TE Vwgh Erkenntnis 1995/11/7 94/05/0352

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Kommissär Dr. Gritsch, über die Beschwerde des M in O, vertr durch Dr. G, RA in L, gegen den Bescheid des LH von OÖ vom 14. 10. 1994, Zl. BauR - 020213/28 - 1994 Pe/Vi, betr Baubewilligung für einen Antennenmast und eine Autotelefon-Sendeanlage (mP: Bund, vertr durch die Post- und Telegraphendirektion für OÖ und Slbg in Linz, diese vertreten durch die Finanzprokuratur in W), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.890,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 4. Juni 1992 wurde "der Republik Österreich" die Baubewilligung für die Errichtung eines Antennenmastes mit einer Höhe von 27 m (einschließlich Antennenbereich) oder von 33 m (einschließlich Antennenbereich), wenn mit einem 27 m hohen Sendemast (einschließlich Antenne) ein störungsfreier Betrieb nicht erreicht werden kann, sowie für den Betrieb der Autotelefonnetzsendeanlage D für Sprechfunkdienste der Post- und Telegraphenverwaltung auf dem in ihrem Eigentum stehenden Grundstück Nr. n/48, KG O, entsprechend den bei der mündlichen Verhandlung vorgelegenen Einreichunterlagen unter Vorschreibung von "Bedingungen, Auflagen und Befristungen" erteilt. Entsprechend der im Akt einliegenden technischen Beschreibung ruht der Antennenmast auf einem Betonfundament von 3,30 x 3,30 x 2 m. In diesem soll ein verschweißter Ankerkorb aus 20 Gewindestangen eingesetzt werden. Der Mast besteht aus fünf je 6 m langen Schüssen aus Stahlrohren. Die Schußverbindungen erfolgen mit verschraubten Flanschen. Der Beschwerdeführer als Hälfteeigentümer des durch eine Aufschließungsstraße vom angeführten Bauplatz getrennten Grundstückes Nr. n/8, KG O, wurde dem Bauverfahren nicht als Nachbar beigezogen, es wurde ihm aber im Juli 1994 der Baubewilligungsbescheid zugestellt.

In der dagegen erhobenen Berufung macht der Beschwerdeführer geltend, daß das Bauvorhaben in der für das Grundstück geltenden Widmungskategorie "reines Wohngebiet" nicht zulässig sei, da eine Autotelefonsendeanlage nicht der täglichen Versorgung der Bevölkerung, sondern vielmehr überregionalen Interessen verschiedenster Autotelefonbesitzer diene. Da die Zulässigkeit der Errichtung der Anlage überprüft werden müsse, die bereits am Vorliegen des Bedarfes scheitere, sei auf die zweite Voraussetzung des § 16 Abs. 3 Satz 1 Oö ROG, daß ihre ordnungsgemäße Benützung keine Gefahren oder unzumutbaren Belästigungen für die Bewohner mit sich bringe, nicht mehr einzugehen. Das strahlenschutztechnische Gutachten vom 17. Mai 1993 empfehle zur Sicherstellung der geschätzten Verhältnisse die Erteilung von Auflagen. Daraus ergebe sich, daß ohne diese Auflagen, die in der Folge nicht erteilt wurden, die in den Gutachten angeführten Meßergebnisse nicht erreicht werden könnten. Da Auflagen empfohlen worden seien, sei weiters eine abschließende Beurteilung, in welcher Stärke strahlende Immissionen auf die Liegenschaft des Beschwerdeführers einwirkten, nicht möglich. Die Baubewilligung sei schon deshalb zu versagen. Überdies sei die Grenze des zulässigen Ausmaßes an Immissionen am ortsüblichen Ausmaß zu beurteilen. Es sei daher nicht der Richtwert der ÖNORM S 1120 heranzuziehen, wie dies aber im strahlenschutztechnischen Gutachten erfolgt sei. Es sei daher auch das medizinische Gutachten vom 12. Juli 1993, das auf dem strahlenschutztechnischen Gutachten vom 17. Mai 1993 aufbaue, nicht richtig. Aus den Bestimmungen über den Schutz vor Immissionen ergebe sich für den Beschwerdeführer ein Recht auf Unterbleiben der Errichtung der Anlage. Weiters weise der Beschwerdeführer auf die mangelnde Tragfähigkeit des Untergrundes hin. Auch seien Gefährdungen durch Blitzschlag und möglichen Eisabwurf nicht auszuschließen.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 14. Oktober 1994 wurde die Berufung des Beschwerdeführers abgewiesen. Nach der Oö Bauordnung habe der Nachbar im baubehördlichen Bewilligungsverfahren nur ein beschränktes Mitspracherecht. Der Beschwerdeführer mache im Lichte des § 23 Abs. 2 Oö Bauordnung zulässigerweise Beeinträchtigungen durch von der bewilligten Sendeanlage ausgehende Strahlungsemissionen geltend. Zur Klärung der Frage, ob durch die bewilligte Sendeanlage schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des § 23 Abs. 2 Oö Bauordnung auf die Nachbarschaft einwirken könnten, sei im Verfahren ein strahlenschutztechnisches Gutachten vom 17. Mai 1993 und ein darauf aufbauendes medizinisches Gutachten vom 12. Juli 1993 eingeholt worden. Der strahlenschutztechnische Sachverständige sei zusammenfassend der Auffassung gewesen, daß - sowohl was die von der bewilligten Sendeanlage ausgehenden elektrischen als auch die magnetischen (Ersatz-)Feldstärken betrifft - alle Werte bei den Nachbarliegenschaften weit unter den für den jeweiligen Frequenzbereich in der ÖNORM S 1120 (Ausgabe 1. Juli 1992) festgesetzten Grenzwerten zu liegen kämen. Der medizinische Gutachter stelle in seinem Gutachten vom 12. Juli 1993, aufbauend auf dem strahlenschutztechnischen Gutachten, fest, aufgrund der ermittelten Intensität der von der Anlage maximal ausgehenden Hochfrequenzfelder sei sogar im Nahbereich mit keinen gesundheitsschädlichen Auswirkungen zu rechnen. Der Beschwerdeführer habe es in diesem Zusammenhang vor allem unterlassen, seine Bedenken durch eine auf gleicher fachlicher Ebene abgegebene Stellungnahme zu untermauern. Auch soweit der Beschwerdeführer die Schlußfolgerungen im strahlenschutztechnischen Gutachten im Hinblick darauf kritisiere, daß die herangezogene ÖNORM "athermische Effekte" nicht berücksichtige und daher kein ausreichender Schutz vor gesundheitsschädigenden biologischen Wirkungen elektromagnetischer Strahlungen gewährleistet sei, hielt ihm die belangte Behörde entgegen, daß er dem Gutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten sei und nach dem derzeitigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis schädliche nichtthermische Wirkungen von Funkwellen auf den Menschen nicht nachgewiesen seien. Weiters sei die in Frage stehende Grundfläche nicht - wie der Beschwerdeführer meint - als reines Wohngebiet, sondern als "einfaches" Wohngebiet gewidmet. Sofern aber der Beschwerdeführer mangelnde Tragfähigkeit des Bauplatzuntergrundes sowie Gefährdungen durch Blitzschlag und Eisabwurf geltend mache, stehe dem Nachbarn in Fragen der Tragfähigkeit des Untergrundes des Bauplatzes und eines allfälligen Eisabwurfes eines Sendemastes gemäß der Oö Bauordnung kein Mitspracherecht zu. Die befürchtete Gefährdung durch Abwurf von Eis sei angesichts der räumlichen Distanz zwischen dem geplanten Sendemast und der Liegenschaft des Beschwerdeführers bzw. aufgrund der Tatsache, daß der Sender von der Liegenschaft durch das auf dem gegenständlichen Bauplatz befindliche Wählamtsgebäude der Mitbeteiligten sowie eine Aufschließungsstraße getrennt sei, nach allgemeiner Lebenserfahrung unbegründet. Die Einrede der Gefährdung durch Blitzschlag entbehre jeder näheren Konkretisierung. Überdies biete das Oö Baurecht auch in diesem Zusammenhang einem Nachbarn keinen Schutz.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Versagung der beantragten Baubewilligung für den Fall, daß das Bauvorhaben den baurechtlichen Vorschriften widerspricht, verletzt.

Die belangte Behörde hat - wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift erstattet, die Verwaltungsakten vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zunächst ist auf die Frage einzugehen, ob für die Bewilligung des verfahrensgegenständlichen Bauwerkes die Baubehörde zuständig ist, weil das Vorhaben jedenfalls auch die Merkmale einer Fernmeldeanlage aufweist. Gemäß § 1 Fernmeldegesetz, BGBl. Nr. 170/1949 (im folgenden: FMG), sind Fernmeldeanlagen alle technischen Anlagen zur Übertragung, Aussendung oder zum Empfang von Zeichen, Signalen, Schriften, Bildern, Schallwellen oder Nachrichten jeder Art, sei es auf dem Draht- oder Funkweg, auf optischem Wege oder mittels anderer elektromagnetischer Systeme.

Der Verfassungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 5. Oktober 1954, Slg. 2720, zum Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z. 9 B-VG ("Post- und Fernmeldewesen", im Zeitpunkt des Erkenntnisses noch "Telegraphen- und Fernsprechwesen") ausgesprochen, daß der Inhalt des Begriffes "Fernmeldeanlage" in § 1 FMG die Grenzen des verfassungsrechtlichen Kompetenzbegriffes "Telegraphen- und Fernsprechwesen" (seit der B-VG-Novelle, BGBl. Nr. 444/1974), wie er sich aus § 1 Telegraphengesetz, BGBl. Nr. 263/1924, ergeben hat, nicht überschreitet (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Juni 1995, Zl. 93/05/0244).

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinen Erkenntnissen vom 21. Jänner 1992, Slg. Nr. 13.563/A, und vom 15. September 1992, Zl. 92/05/0055, mit der Abgrenzung des Kompetenztatbestandes "Fernmeldewesen" zu den von den Baubehörden zu vollziehenden Angelegenheiten befaßt und ist zu dem Erebnis gekommen, daß der Bewilligungspflicht einer Fernmeldeanlage nach dem Fernmeldegesetz die Festsetzung einer zusätzlichen Bewilligungspflicht durch die Baubehörde betreffend die in deren Kompetenz fallenden Gesichtspunkte nicht entgegensteht. Im hg. Erkenntnis vom 19. September 1995, Zl. 94/05/0216, hat der Verwaltungsgerichtshof diese Aussage noch dahingehend verdeutlicht, daß eine zusätzliche Bewilligungspflicht durch die Baubehörde aus kompetenzrechtlicher Sicht in bezug auf solche in die Landeskompetenz (u.a. Baurecht) fallende Gesichtspunkte in Betracht kommt, die sich nicht mit einem von der Bundeskompetenz "Fernmeldewesen" erfaßten Gesichtspunkt decken. Soweit in baurechtlichen Bestimmungen etwa Gesichtspunkte des Ortsbildschutzes und der Ortsbildgestaltung maßgeblich sind, kommt dem Landesgesetzgeber die Zuständigkeit gemäß Art. 15 Abs. 1 B-VG zu (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 21. Jänner 1992, Slg. Nr. 13.563/A, vom 20. Juni 1995, Zl. 93/05/0103, und vom 10. Oktober 1995, Zl. 95/05/0223).

Im bereits zitierten hg. Erkenntnis Zl. 93/05/0244 präzisierte der Verwaltungsgerichtshof die in die Bundeskompetenz "Fernmeldewesen" fallenden Gesichtspunkte. Dies sind jene für die Errichtung und den Betrieb einer Fernmeldeanlage typischen Regelungsaspekte, wie die Sicherung des ungestörten Betriebes anderer Fernmeldeanlagen und die Abwehr der von den Fernmeldeanlagen typischerweise ausgehenden Gefahren. In diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof auch klargestellt, daß Aspekte des Schutzes des Lebens und der Gesundheit (gegenüber den von einer Fernmeldeanlage typischerweise ausgehenden Gefahren) - wie sie vom Beschwerdeführer eingewendet worden waren - von der Bundeskompetenz "Fernmeldewesen" erfaßt sind und es sich bei diesen Gesichtspunkten nicht um der Landeskompetenz "Baurecht" zuzuordnende Gesichtspunkte handelt. Soweit es somit um die Beachtung von in die Landeskompetenz "Baurecht" fallenden Gesichtspunkten geht, kommt eine Zuständigkeit der Baubehörden auch für Fernmeldeanlagen in Betracht. Die jeweils maßgeblichen baurechtlichen Bestimmungen müssen gegenüber Fernmeldeanlagen jeweils in diesem Sinne verfassungskonform ausgelegt werden (vgl. auch dazu das zitierte hg. Erkenntnis, Zl. 93/05/0244).

Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat jedoch über das vorliegende Bauansuchen unzuständigerweise entschieden.

Gemäß § 65 Z. 1 lit. a der im Beschwerdefall maßgeblichen Oö Bauordnung, LGBl. Nr. 35/1976, in der Stammfassung, sind die nach diesem Gesetz der Baubehörde übertragenen Aufgaben von der Gemeinde im eigenen Wirkungsbereich zu besorgen, ausgenommen Akte der Vollziehung, die bundeseigene Gebäude betreffen, die öffentlichen Zwecken dienen, soweit es sich nicht um die Bestimmung der Baulinie oder des Niveaus handelt (vgl. Art. 15 Abs. 5 B-VG). Gemäß § 66 Abs. 2 Oö Bauordnung ist in den in § 65 Z. 1 lit. a bis d Oö Bauordnung genannten Angelegenheiten die Bezirksverwaltungsbehörde Baubehörde erster Instanz.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in dem bereits zitierten hg. Erkenntnis Zl. 93/05/0103, auf das gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, zur diesbezüglich inhaltlich gleichen Regelung der Nö Bauordnung eingehend dargelegt hat, hat § 65 Z. 1 lit. a Oö Bauordnung, genauso wie Art. 15 Abs. 5 B-VG, die Errichtung eines "Gebäudes" zur Voraussetzung. Darunter ist im Sinne des § 41 Abs. 2 lit. b Oö Bauordnung ein überdachter Bau mit einer lichten Raumhöhe von mindestens eineinhalb Meter zu verstehen. Ein Bau ist gemäß § 41 Abs. 2 lit. a Oö Bauordnung eine bauliche Anlage, zu deren werkgerechter Herstellung fachtechnische Kenntnisse erforderlich sind. Der verfahrensgegenständlich eingangs näher beschriebene Antennenmast erfüllt zwar die Voraussetzungen eines Baues im Sinne des § 41 Abs. 2 lit. a Oö Bauordnung, nicht aber jene für das Vorliegen eines "Gebäudes" im Sinne des § 41 Abs. 2 lit. b Oö Bauordnung, handelt es sich doch nach der im Akt einliegenden Beschreibung und dem Plan um einen offenen Antennenmast, der keine Wände und kein Dach hat.

Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung war also für die Behandlung des an sie gerichteten Bauansuchens nicht zuständig. Der Landeshauptmann war als Berufungsbehörde allein dafür zuständig, diese sachliche Unzuständigkeit aufzugreifen und den bekämpften Bescheid zu beheben. Die Nichtbeachtung von Zuständigkeitsnormen einer Behörde erster Instanz stellt aus der Sicht der in zweiter Instanz entscheidenden Behörde, die über das Rechtsmittel jedenfalls zu entscheiden hat, formell eine Rechtswidrigkeit des Inhaltes, materiell aber eine Zuständigkeitsfrage dar. Der Verwaltungsgerichtshof hatte daher vor dem Beschwerdevorbringen die Frage zu prüfen, ob die Zuständigkeit der einschreitenden erstinstanzlichen Behörde gegeben war (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Oktober 1967, Zl. 562/66).

Infolge Unzuständigkeit der in erster Instanz eingeschrittenen Behörde war der angefochtene Bescheid daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung

BGBl. Nr. 416/1994. Das Mehrbegehren war abzuweisen, da das vorgelegte Gutachten betreffend athermische Effekte einer Sendeanlage wie der verfahrensgegenständlichen und die Entscheidung des hessischen Verwaltungsgerichtshofes keine Schriftsätze darstellen, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich waren (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 3. November 1983, Slg. Nr. 11.091/A).