TE Vwgh Erkenntnis 1995/12/12 94/09/0257

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Germ und Dr. Fuchs als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Simetzberger, über die Beschwerde des R in W, vertreten durch Dr. E, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 25. Juli 1994, Zl. UVS-07/01/01033/93, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit und Soziales), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 22. Bezirk, vom 12. Oktober 1992, wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe am 12. August 1991 in Wien 22, um

ca. 11.30 Uhr, ausländische Staatsbürger in seinem Betrieb "XY" beschäftigt, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei.

Anschließend erfolgt eine Aufzählung von 11 ausländischen Staatsbürgern.

Der Beschwerdeführer habe dadurch § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer gemäß "§ 38 Abs. 1 Z. 1 lit. a" AuslBG für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von S 40.000,-- (zusammen S 440.000,--), im Falle der Uneinbringlichkeit drei Wochen Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Gleichzeitig wurden die vom Beschwerdeführer zu ersetzenden Verfahrenskosten mit S 44.000,-- bestimmt.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung, der die belangte Behörde insofern Folge gab, als die verhängten Geldstrafen auf je S 35.000,-- (zusammen S 385.000,--), die Ersatzfreiheitsstrafe auf je 36 Stunden (zusammen 16 Tage und 12 Stunden) herabgesetzt und die Kostenbeiträge entsprechend ermäßigt wurden. Im übrigen wurde das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Tatzeit richtig " 12. August 1992" zu lauten habe und als Strafbestimmung richtig "§ 28 Abs. 1 vierter Strafsatz AuslBG" anzuführen sei.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, der den angefochtenen Bescheid mit Erkenntnis vom 21. April 1994, 93/09/0423, in seinem Straf- und Kostenausspruch wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufhob und im übrigen die Beschwerde als unbegründet abwies.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf dieses Erkenntnis verwiesen. In diesem Erkenntnis bestätigte der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der belangten Behörde in seinem Schuldspruch samt der Beweiswürdigung; auch der Strafausspruch wurde nur hinsichtlich eines Punktes bemängelt. Der Beschwerdeführer hatte als Milderungsgrund vorgebracht, er habe für sämtliche Ausländer alle Steuern und Abgaben, insbesondere die Lohnsteuer, Lohnsummensteuer und die Sozialversicherungsbeiträge, vollständig entrichtet.

Der Verwaltungsgerichtshof hatte dazu nach eingehender Auseinandersetzung mit anderen Aspekten der Strafbemessung letztlich folgendes ausgesprochen: "Gemäß § 34 Z. 15 StGB ist es ein Milderungsgrund, wenn der Täter sich ernstlich bemüht hat, den verursachten Schaden gutzumachen oder weitere nachteilige Folgen zu verhindern. Der Verwaltungsgerichtshof verkennt nicht, daß die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit) zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden und - zusätzlich - zu einer Wettbewerbsverzerrung führt (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. August 1991, Zl. 91/09/0022, und vom 30. Oktober 1991, Zl. 91/09/0098). Der Beschwerdeführer hat im Verwaltungsstrafverfahren (unter Vorlage der entsprechenden Zahlungsbelege) darauf hingewiesen, alle Steuern und Abgaben für die Ausländer vollständig entrichtet zu haben (davon geht auch die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid aus). Darüber hinaus steht unbestritten fest, daß die Entlohnung der beschäftigten Ausländer (zumindest) zum Kollektivvertrag erfolgt ist. Die Frage, ob bei der Strafbemessung ein Umstand als mildernd oder erschwerend zu berücksichtigen ist, stellt sich als Rechtsfrage dar; die Nichtberücksichtigung eines - wesentlichen - Milderungsgrundes bedeutet eine inhaltliche Rechtswidrigkeit (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8. Juli 1988, Zl. 86/18/0127). Dadurch, daß die belangte Behörde bei der Strafbemessung die Frage des Vorliegens des wesentlichen Milderungsgrundes des § 34 Z. 15 StGB gar nicht in Erwägung gezogen und daher auch nicht näher geprüft hat, hat sie den angefochtenen Bescheid in dem die Strafzumessung betreffenden Teil mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet."

Im fortgesetzten Verfahren wurde die "öffentliche Verkündung des Ersatzbescheides" vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat für den 25. Juli 1994 festgesetzt und den Parteien bzw. deren Vertretern eine entsprechende Ladung zugestellt.

In einem Aktenvermerk vom 20.7.1994 wurde von der belangten Behörde festgehalten, daß dem Vertreter des Beschwerdeführers über telefonische Anfrage mitgeteilt worden sei, daß über allenfalls noch gestellte Beweisanträge in der für den 25. Juli 1994 anberaumten mündlichen Verhandlung verhandelt werde, was vom Vertreter des Beschwerdeführers zur Kenntnis genommen worden sei.

Mit Schreiben vom 20.7.1994 stellte der Beschwerdeführer daraufhin den Antrag auf Wiedereröffnung des Beweisverfahrens sowie auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung vor Verkündung des Ersatzbescheides "zur Durchführung des Beweisverfahrens über die Feststellung sämtlicher bei der Strafbemessung zu berücksichtigender Umstände" und gab bekannt, daß sich seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse drastisch verschlechtert hätten und daher seine veränderte Einkommens- und Vermögenslage bei der Strafbemessung zu berücksichtigen sein werde.

Die belangte Behörde führte am 25. Juli 1994 die öffentliche mündliche Verhandlung in Abwesenheit der Parteien durch. Der Vertreter des Beschwerdeführers erschien ebenfalls nicht zu dieser Verhandlung.

Mit dem nunmehr angefochtenen Berufungsbescheid (Ersatzbescheid) vom 25. Juli 1994 gab die belangte Behörde der Berufung in der Straffrage insofern Folge, als die verhängten Geldstrafen auf 11 x S 25.000,--, insgesamt S 275.000,--, die Ersatzfreiheitsstrafen auf 11 x 1 Tag, insgesamt 11 Tage, herabgesetzt wurden; die Bestimmung, nach der die Strafen verhängt werden, hat richtig "§ 28 Abs. 1 Z. 1

4. Strafsatz AuslBG" zu lauten. Dem Beschwerdeführer wurde kein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt; der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz wurde mit insgesamt S 27.500,--, was 10% der nunmehr milderen Strafe entspricht, festgesetzt.

Nach Wiedergabe der entsprechenden Gesetzesbestimmungen wiederholte die belangte Behörde die Strafzumessungserwägungen des aufgehobenen Berufungsbescheides und führte hinsichtlich des Milderungsgrundes der Entrichtung sämtlicher Steuern und Abgaben weiter aus, daß nach der Aktenlage der Beschwerdeführer eine zum Tatzeitpunkt rechtskräftige Vorstrafe wegen unerlaubter Beschäftigung von vier Ausländern aufweise. Es liege sohin ein Wiederholungsfall im Sinne des vierten Strafsatzes des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG vor, weshalb vom doppelt qualifizierten Strafsatz (S 20.000,-- bis S 240.000,--) auszugehen gewesen sei.

Jedoch sei die - wenn auch erst nach der Überprüfung und sohin nach Aufdeckung der Beschäftigung der Ausländer - erfolgte tatsächliche Entrichtung der Steuern und Abgaben für die Ausländer als eine objektive Schadensgutmachung zu werten. Diese stelle, wenn sie nach den Umständen auch nicht als Schuldeinsicht des Berufungswerbers gewertet werden könne, einen Milderungsgrund dar, da dadurch jedenfalls das objektive Gewicht der Tat vermindert worden sei. In diesem Zusammenhang sei auch die Entlohnung der beschäftigten Ausländer (zumindest) zum Kollektivvertrag zu berücksichtigen gewesen.

Die Tatbestandsvoraussetzungen einer außerordentlichen Strafmilderung nach § 20 VStG lägen nicht vor: Entgegen dem Berufungsvorbringen wirkten die unverzügliche Entfernung der unberechtigt beschäftigten Ausländer nach Durchführung der Betriebskontrolle sowie eine, folge man dem Berufungsvorbringen, mündliche Vereinbarung über die Kostentragung im Krankheitsfall oder bei Unfall nicht mildernd.

Weitere Milderungsgründe seien nicht hervorgekommen, die genannten Milderungsgründe überwögen die Erschwerungsgründe in ihrer Gewichtigkeit nicht beträchtlich iSd § 20 VStG.

Unter Berücksichtigung der Angaben des Beschwerdeführers über die Verschlechterung seiner Einkommens- und Vermögenslage sei von ungünstigen Einkommens- und Vermögensverhältnissen und der Sorgepflicht für ein Kind ausgegangen worden. Da somit ohnehin von den Angaben des Beschwerdeführers über seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ausgegangen worden sei, habe den zum Nachweis dieses Vorbringens gestellten Beweisanträgen nicht nachgekommen werden müssen. Soweit der Beschwerdeführer eine Ergänzung des Beweisverfahrens "über die Feststellung sämtlicher bei der Strafbemessung zu berücksichtigender Umstände" beantragt habe, seien in Ermangelung jeglichen substantiellen Vorbringens keine weiteren Ermittlungen vorzunehmen gewesen.

Unter Zugrundelegung dieser Strafzumessungsgründe erscheine die von der erstinstanzlichen Behörde im Ausmaß von S 40.000,-- je unberechtigt beschäftigtem Ausländer verhängte Geldstrafe als zu hoch bemessen. Sohin sei, insbesondere im Hinblick auf den Wegfall des entgegen des Doppelverwertungsverbotes von der erstinstanzlichen Behörde herangezogenen Erschwerungsgrundes der einschlägigen Vorstrafe, unter Wertung der dargestellten Milderungsgründe und im Hinblick auf die seit Erlassung des Straferkenntnisses erster Instanz, welches von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen sei, verschlechterte Einkommens- und Vermögenssituation des Beschwerdeführers die Strafe spruchgemäß herabzusetzen gewesen. Eine weitere Herabsetzung sei insbesondere im Hinblick darauf, daß der Beschwerdeführer die Verwaltungsübertretungen vorsätzlich begangen habe sowie, da dieser im persönlichen Eindruck uneinsichtig gewirkt habe, aus spezialpräventiven Erwägungen nicht in Betracht gekommen. Unter Berücksichtigung der Häufigkeit der bewilligungslosen Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer gerade im Gastgewerbe sei die Verhängung der Strafen in der nunmehrigen Höhe auch aus generalpräventiver Sicht geboten gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie in seinem Recht auf Durchführung des gesetzmäßigen Berufungsverfahrens sowie in seinem Recht auf richtige Anwendung der Bestimmung des § 28 Abs. 1 AuslBG sowie in seinem Recht auf Straflosigkeit verletzt.

Entgegen der Zustellverfügung wurde dieser Bescheid laut den im Akt enthaltenen Zustellnachweisen zunächst am 5. August 1994 dem Beschwerdeführer direkt und erst am 23. November 1994 dem Vertreter des Beschwerdeführers zugestellt.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Darauf hat der Beschwerdeführer mit einer Stellungnahme, die belangte Behörde mit einer Äußerung repliziert.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG in der im Beschwerdefall (nach dem Tatzeitpunkt) anzuwendenden Fassung gemäß BGBl. Nr. 450/1990 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in dieser Fassung begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde..., bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 5.000,-- bis S 60.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 10.000,-- bis zu 120.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis S 120.000,--,im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 20.000,-- bis zu S 240.000,--.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Nach dem Abs. 2 dieser Gesetzesstelle sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

§ 9 Abs. 1 ZustG läßt keinen Zweifel darüber aufkommen, daß in Fällen, in denen statt an den Zustellungsbevollmächtigten an den von diesem Vertretenen zugestellt wird, eine Heilung diese Zustellmangels dann eintritt, wenn das Schriftstück dem Zustellungsbevollmächtigten tatsächlich zukommt

(vgl. beispielsweise Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. April 1993, 92/03/0260).

Ungeachtet dessen, daß dem Beschwerdevertreter vom Vertretenen offenbar der angefochtene Bescheid ohnehin zur Beschwerdeerhebung übergeben und vermutlich bereits dadurch die Heilung des Zustellmangels eingetreten ist, der Beschwerdeführer somit im Hinblick auf § 26 Abs. 2 VwGG nicht in der Rechtsverfolgung behindert war, ist der Berufungsbescheid dem Vertreter des Beschwerdeführers jedenfalls am 23. November 1994 zugestellt worden. Damit ist eine Heilung dieses Zustellmangels spätestens mit diesem Tag eingetreten. Dieser Zustellmangel kann damit nicht mehr erfolgreich releviert werden.

Wenn der Beschwerdeführer weiters einwendet, er sei zu einer Berufungsverhandlung über die Strafe nicht ordnungsgemäß geladen worden, ist ihm entgegenzuhalten, daß er sehr wohl zu einer Verhandlung zur Verkündung des Ersatzbescheides geladen wurde, wobei sogar im Rahmen eines Aktenvermerkes eine telefonische Besprechung mit dem Vertreter des Beschwerdeführers festgehalten wurde, daß in dieser Verhandlung über allfällige weitere Beweisanträge verhandelt werde. Wenn der Beschwerdeführer ohne stichhaltigen Grund die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung unterlassen hat, so hat er dies selbst zu verantworten. Darüber hinaus ist dem Verwaltungsverfahren eine Unterscheidung zwischen einer Verhandlung "zur Beweisaufnahme" beziehungsweise "zur Bescheidverkündung" fremd.

Insoweit sich das ausführliche Vorbringen des Beschwerdeführers gegen den Schuldspruch und die damit verbundene Beweiswürdigung wendet, muß der Beschwerdeführer auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes im ersten Rechtsgang vom 21. April 1994, 93/09/0423, mit dem der Schuldspruch bestätigt wurde, verwiesen werden. Gegenstand des fortgesetzten Verfahrens ist daher unter Berücksichtigung des § 63 Abs. 1 VwGG nur mehr der Straf- und Kostenausspruch, insbesondere unter Berücksichtigung der für die seinerzeitige Aufhebung maßgebenden Gründe. Vor diesem Hintergrund ist dem Beschwerdeführer vorweg unter Hinweis auf § 19 VStG entgegenzuhalten, daß die Strafzumessung innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung ist, die nach den vom Gesetzgeber festgelegten Kriterien vorzunehmen ist (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. März 1980, Slg. Nr. 10.077/A). Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch macht. Demgemäß obliegt es der Behörde, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Dezember 1971, Slg. Nr. 8134/A, u.v.a.).

Wenn die Behörde bei der Strafbemessung im Sinne des Gesetzes von dem ihr zustehenden Ermessen Gebrauch gemacht hat, ist diese der Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof entzogen (vgl. beispielsweise Erkenntnis vom 11. März 1969, Zl. 648/78).

Als wesentlichen Verfahrensmangel macht der Beschwerdeführer geltend, daß die belangte Behörde gegen die Pflicht zur vollständigen Erfassung und Erforschung des Sachverhaltes verstoßen habe, weil sie die vom Beschwerdeführer dem Arbeitsamt erteilten Vermittlungsaufträge zumindest als wesentliche Milderungsgründe bei der Strafbemessung hätte berücksichtigen müssen. Dabei übersieht der Beschwerdeführer genauso wie mit seinem Vorbringen hinsichtlich weiterer Milderungsgründe nach dem StGB beziehungsweise dem Absehen von der Strafe, daß eine Auseinandersetzung mit diesem Vorbringen bereits im genannten Vorerkenntnis erfolgt ist.

Wenn der Beschwerdeführer meint, im nunmehr angefochtenen Bescheid sei die vollständige Entrichtung aller Steuern und Abgaben nicht ausreichend gewürdigt worden, so ist dem zu entgegnen, daß die belangte Behörde diesen Umstand im Ersatzbescheid als objektive Schadensgutmachung und damit als einen zu berücksichtigenden Milderungsgrund im Sinne des § 34 Z. 15 StGB gewertet hat, zumal durch dieses Verhalten das objektive Gewicht der Tat vermindert wurde. Die Berücksichtigung dieses zusätzlichen Milderungsgrundes sowie die zu Grunde gelegten ungünstigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse waren schließlich auch der Grund, im fortgesetzten Verfahren die verhängten Geldstrafen erheblich herabzusetzen.

Angesichts der im angefochtenen Bescheid detailliert dargelegten Abwägung sämtlicher hervorgekommener Umstände steht fest, daß die Tatbestandsvoraussetzungen einer außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG deshalb nicht vorliegen, weil die zuerkannten Milderungsgründe die Erschwerungsgründe in ihrer Gewichtigkeit nicht beträchtlich überwiegen.

Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes ist der nunmehr angefochtene Bescheid nach Beachtung der im aufhebenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes dargelegten Rechtsanschauung (§ 63 Abs. 1 VwGG) ausreichend begründet, weshalb eine weitere Herabsetzung der mit S 25.000,-- je Verwaltungsübertretung ohnedies im untersten Bereich der möglichen Strafzumessung liegenden Geldstrafe zu Recht nicht erfolgte.

Daß die Strafe insgesamt dennoch ein derart hohes Ausmaß erreicht, liegt nicht an der Bemessung der Strafe pro Delikt, sondern ist die Folge des im Verwaltungsstrafverfahren geltenden Kumulationsprinzips.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.