TE Vwgh Erkenntnis 1995/11/23 93/06/0084

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Leukauf und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten und Dr. Köhler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. König, über die Beschwerde des J in M, vertreten durch Dr. G, Rechtsanwalt in I, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 8. März 1993, Zl. Vel-550-1907/7 v.A., betreffend einen Abbruchauftrag nach der Tiroler Bauordnung 1984 (mitbeteiligte Partei: Gemeinde M, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von S 4,.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des Grundstücks GP 78/1, EZ 121 KG M. Auf diesem Grundstück steht ein Gebäude, bezüglich dessen Errichtung in den Jahren 1949, 1952 und 1953 von einem Rechtsvorgänger des nunmehrigen Beschwerdeführers Ansuchen um Erteilung der Baubewilligung gestellt wurden. Das erste Bauansuchen aus dem Jahre 1949 wurde zurückgezogen, im zweiten Bauverfahren fand eine mündliche Verhandlung statt, in der die Notwendigkeit einer Projektsänderung festgehalten wurde, die jedoch nicht durchgeführt wurde. Mit Schreiben vom 25. September 1952 wurde der Rechtsvorgänger des Beschwerdeführers von der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck in Kenntnis gesetzt, daß das Bauvorhaben unzulässig sei, da es dem geltenden Verbauungsplan aus dem Jahre 1916 widerspreche. In diesem Verbauungsplan war eine 3,5 m breite Straße östlich eines bestehenden Wohnhauses geplant, sodaß auf Grund der festgelegten Straßenfluchtlinie das geplante Bauvorhaben als unzulässig qualifiziert wurde. Nach den Verwaltungsakten wurde dieses Bauverfahren jedoch nicht bescheidmäßig abgeschlossen, sondern der Umstand der Unzulässigkeit des Vorhabens nur in dem erwähnten Schreiben vom 25. September 1952 der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck dem Bauwerber (dem Rechtsvorgänger des Beschwerdeführers) mitgeteilt. In dem Schreiben wird der damalige Bauwerber aufgefordert mitzuteilen, ob er trotz des Gutachtens des Amtes der Tiroler Landesregierung betreffend den Inhalt des Verbauungsplanes "die Ausfertigung eines Baubescheides" wünsche. Zu einer derartigen Ausfertigung kam es offensichtlich nicht. Mit Schreiben vom 12. Dezember 1952 retournierte vielmehr die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck die eingereichten Unterlagen an den Bauwerber mit dem Hinweis, daß auf das Schreiben vom 27. September 1952 keine Antwort eingelangt sei, sodaß angenommen werde, daß der Bauwerber auf die Bauausführung verzichte. Das entsprechende Aktenstück trägt den Vermerk "nach Abf. a.A.".

Mit Schreiben vom 9. September 1953 suchte der Rechtsvorgänger des Beschwerdeführers neuerlich um die Erteilung der Baugenehmigung zum Ausbau des Wirtschaftsgebäudes für Wohnzwecke an. Dieses Schreiben trägt den Eingangsstempel der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 14. September 1953. Mit Schreiben vom 17. September 1953 der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck an das Gemeindeamt M wird der maßgebliche Sachverhalt hinsichtlich der Eigentumsverhältnisse und des von der Gemeinde geplanten Weges über das Baugrundstück zusammengefaßt. Da eine Erledigung des zwischenzeitig gestellten Ansuchens der Gemeinde auf Abänderung des Bebauungsplanes noch nicht vorliege, sei eine positive Erledigung des Ansuchens nicht möglich und erscheine daher die Anberaumung einer Verhandlung vor Entscheidung der Landesregierung verfrüht. Bis zum Eintreffen der Entscheidung der Landesregierung werde der Bauakt in Frist gelegt. Dieses Schreiben trägt die Kanzleiweisung "z.d.A.".

Für das vorliegende Verfahren ist wesentlich, daß nach dem Tod der Bewohnerin des Objektes auf der GP 78/1 KG M bau- und feuerpolizeiliche Überprüfungen durchgeführt wurden. Es erging im Jahre 1991 an den unmittelbaren Rechtsvorgänger des Beschwerdeführers der baupolizeiliche Auftrag, binnen einem Monat ein Bauansuchen um Erteilung der baubehördlichen Bewilligung einzubringen; außerdem wurde ein Benützungsverbot ausgesprochen.

Nach dem Übergang des Eigentums am gegenständlichen Grundstück erging ein baubehördlicher Abbruchauftrag des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 17. Juni 1992. Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid Berufung.

Mit Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 12. August 1992 wurde diese Berufung als unbegründet abgewiesen. Begründet wurde diese Entscheidung damit, daß nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Vermutung des rechtmäßigen Bestandes einer Baulichkeit nur dann Platz greifen könne, wenn der Zeitpunkt der Erbauung derselben offensichtlich soweit zurückliege, daß auch bei ordnungsgemäß geführten Archiven die Wahrscheinlichkeit, noch entsprechende Unterlagen auffinden zu können, erfahrungsgemäß nicht mehr bestehe. Im gegenständlichen Fall sei jedoch auch auf Grund der Ausführungen in der Berufung als erwiesen anzunehmen, daß die baubewilligungspflichtigen Maßnahme im Zeitraum zwischen 1950 und 1960 erfolgten. Die Archive seien in jener Zeit und auch früher offensichtlich ordnungsgemäß geführt worden, da die Bauakten und Bewilligungen der umliegenden Gebäude vorhanden seien. Auch dies sei in der Berufung nicht bestritten worden. Wenn sogar die Bauakten aus der Zeit vor dem zweiten Weltkrieg noch vorhanden seien und auch trotz der Zuständigkeitsverschiebung in den Jahren 1945 und 1956 aufgefunden worden und zugeordnet werden konnten, müsse dies umso mehr für Akten gelten, die aus einer Zeit stammten, die weniger als 40 Jahre zurückliegt. Darüber hinaus lägen auch hinsichtlich des gegenständlichen Bauvorhabens Akten vor, diese beinhalteten aber keine abschließende Baubewilligung. Eine solche habe wegen der Gesetzwidrigkeit des Projektes nicht erteilt werden können. Dies gehe klar aus dem Schreiben vom

17. Spetember 1953 hervor, wo ausdrücklich angeführt sei, daß eine positive Erledigung des Ansuchens nicht möglich sei. Vor allem aber könne die Konsensmäßigkeit dann nicht vermutet werden, wenn der sogenannte alte Bestand einen Bauzustand darstellte, der auch nach den zur Zeit seiner Herstellung geltenden Bestimmungen nicht hätte bewilligt werden können. Hier müßte der unbedingte Nachweis erbracht werden, daß der behauptete Konsens seinerzeit tatsächlich erteilt worden ist.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Vorstellung. Der Beschwerdeführer machte darin insbesondere geltend, daß es die Baubehörden verabsäumt hätten, den Akt bzw. die Unterlagen betreffend das Bauvorhaben seines Rechtsvorgängers in den Jahren 1948 und 1952 einzuholen. Der Beschwerdeführer wies in der Vorstellung auch auf das dritte Ansuchen seines Rechtsvorgängers vom 9. September 1953 hin. Mit der Erledigung dieses Bauansuchens habe sich der Gemeindebescheid nicht auseinandergesetzt. Es könne nicht davon ausgegangen werden, daß sich die Behörde damals gesetzwidrig verhalten hätte und auf dieses dritte Bauansuchen in keiner Weise tätig geworden sei. Das auch vom Beschwerdeführer in seiner Vorstellung zitierte Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 17. September 1953 beziehe sich seiner eigenen Textierung zufolge nicht auf das dritte Bauansuchen, sondern auf das zweite Bauansuchen vom 6. September 1952. Auf Grund näher dargestellter Erfahrungen im Zuge der Akteneinsicht in den Bauakt wurde der Schluß gezogen, daß die Bauakten der mitbeteiligten Gemeinde "mit Sicherheit aber der gegenständlichen Bauakt" unvollständig seien. Es sei davon auszugehen, daß nicht keinerlei Unterlagen über ein Bauverfahren vorhanden seien, sondern es seien vielmehr ausreichend Aktenstücke über Bauansuchen Planunterlagen etc. auffindbar und es fehlte lediglich das Protokoll von der Bauverhandlung und der erledigende Baubescheid. Es lägen jedoch nicht die geringsten Anhaltspunkte für eine Abweisung des vorhandenen Bauansuchens oder für dessen Zurückziehung vor.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die Vorstellung als unbegründet abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des oben dargestellten Verwaltungsgeschehens zwischen den Jahren 1948 und 1953 aus, daß über alle drei Bauansuchen des Rechtsvorgängers des Beschwerdeführers Verfügungen bzw. Entscheidungen getroffen worden seien. Die Behauptung, daß über das dritte Ansuchen ein Bescheid ergangen sei, sei aktenwidrig und werde durch das Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 17. September 1953 widerlegt. Es sei als allgemein bekannt vorauszusetzen, daß Akten mit der Kanzleiverfügung wie "z.d.A."

oder "a.A." abgelegt und nicht weiter behandelt würden. Baubehörde sei nicht der Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde gewesen, sondern die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck, daraus erkläre sich auch, daß der vorliegende Bauakt aus Schreiben der Gemeinde und der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck bestehe und deshalb chronologisch nicht geordnet erscheine. Alle drei Bauansuchen seien ohne Erlassung eines Baubescheides erledigt worden. Eine Überprüfung des Bauarchives durch die mitbeteiligte Marktgemeinde habe ergeben, daß in den Jahren 1951 bis 1959 44 Bauverfahren durchgeführt worden seien, wobei in allen Akten Baubescheide aufgefunden werden konnten; lediglich in zwei Fällen seien die dazugehörenden Pläne nicht auffindbar. Allerdings sei aus den Kanzleiverfügungen entnehmbar gewesen, an wen die Pläne übermittelt worden seien. Ergänzend wurde auf ein parallel zu den Bauansuchen abgeführtes Wasserrechtsverfahren hingewiesen. Mit Bescheid vom 8. Juli 1952 sei dem Rechtsvorgänger des Beschwerdeführers die wasserrechtliche Bewilligung zur Errichtung einer Kläranlage im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Bauvorhaben erteilt worden; diese Bewilligung sei mit Bescheid vom 9. Oktober 1953 widerrufen worden, da die Anlage nicht errichtet worden sei. Einem Erhebungsbericht des Gendarmeriepostenkommandos M in diesem wasserrechtlichen Verfahren vom 24. April 1953 sei zu entnehmen, daß der Schwiegersohn des Rechtsvorgängers des Beschwerdeführers ausgeführt habe, daß der im Wasserrechtsbescheid angeführte Wohhausneubau noch nicht begonnen worden sei, da die Baugenehmigung für den Neubau bis zum damaligen Zeitpunkt noch nicht erteilt worden sei.

Es liege daher ein konsenslos errichteter Bau vor, sodaß der Abbruchbescheid zu Recht ergangen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der der Sache nach eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides insofern geltend gemacht wird, als die belangte Behörde einen auf Gemeindeebene unterlaufenen Verfahrensmangel hinsichtlich des dritten Baubewilligungsverfahrens aus dem Jahre 1953 nicht wahrgenommen habe. Die Behörden hätten das Schreiben vom 17. September 1953 der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck verfehlterweise diesem dritten Verfahren zugeordnet. Da nicht von einem pflichtwidrigen Verhalten der damaligen Baubehörde ausgegangen werden könne, müsse bis zum Nachweis des Gegenteils davon ausgegangen werden, daß das dritte Ansuchen des Rechtsvorgängers des Beschwerdeführers "bis zu seinem Abschluß behandelt" worden sei. Es lägen ausreichend Indizien vor, daß trotz Fehlens behördlicher Unterlagen von der Erteilung einer Baubewilligung auszugehen sei.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerde wendet sich der Sache nach gegen die Sachverhaltsfeststellung der belangten Behörde, daß für das gegenständliche Objekt keine Baubewilligung vorliege. Zentrales Argument des Beschwerdeführers ist dabei, daß nach der Textierung des in der Sachverhaltsdarstellung erwähnten Schreibens der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 17. September 1953 sich dieses Schreiben auf das zweite Ansuchen des Rechtsvorgängers des Beschwerdeführers beziehe. Begründet wird diese Auffassung damit, daß das Schreiben mit den Worten beginnt:

"Der Bauwerber beabsichtigt einen ehem. Wirtschaftsbau für Wohnzwecke nach den eingereichten Plänen auszubauen (2. Ansuchen)."

In der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegten Replik auf die Gegenschrift der belangten Behörde wird dazu überdies die Vermutung ausgesprochen, daß das erst wenige Tage vorher beim Gemeindeamt eingebrachte dritte Bauansuchen der Bezirkshauptmannschaft zu diesem Zeitpunkt offensichtlich noch nicht bekannt gewesen sei. Diese Vermutung ist jedoch unzutreffend, wie sich aus dem auf dem Ansuchen des Rechtsvorgängers des Beschwerdeführers vom 9. September 1953 befindlichen Eingangsstempel der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 14. September 1953 ergibt. Dieses Ansuchen enthält weiters den handschriftlichen Vermerk "Kzl. Bitte Vorakt anschließen" in derselben Handschrift wie der im Akt erliegende Entwurf des Schreibens vom 17. September 1953. Die Annahme, daß das dritte Ansuchen der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck zum Zeitpunkt der Abfassung des Schreibens vom 17. September 1953 nicht bekanntgewesen sei, ist somit aktenwidrig. Es erfolgte im Gegenteil eine unmittelbare Bearbeitung des dritten Ansuchens, was auch aus dem Umstand ersichtlich wird, daß DAS SCHREIBEN VOM 17. SEPTEMBER 1953

UNTER DER GESCHÄFTSZAHL DES ANSUCHENS ERLEDIGT WURDE

Wenn es somit auch zutrifft, daß in dem Schreiben vom 17. September 1953 ausdrücklich auf ein "2. Ansuchen" verwiesen ist, so ist damit nicht erwiesen, daß dieses Schreiben sich auf den Antrag des Rechtsvorgängers des Beschwerdeführers vom 6. September 1952 beziehe. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck im September 1953 im Hinblick auf das hier als "zweites Ansuchen" bezeichnete Ansuchen des Rechtsvorgängers des Beschwerdeführers neuerlich ein Schreiben an den Rechtsvorgänger des Beschwerdeführers richten hätte sollen, nachdem das in der Sachverhaltsdarstellung erwähnte Schreiben vom 12. Dezember 1952, mit dem Bemerken, daß angenommen werde, daß der Rechtsvorgänger des Beschwerdeführers auf die Bauausführung verzichte, an den Konsenswerber geschickt worden war. Dieses Schreiben trägt die Kanzleiweisung "nach Abf: a.A.". Für die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck war somit dieses Verfahren nach Abfertigung des genannten Schreibens offensichtlich abgeschlossen. Aus welchen Gründen immer somit bei der Abfassung des Schreibens vom 17. September 1953 lediglich vom "zweiten Ansuchen" die Rede ist, es kann aus dieser Bezeichnung nicht geschlossen werden, daß sich dieses Schreiben nicht auf das unmittelbar zuvor eingegangene dritte Bauansuchen, sondern auf das zweite Ansuchen bezogen hätte. Dies vor allem im Hinblick darauf, daß der damalige Sachbearbeiter sich NACH DER KANZLEIWEISUNG AUF DEM DRITTEN ANSUCHEN den Vorakt vorlegen ließ und sodann den Entwurf zum Schreiben vom 17. September 1995 verfaßte. Die GESCHÄTSZAHL AUF DEM ANSUCHEN VOM 9. SEPTEMBER 1953 UND AUF DEM ERLEDIGUNGSENTWURF vom 17. September 1953 STIMMEN ÜBEREIN, sodaß eindeutig feststeht, daß sich dieses Schreiben auf das Ansuchen vom 9. September 1953 bezog. Aus der bloßen Bezugnahme auf ein

"2. Ansuchen", welche objektiv verfehlt ist, läßt sich somit für den Standpunkt des Beschwerdeführers nichts gewinnen.

Es ist der belangten Behörde auch zuzustimmen, daß der Vermerk "z.d.A." auf dem Schreiben vom 17. September 1953 als Indiz dafür zu werten ist, daß der Bauakt betreffend das gegenständliche Objekt insoferne nicht unvollständig ist. Es liegt somit tatsächlich kein Anhaltspunkt dafür vor, daß entgegen der Aktenlage das Verfahren über das dritte Bauansuchen weitergeführt worden wäre (wie in der Beschwerde vermutet wird). Auch die Ausführungen in der Beschwerde und der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingebrachten Replik zur Gegenschrift sind daher - vor allem auch im Lichte der Feststellungen der belangten Behörde bezüglich der Archivierung der Bauakten aus den Fünfziger Jahren in der mitbeteiligten Marktgemeinde - nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Die belangte Behörde konnte vielmehr auf Grund des von ihr erhobenen Sachverhaltes zu Recht davon ausgehen, daß der mit Vorstellung bekämpfte Abbruchauftrag mangels Vorliegens einer Baubewilligung und im Hinblick darauf, daß kein Fall vorliegt, in dem von einem vermuteten Baukonsens ausgegangen werden kann, rechtmäßig ergangen ist. Die belangte Behörde mußte im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen insbesondere auch keinen Verfahrensmangel im Zusammenhang mit der Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts oder der Begründung des bei ihr bekämpften Bescheides bezüglich des "dritten Ansuchens" wahrnehmen.

Zu den weiteren Ausführungen der Beschwerde (auf dem Boden der Annahme, daß die Zuordnung des Schreibens vom 17. September 1953 zum dritten Bauansuchen richtig wäre") ist zu bemerken, daß es für die Frage der Rechtmäßigkeit des Abbruchauftrages und damit des angefochtenen Vorstellungsbescheides nicht darauf ankommt, welches Verhalten der Baubehörden im Jahre 1953 rechtens gewesen wäre. Wenn in der Beschwerde darauf hingewiesen wird, daß sich die Gemeindebescheide nicht mit der Frage auseinandergesetzt hätten, daß das Verfahren durch Erlassung eines Baubescheides oder durch bescheidmäßige Abweisung des Bauansuchens abzuschließen gewesen wäre, so ist darauf hinzuweisen, daß das Beweisthema für die Frage der Zulässigkeit eines Abbruchauftrages lediglich das Bestehen oder Nichtbestehen einer Baubewilligung ist. Zu der in der Beschwerde gezogene Schlußfolgerung, daß deshalb, weil nicht ohne weiteres von einem pflichtwidrigen Verhalten der damaligen Baubehörde ausgegangen werden könne, bis zum Nachweis des Gegenteils davon ausgegangen werden müsse, daß das dritte Ansuchen des Rechtsvorgängers des Beschwerdeführers ordnungsgemäß behandelt worden sei, ist zu bemerken, daß die oben eingehend wiedergegebene Aktenlage diesen Schluß nicht zuläßt. Es besteht daher kein Grund zur Annahme, daß die von den Gemeindebehörden und der belangten Behörde zugrundegelegten Sachverhaltsannahmen in einem mangelhaften Verfahren zustande gekommen sind. Wie die belangte Behörde zutreffend festgestellt hat, ist von einem vermuteten Konsens grundsätzlich nur dann auszugehen, wenn aus der behaupteten Entstehungszeit der Bauten für ähnliche Bauten im örtlichen Umkreis die Baubewilligung nicht auffindbar ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Oktober 1964, Zl. 1623/63). Nur ergänzend ist darauf zu verweisen, daß die belangte Behörde an sich zutreffend auf die hg. Rechtsprechung dahingehend hingewiesen hat, daß die Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit des sogenannten Altbestandes einem Bauzustand nicht zukomme, der auch nach der zur Zeit seiner Herstellung geltenden Bauordnung gesetzwidrig war. Wenngleich im Beschwerdefall mangels Vorliegens des in den Akten erwähnten Verbauungsplanes (im Hinblick auf den vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Umstand, daß nach dem dritten Bauansuchen das Projekt derart verkleinert worden sei, daß es auch angesichts des im Verbauungsplan vorgesehenen Weges zulässig gewesen wäre) die Frage der Konsensmäßigkeit nicht ohne weiteres geklärt werden kann, so erweist sich im Beschwerdefall angesichts des dargestellten Verwaltungsgeschehens die Annahme eines vermuteten Baukonsenses jedenfalls als ausgeschlossen. Selbst wenn das Projekt nach dem dritten Ansuchen konsensfähig gewesen wäre, ist auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes nicht davon auszugehen, daß im Beschwerdefall ein vermuteter Baukonsens zugrunde zu legen wäre. Die Frage, ob das Bauansuchen aus dem Jahre 1953 konsensfähig war, kann daher im Beschwerdefall dahingestellt bleiben.

Da somit die behaupteten Rechtsverletzungen nicht vorliegen, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994, insbesondere auf deren Art. III Abs. 2.