen anzugeben, auf welche Art, in welchem Umfang und in welchen zeitlichen Abständen er Kontrollen durchführte (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 13.10.1988, Zl. 88/08/0201, 0202). Der Bf hat im gesamten Verwaltungsstrafverfahren auch weder behauptet noch unter Beweis gestellt, dass er effektive Maßnahmen getroffen hat, um die Einhaltung der Vorschriften des AuslBG zu gewährleisten, insbesondere welche brauchbaren und regelmäßigen Kontrollen er eingerichtet und welche wirksamen Schritte er für den Fall von ihm festgestellter Verstöße auf diesem Gebiet in Aussicht gestellt und unternommen hat, um derartigen Verstößen vorzubeugen (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 26.09.1991, Zl. 91/09/0040). Der Bf vermochte somit nicht glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG treffe.
Der Bf wies in seiner Beschwerde darauf hin, dass er sich wegen der Betriebsgröße nicht um alle Angelegenheiten persönlich kümmern könne. Er verwies auf eine Policy, deren Einhaltung im Rahmen von Jour fixe besprochen werde. Er sprach dann von Kontrollen bezüglich der ordnungsgemäßen Eintragungen im Kalender. Der Bf versucht mit seinen Hinweisen auf „eine Policy“ und von ihm vorgelegter Unterlagen (die im überwiegenden Maße „allgemeine“ Angaben enthalten, die für den vorliegenden Fall irrelevant sind) davon abzulenken, dass im gesamten Verfahren unklar geblieben ist, wie denn nun konkret vorgegangen werden hätte sollen (vorgegangen wurde), wenn beim digitalen Terminkalender oder beim Papierkalender das Ende einer Frist aufscheint. Wenn es in der Rechtfertigung vom 09.09.2021 heißt, dass für den Fall, dass eine Erinnerung am PC–Bildschirm des zuständigen Sachbearbeiters nicht bearbeitet bzw. (unabsichtlich) weggeklickt werde, diese gänzlich verschwindet, so finden sich diese Ausführungen in der Beschwerde nicht mehr, wohl deshalb, weil die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides zutreffend darauf hingewiesen hat, dass das „Wegklickenkönnen“ eines aufscheinenden Falles zu Fristende keine wirksame Maßnahme gewesen sei. Offenbar hat es hierzu überhaupt keine Kontrollen gegeben.
Aber auch was den Papierkalender betrifft, wäre es wohl ein Leichtes, wenn etwa der zuständige Mitarbeiter bei zu bearbeitenden Terminangaben einen Vermerk (etwa ein Hakerl) macht und dieser dann etwa wöchentlich (von wem auch immer) kontrolliert wird, um nachprüfen zu können, ob der zuständige Mitarbeiter ein auf dem Kalender vermerktes Fristende (wie hier: der Beschäftigungsbewilligung) wahrgenommen und in irgendeiner Weise bearbeitet hat. Hier fanden
offenbar überhaupt keine Kontrollen statt, sodass es passieren hat können, dass der Bf erst Monate später bemerkt hat, dass die gegenständliche Ausländerin ohne gültige Beschäftigungsbewilligung beschäftigt wird. Es ist dann nämlich erst im August 2021 ein Antrag auf Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung gestellt worden.
Was nun den digitalen Kalender betrifft, so ist ein solches System ebenso grob mangelhaft, wenn die Erinnerung einfach verschwindet, wenn diese (aus welchen Gründen, z.B. wenn die Mitarbeiterin krank oder auf Urlaub ist oder gerade eine andere Arbeit hat an dem Tag) nicht bearbeitet oder unabsichtlich weggeklickt wird. Es wurde nicht einmal behauptet, dass nach einiger Zeit wiederum eine Erinnerung erscheint oder dass das Fristende dann noch einmal aufscheint bzw. dass eine solche Erinnerung erst verschwindet, wenn diese entsprechend (es fehlte jegliche Absicherung gegen unabsichtliches Wegklicken) bearbeitet worden ist. All dies ist in der Kanzlei des Bf (was den gegenständlichen Fall betrifft) nicht geschehen, sodass die Behauptungen des Bf vom Bestehen ausreichender Vorkehrungen zur Fristenwahrung völlig an den tatsächlichen Gegebenheiten vorbeigehen. Wie schon oben ausgeführt, konnte die als Zeugin einvernommene Frau H. (die zur fraglichen Zeit in der Kanzlei des Bf mit den Terminen zu tun gehabt hat) keine Angaben machen, warum die physische Frist bzw. die Frist im Outlook-Kalender übersehen worden ist. Es sollte bei einem Mitarbeiterstand von 10 (davon zum Zeitpunkt der Stellung des Verlängerungsantrages 3 Ausländer) wohl leicht möglich sein, bei einer ohnehin nur mit 12 Stunden beschäftigten Putzfrau (für die eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden ist) im Rahmen eines Kanzleibetriebes sicherzustellen, dass nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der Beschäftigungsbewilligung nicht eine Weiterbeschäftigung (ohne einen Verlängerungsantrag gestellt zu haben) erfolgt. Wenn der Bf auf seine im Rahmen des Rechtsanwaltsbetriebes zu bearbeitenden Akten verweist, dann ist für ihn daraus nichts gewonnen, hätte er doch gerade deshalb darlegen müssen, wie denn nun etwa sein händischer Kalender ausschaut, auf dem er alle seine Termine (er sprach von 1000 Terminen) verwaltet und wie er sichergestellt hat, dass es eben nicht zu einem Übersehen eines Termines (wie im vorliegenden Fall) kommt.
Wie aber schon oben dargestellt, kann das Verwaltungsgericht Wien nicht erkennen, dass (jedenfalls was den vorliegenden Fall betrifft) es effiziente, das Ablaufen von Fristen vermeidende Kalendierungen (Erinnerungssysteme) gegeben hat, geschweige denn, dass hierbei für ein einigermaßen funktionierendes Kontrollsystem gesorgt worden wäre. Es kann nur noch einmal darauf hingewiesen werden, dass es nicht ausreicht, sich auf eine automatisierte Erinnerungsfunktion zu verlassen, ohne Maßnahmen zu ergreifen, die sicherstellen, dass bei Nichtbearbeitung einer Erinnerung diese nicht ohne Weiteres wiederum gänzlich verschwindet (und auf das Nichtbearbeiten nicht weiter reagiert wird). Es ist in der Kanzlei der GmbH in weiterer Folge nicht aufgefallen, dass die Ausländerin eine Beschäftigungsbewilligung ab 23.03.2020 hatte (bzw. ab 04.05.2020 tatsächlich beschäftigt wurde) und sohin dieser Zeitraum von einem Jahr jedenfalls zum Ende des gegenständlichen Tatzeitraumes (13.07.2021) bereits um mehr als drei Monate überschritten war. Damit liegt der Umstand, der im gegenständlichen Fall zu einer verbotenen Ausländerbeschäftigung (über mehr als drei Monate hindurch) geführt hat, im typischen Fehlerbereich, der durch zumutbare und leicht zu verwirklichende Maßnahmen (hier: sinnvolle und effiziente Gestaltung einer digitalen Kalendierung, regelmäßige Kontrolle der tatsächlichen Bearbeitung von Erinnerungen am PC bzw. der Kalendereintragungen und nicht wie hier: erst nach mehr als vier Monaten) ausgeschaltet oder zumindest wesentlich verringert werden hätte können, weshalb den strafrechtlich Verantwortlichen des Arbeitgebers auch nicht ein bloß geringfügiges Verschulden an dem objektiv verwirklichten Tatbestand der bewilligungslosen Beschäftigung einer ausländischen Arbeitnehmerin trifft. Schon deshalb bleibt für die Anwendung des § 33a VStG und § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG kein Raum. Daran kann auch die Anmeldung der Ausländerin zur Sozialversicherung samt ordnungsgemäßer Entlohnung nichts ändern (diese Umstände werden dann bei der Strafbemessung berücksichtigt).
Was den Hinweis des Bf darauf bezieht, die belangte Behörde hätte § 33a VStG anwenden müssen, wonach mit Beraten statt Strafen vorzugehen sei, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering seien, ist darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof schon zum Begriff des „geringen Verschuldens“ im Verständnis der – der Regelung des § 33a Abs. 1 VStG insoweit gleichläufigen – Bestimmung des § 45 Abs. 1 VStG und der Vorgängerbestimmung § 21 Abs. 1 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013 ausgesprochen hat, dass von einem geringen Verschulden generell nur dann gesprochen werden kann, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. z.B. das Erkenntnis des VwGH vom 27.02.2019, Zl. Ra 2018/04/0134). Dieses Verständnis ist auch für § 33a VStG bezüglich des dort ebenso verwendeten Begriffs des „geringen Verschuldens“ maßgeblich. Nach dem Auslegungsprinzip der Einhaltung der Rechtsordnung und der Rechtssprache ist nämlich prinzipiell davon auszugehen, dass in der Rechtssprache geprägte Begriffe die gleiche Bedeutung haben. Derart ist auch hier darauf abzustellen, ob das tatbildmäßige Verhalten des Täters gerade einen typischen Fall eines nach der Strafbestimmung verpönten Verhaltens darstellt (siehe dazu das Erkenntnis des VwGH vom 13.08.2019, Zl. Ra 2019/03/0068). Im vorliegenden Fall konnte das Verwaltungsgericht Wien nicht von einem geringfügigen Verschulden ausgehen, weil – wie oben näher dargestellt – weder physisch noch digital ein effizientes Fristen wahrendes System vorhanden gewesen ist noch eine wirksame Überwachung (Kontrolle) der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG durch die zuständige Sachbearbeiterin angenommen hat werden können. Die obigen Ausführungen zeigen, dass von einem geringfügigen Verschulden nicht ausgegangen werden kann und auch sonst keine Umstände erkennbar sind, die die Annahme eines bloß geringfügigen Verschuldens im Sinne des § 33a VStG begründen würden.
Das Verwaltungsgericht Wien ist daher zu dem Ergebnis gelangt, dass der Bf im vorliegen Fall schuldhaft (jedenfalls in Form fahrlässigen Verhaltens) gegen die einschlägige Strafbestimmung der AuslBG verstoßen hat.
Zur Strafbemessung ist Folgendes auszuführen:
Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich, so kann im Grunde des § 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.
Durch § 20 VStG wir
