Entscheidungsdatum
20.10.2022Index
90/01 StraßenverkehrsordnungNorm
FSG §14 Abs1 Z1Text
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Salzburg erkennt durch den Richter Mag. Walter Oberascher über die Beschwerde von Frau Mag. C. AB, AF-Straße *, **** BE, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. JP, M-Platz *, **** AI, gegen Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau vom 12.8.2022, Zahl JO/4*******7, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung
z u R e c h t :
I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
II. Gemäß § 52 Abs 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von € 360 zu leisten.
III. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau (belangte Behörde) vom 12.8.2022 wurde der Beschwerdeführerin in Spruchpunkt 1. zur Last gelegt, sie habe sich am 4.5.2022 gegen 13:30 Uhr (Ende der Amtshandlung) in **** BE, HK-Straße, auf Höhe Bushaltestelle S. Richtung F., nach Aufforderung durch ein besonders geschultes Organ der Bundespolizei geweigert, ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet werden konnte, dass sie zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort den PKW mit dem Kennzeichen XY-**** (A) in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat. Dadurch habe sie die Rechtsvorschriften gemäß § 99 Abs 1 lit b iVm § 5 Abs 2 Straßenverkehrsordnung 1960 – StVO, BGBl Nr 159/1960 zuletzt geändert durch BGBl I Nr 6/2017, verletzt und wurde wegen dieser Verwaltungsübertretung über sie gemäß § 99 Abs 1 lit b StVO, BGBl Nr 159/1960 zuletzt geändert durch BGBl I Nr 154/2021, eine Geldstrafe in Höhe von € 1.800, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen 7 Stunden, verhängt.
Gegen diesen Spruchpunkt brachte die Beschuldigte durch ihren ausgewiesenen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist eine Beschwerde ein. Als Begründung führte sie aus, die Verwaltungsstrafbehörde wäre "verpflichtet gewesen, die damals eingeschrittenen Polizeibeamten förmlich und nach umfassender Rechtsbelehrung als Zeugen zu entnehmen und zwar zu jenen Fragen, welche die Behörde zur Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes für relevant erachtet"; die Übersendung der Rechtfertigung an den Meldungsleger zur Stellungnahme reiche keineswegs aus, weswegen die Behörde wesentliche Verfahrensmängel zu verantworten habe. Auch die Beweiswürdigung leide an schweren Mängeln, welche entgegen § 25 Abs 2 VStG die die Beschuldigten entlastenden Umstände verschweige und unberücksichtigt lasse, im Wesentlichen die Tatsache der Oberlippen-OP und deren sichtbaren Folgen, über welche noch dazu bei der Amtshandlung konkret gesprochen worden und dieser Hinweis die Begründung der Tatsache sei, dass es trotz 15 Versuchen mit dem Alkovortestgerät zu keinem brauchbaren Ergebnis gekommen sei.
Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung gehe die Behörde auf ihr Judikaturzitat in der Äußerung vom 8.8. im Fall W. vor der BH BU mit keinem Wort ein, wonach in einem derartigen Fall zum Mitkommen zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt zur Blutabnahme und nicht zum Alkotest aufzufordern sei. Dass die uneingeschränkte Bereitschaft zur Durchführung der Tests vorgelegen sei, beweise der Umstand, dass der Meldungsleger nicht weniger als 15 Testversuche am Alkovortester gewährt habe, welche allesamt kein Ergebnis gebracht hätten. Nach 15 erfolglosen Alkovortests in Verbindung mit dem sichtbaren Lippendefekt, auf welchen sie konkret hingewiesen habe, sei dem Meldungsleger somit schon zum Zeitpunkt der Beendigung der Alkovortests klar gewesen, dass auch ein allfälliger Alkotest nichts werde, ansonsten er nicht da schon die Fahrt ins Krankenhaus ins Spiel gebracht hätte; dies umso mehr, wenn es stimme, dass das Zustandebringen eines verwertbaren Messergebnisses mit dem Alkomaten blastechnisch schwieriger sei als mit dem Alkovortest.
In einem derartigen Fall dürfe der Polizist nach den Vorgaben des § 5 StVO nicht zum Alkotest sondern müsse zum Mitkommen zum nächsten im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt zur Blutabnahme auffordern. Dies habe im vorliegenden Fall nicht stattgefunden, weswegen der Antrag gestellt werde, das Landesverwaltungsgericht Salzburg möge der Beschwerde Folge geben, Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses aufheben und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren einstellen.
Im Übrigen habe ihr die belangte Behörde mit Mandatsbescheid AVG vom 17.5.2022 die Lenkberechtigung für die Dauer von acht Monaten, gerechnet ab Bescheidzustellung entzogen. Der dagegen am 24.5. eingebrachten Vorstellung komme nach Abs 2 leg cit die aufschiebende Wirkung nicht zu und habe die Behörde überdies mit Bescheid vom 1.6.2022 das Administrativverfahren nach § 38 AVG bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verwaltungsstrafverfahrens ausgesetzt. Damit stehe der Entzug der Lenkberechtigung in Vollzug, weswegen ersucht werde, möglichst zeitnah über das Rechtsmittel zu entscheiden.
Nach Vorlage der Beschwerde mit Schreiben vom 30.8.2022, hg eingelangt am 1.9.2022, beraumte das Landesverwaltungsgericht Salzburg mit Schreiben vom 6.9.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung am 27.9.2022 an, zu der neben der Beschuldigten und deren Vertreter auch der Meldungsleger als Zeuge geladen wurde.
In dieser Verhandlung gab die Beschuldigte zur Sache Folgendes an:
"Ich bin damals von meiner Arbeitsstelle weggefahren und eine Einbahn ca 200 m entlanggefahren mit ca 20 km/h. Daraufhin wurde ich bei einer Straßenverkehrskontrolle angehalten und kontrolliert. Ich habe gleich im Handschuhfach nachgesehen, um den Führerschein vorzuweisen. Diesen hatte ich doch nicht mit, weil sich dieser im anderen Auto mit dem Wechselkennzeichen befunden hat.
Daraufhin wurde ich zum Alkotest aufgefordert und ich habe mich bemüht, das schnell hinter mich zu bringen. Im November 2021 hatte ich eine Basaliomsoperation, seitdem hatte ich Taubheitsgefühle und Nervenschmerzen in der Lippe. Laut Primar E. dauert das ca zwei bis drei Jahre. Die OP behindert mich aber nicht beim Sprechen. Es wurde ein Drittel der Lippe entfernt, die Operation ist gut gelungen.
Wenn mir vorgehalten wird, dass ich laut Anzeige den Führerschein im Kofferraum gesucht hätte, so sage ich, dass das nicht stimmt. Ich würde im Cabrio im Kofferraum nie einen Führerschein aufbewahren. Aufgrund einer Knieabnützung wackle ich beim Aufstehen etwas, das vergeht dann nach einiger Zeit, wenn ich mich bewege. Ich bin dann am Ende der Amtshandlung zum Kofferraum gegangen und habe gefragt, ob ich mein Essen aus dem Kofferraum mitnehmen kann. Der Weg von der Arbeitsstelle zu mir nach Hause hat ca eine Länge von 700 bis 800 m. Ich weiß, dass es nicht passieren sollte, dass ich den Führerschein nicht mithabe.
In Bezug auf den Alkoholtest gebe ich an, dass der Polizeibeamte sehr höflich gewesen ist. Ich habe ca 13 bis 16 Versuche beim Vortestgerät gemacht, er hat gemerkt, dass es nicht geht. Wie das Gespräch auf Herrn B., meinen Lebensgefährten, gekommen ist, kann ich nicht mehr sagen. Ich kann mich nicht erinnern, dass ich ihn erwähnt hätte. Der Polizis hat dann zu mir gesagt, dann solle ich halt mit Herrn B. am Nachmittag ins Krankenhaus fahren. Mein Lebensgefährte Herr B. war an dem Tag zum Golfspielen.
Ich kann mich noch erinnern, dass ich die beiden Polizeibeamten gefragt habe, ob sie mich nach Hause bringen könnten. Ich habe dann das Essen aus dem Kofferraum genommen und wurde von der Polizei nach Hause gebracht, wo ich kurz zu Mittag gegessen habe und dann wieder ins Geschäft gegangen bin.
Zur Aufforderung zum Alkomattest gefragt gebe ich an, dass ich mich an eine solche nicht erinnern kann. Wie gesagt habe ich ca 15-mal ohne Ergebnis beim Vortestgerät versucht.
Wenn mir nunmehr aus der Stellungnahme des Meldungslegers vom 24.07.2022 vorgehalten wird, dass ich zum Alkotest mittels Alkomat aufgefordert worden sei und ich die Durchführung der Atemluftkontrolle mittels Alkomat mit der Begründung verweigert hätte, mich lieber später mit meinem Lebensgefährten in das Krankenhaus nach DE zu begeben, um zu widerlegen, dass ich zum Zeitpunkt des Lenkens alkoholisiert gewesen sei, so gebe ich an, dass ich mich daran nicht erinnern kann.
Zum Alkoholgeruch gebe ich an, dass ich aufgrund der Operation beim Zähneputzen Probleme habe und daher zumindest zweimal am Tag mit Chlorhexamed spüle. Darüber hinaus werden die Arbeitsplätze mit 70%igem Alkohol desinfiziert bevor wir zu Mittag schließen. Des Weiteren werden natürlich die Hände zwischendurch immer wieder desinfiziert.
Über Befragen durch meinen Vertreter, ob ich eine Erklärung dafür habe, dass auch nach dem letzten Alkovortest kein Ergebnis zustande gekommen ist, gebe ich an, dass ich nicht so blasen konnte, ich habe aufgehört, sobald ich Schmerzen verspürt habe. Ich habe mich bemüht, länger in das Gerät zu blasen.
Gefragt, ob ich auf die Operation hingewiesen habe, gebe ich an, dass ich das gesagt habe. Ich hatte auch den Befund im Auto, habe aber nicht daran gedacht, diesen vorzuzeigen.
Gefragt, ob ich die Narbe der Operation gezeigt habe, gebe ich an, dass ich das nicht mehr weiß. Ich habe sicherlich auf meinen Mund gezeigt.
Gefragt, wer das Krankenhaus DE zuerst ins Spiel gebracht hat, sage ich, dass das nach meiner Erinnerung die Polizeibeamten gewesen sind.
Wenn ich nochmals gefragt werde, gebe ich an, dass ich sicherlich dezidiert auf meine Oberlippenbasaliomoperation hingewiesen habe. Ich habe dem Polizeibeamten auch erklärt, warum ich nicht zu stark blasen kann.
Vom Verhandlungsleiter gefragt, ob ich dem Beamten erklärt habe, dass ich aufgrund von Schmerzen die Versuche abgebrochen habe, antworte ich, dass das nicht der Fall war, es war aus meiner Sicht alles sehr hektisch und ich stand unter Druck und war deshalb nervös.
Gefragt, ob ich nach der Amtshandlung eine Blutabnahme und eine Überprüfung auf den Alkoholgehalt durchführen habe lassen, so sage ich: Nein."
Der Meldungsleger sagte nach Zeugenbelehrung und Wahrheitserinnerung aus wie folgt:
"Wir haben am 04.05.2022 eine angeordnete Verkehrskontrolle im Bereich der HK-Straße in BE durchgeführt. Mit wir meine ich meinen Kollegen OL und mich. Im Zuge dieser angeordneten Verkehrskontrolle habe ich Frau AB angehalten und eine Lenker- und Fahrzeugkontrolle durchgeführt. Ich habe Frau AB aufgefordert, den Führerschein und den Zulassungsschein vorzulegen. Frau AB hat gesagt, der Führerschein befinde sich im Kofferraum und ist deshalb ausgestiegen. Beim Aussteigen habe ich das erste Mal aus meiner Sicht Alkoholisierungssymptome festgestellt, sie wäre fast aus dem Auto herausgefallen. Daraufhin hat Frau AB im Kofferraum den Führerschein gesucht und ich habe auch deutlichen Alkoholgeruch wahrgenommen und aus meiner Sicht wahrgenommen, dass Alkohol konsumiert worden ist. Ich habe Alkoholgeruch wahrgenommen und das Verhalten von Frau AB war desorientiert. Frau AB konnte den Führerschein im Kofferraum nicht finden und hat gesagt, dass sich dieser im anderen Fahrzeug befinden würde. Ich habe ihr gesagt, dass das nicht das große Problem sei, und sie daraufhin zum Alkovortest aufgefordert. Frau AB hat dann einige Male versucht, ein Testergebnis zu erreichen. Nach ein paar Mal reinblasen hat sie gesagt, dass sie ein Problem mit der Lippe, glaublich mit der Oberlippe, habe. Ich muss Frau AB zu Gute halten, dass sie bemüht war, ein Testergebnis zustande zu bringen. Es war aber für mich und meinen Kollegen offensichtlich, dass es an dem zu geringen Einblasvolumen bzw an der zu geringen Einblaszeit gelegen ist, dass kein Ergebnis zustande gekommen ist.
Zur Erwähnung der Oberlippenoperation gebe ich an, dass Frau AB das nach einigen Versuchen angesprochen hat, sie hat aber nicht erwähnt, dass sie Schmerzen habe oder ähnliches. Nachdem der Alkovortest kein Ergebnis gebracht hat, habe ich Frau AB ausdrücklich zum Alkomattest aufgefordert. Ich habe ihr gesagt, dass wenn auch dieser Test nicht funktioniert, eine Blutabnahme im Krankenhaus erforderlich sein würde. Daraufhin hat Frau AB geantwortet, dass sie nicht ins Krankenhaus wolle. Ich habe ihr ausdrücklich gesagt, dass es nur diese beiden Möglichkeiten gäbe, nämlich den Alkomattest oder, wenn dieser nicht funktioniert, eine Blutabnahme. In weiterer Folge habe ich Frau AB ausdrücklich gesagt, dass wenn sie nicht in den Alkomat, der sich im Streifenfahrzeug befunden hat, blasen würde, es sich um eine Verweigerung handelt und die Amtshandlung damit beendet wäre und eine Anzeige erstattet werden müsste. Frau AB hat gefragt, ob sie nach der Amtshandlung ins Krankenhaus fahren könne, um dort eine Blutabnahme durchführen zu lassen. Ich habe ihr gesagt, dass das nach einer allfälligen Verweigerung keine Relevanz für uns mehr hätte und die Amtshandlung beendet wäre.
Daraufhin hat Frau AB ausdrücklich gesagt, dass sie den Alkomattest jetzt verweigere und dann später mit Herrn B. ins Krankenhaus fahren würde. Ich habe ihr daraufhin nochmals erklärt, dass eine allfällige spätere Blutabnahme mit dieser Amtshandlung nichts mehr zu tun habe und eine Verweigerung vorliege. Daraufhin haben wir das Auto dort versperrt und den Schlüssel an der Dienststelle hinterlegt.
Der Alkomat war beim Streifenfahrzeug bereits ausgefahren, damit meine ich, dass sich der Alkomat in einer Schublade befindet und diese bei der Heckklappe ausgefahren wird. Frau AB und ich sind direkt vor dem Alkomaten gestanden, als ich ihr wie geschildert die Vorgangsweise erklärt habe und sie zum Alkomattest aufgefordert habe. Wie gesagt habe ich ihr gesagt, dass für den Fall, dass auch hier kein Ergebnis zustande kommen sollte eben eine Blutabnahme durchzuführen wäre.
Wie gesagt, Frau AB hat nur einmal nach mehreren Versuchen am Alkovortestgerät die OP erwähnt, Schmerzen oder sonstiges hat sie nicht angeführt. Die Amtshandlung mit Frau AB habe ich geführt.
Über Befragen durch den Beschuldigtenvertreter, ob die Beschuldigte klar eine Operation bzw Oberlippenoperation erwähnt hat, sage ich, dass sie klar zum Verstehen gegeben hat, dass sie eine Lippenoperation gehabt hatte. Sie hat aber weder gesagt, wann diese war oder sonstige nähere Angaben dazu gemacht. Sie hat noch gesagt, dass sie durch die Lippenoperation leichte Schwierigkeiten hätte.
Vom Verhandlungsleiter gefragt gebe ich noch an, dass es bei Alkoholkontrollen öfter vorkommt, dass bei alkoholisierten Personen die Einblaszeit zu kurz ist. Im gegenständlichen Fall war es so, dass ich Frau AB darauf hingewiesen habe, dass sie das Blasrohr gut umschließen solle, sodass nichts danebengehe. Ich habe wahrgenommen, dass Frau AB das Blasrohr des Alkovortestgerätes gut umschlossen hatte und konnte auch wahrnehmen, dass nichts danebenging. Es lag an der Zeit bzw am Einblasvolumen. Für mich hat es nicht den Anschein gemacht, dass es von der Lippe her ein Problem gegeben hat, dass das Ergebnis nicht zustande gekommen ist. Danach gefragt, gebe ich an, dass beim Alkomaten die Einblaszeit etwas länger wäre."
In seiner Schlussäußerung hielt der Beschuldigtenvertreter die Rechtsmittelanträge aufrecht und führte aus, der gegenständliche Fall gleiche jenem der VwGH-Entscheidung zu Zahl Ra 2018/02/0064. Die medizinische Beurteilung, ob eine Probandin in der Lage sei, einen Alkotest durchzuführen, falle nicht in die Zuständigkeit der Polizei. Die Beschuldigte habe auf ein medizinisches Problem hingewiesen, sie habe ausdrücklich ihre Oberlippenoperation angeführt und angegeben, dass sie deshalb Schwierigkeiten beim Alkotest habe. Die Polizeibeamten wären daher angehalten gewesen, die Lenkerin zur klinischen Untersuchung zur Blutabnahme ins Klinikum zu bringen. Dazu komme, dass aufgrund der Zeugenaussage des Meldungslegers gar nicht klar zum Ausdruck gekommen sei, ob ein Alkomattest durchgeführt werden soll oder eine Blutabnahme im Krankenhaus. Laut diesem sei das Klinikum schon während des Alkovortests vom Polizisten angesprochen worden und hätten offenbar bereits Bedenken hinsichtlich einer Atemluftkontrolle bestanden. Des Weiteren habe der Zeuge angeführt, dass die Anforderungen beim Beblasen des Alkomaten höher seien als bei jenen des Vortestgeräts.
Nach der Verhandlung gab die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter noch eine schriftliche Äußerung dahingehend ab, dass die Berücksichtigung der bei der belangten Behörde aufscheinenden verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkung nicht zulässig und vom Vorliegen des Milderungsgrundes der absoluten Unbescholtenheit auszugehen sei.
Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat hiezu in einer gemäß § 2 VwGVG durch einen Einzelrichter zu treffenden Entscheidung Folgendes festgestellt und erwogen:
Die Beschuldigte lenkte am 4.5.2022 gegen 13:00 Uhr den Personenkraftwagen mit dem Kennzeichen XY-**** (A) in **** BE in der HK-Straße Richtung F. und wurde auf Höhe der Bushaltestelle S. im Zuge einer Straßenverkehrskontrolle angehalten. Während der Lenker- und Fahrzeugkontrolle nahm der die Amtshandlung leitende Polizeibeamte bei der desorientiert wirkenden Lenkerin deutliche Alkoholisierungsmerkmale wahr (Alkoholgeruch, leichte Bindehautrötung, lallende Sprache und schwankender Gang) und forderte diese zum Alkovortest auf.
Nach einigen Versuchen am Vortestgerät, bei denen kein Testergebnis zustande kam, wies die Beschwerdeführerin auf eine Oberlippenoperation hin. Nachdem der Alkovortest nach rund 15 Versuchen kein Ergebnis brachte – nach Beurteilung des einschreitenden Polizeibeamten, der wahrnahm, dass die Beschuldigte das Blasrohr des Vortestgeräts gut umschlossen hatte und nichts danebenging, lag das lediglich an der zu kurzen Einblaszeit bzw am zu geringen Einblasvolumen –, forderte der Meldungsleger die Beschuldigte ausdrücklich zum Alkomattest an dem im Streifenfahrzeug vor Ort befindlichen Alkomaten auf. Des Weiteren teilte er ihr mit, dass – wenn auch dieser Test nicht funktioniere – eine Blutabnahme im Krankenhaus durchgeführt werden würde. Darauf antwortete die Beschuldigte, dass sie nicht ins Krankenhaus wolle.
Nach Belehrung hinsichtlich einer Verweigerung der Untersuchung der Atemluft auf den Alkoholgehalt mit dem Alkomaten und deren Folgen sagte die Beschuldigten ausdrücklich zum Polizeibeamten, dass sie den Alkomattest jetzt verweigere und dann später mit ihrem Lebensgefährten ins Krankenhaus fahren würde.
Der Polizeibeamte erklärte ihr daraufhin, dass eine allfällige spätere Blutabnahme mit der gegenständlichen Amtshandlung nichts mehr zu tun habe und wies sie nochmals auf die rechtlichen Folgen einer Verweigerung der Atemluftuntersuchung hin. Die Beschuldigte beharrte auf ihrem Standpunkt, weshalb daraufhin die Amtshandlung um 13:30 Uhr für beendet erklärt wurde. Entgegen ihrer Ankündigung ließ die Beschuldigte in weiterer Folge keine Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes durchführen.
Dieser Sachverhalt war aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen und der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde zu legen. Die Feststellungen stützen sich zum einen auf die im Akt der belangten Behörde befindlichen und insoferne unbedenklichen Unterlagen (insb. Anzeige der Polizeiinspektion BE vom 4.5.2016 sowie Stellungnahme des Meldungslegers vom 24.7.2022) und vor allem auf die sehr glaubwürdigen Angaben des zeugenschaftlich einvernommenen Meldungslegers wie auch auf die Angaben der Beschwerdeführerin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung.
Als weiteres Beweisergebnis ist festzuhalten, dass bei der Beschuldigten laut dem im behördlichen Verwaltungsstrafverfahren vorgelegten histologischen Befund vom 3.11.2021 ein "exulzeriertes solides Basaliom, im Gesunden entfernt" worden ist ("klin. Diagnose: Basaliom, Oberlippe rechts, Faden bei 12 Uhr"). Nach den Angaben der Beschuldigten in der Beschwerdeverhandlung habe sie deswegen seit November 2021 ein Taubheitsgefühl und Nervenschmerzen in der Lippe, was sie jedoch nicht beim Sprechen behindere. Darüber hinaus ist als erwiesen festzustellen, dass die Beschuldigte bei der Amtshandlung nicht angegeben hat, dass sie Schmerzen habe und/oder die Versuche am Vortestgerät aufgrund von Schmerzen abgebrochen habe. Das bestätigte die Beschuldigte auf Befragen ausdrücklich und gab auch der zeugenschaftlich einvernommene Meldungsleger an, dass die Beschuldigte Schmerzen oder ähnliches nicht erwähnt hat. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beschuldigte wie oben angeführt lediglich allgemein auf eine Oberlippenoperation hingewiesen hat und - wie der Meldungsleger noch ausführte - gesagt hat, dass sie durch die Lippenoperation leichte Schwierigkeiten hätte. Der Meldungsleger schilderte in der Beschwerdeverhandlung sehr glaubwürdig seine Wahrnehmungen, wonach die Beschuldigte das Blasrohr des Vortestgeräts gut umschlossen hatte und keine Luft danebenging, und dass es für ihn und seinen Kollegen offensichtlich gewesen ist, dass das Nichtzustandekommen eines Ergebnisses beim Alkovortest am zu geringen Einblasvolumen bzw an der zu geringen Einblaszeit gelegen ist.
Von der Beschuldigten wurde nicht bestritten, dass sie der Aufforderung zur Untersuchung ihrer Atemluft auf den Alkoholgehalt mittels Alkomaten nicht nachgekommen ist (sie gab an, sehr unter Druck gestanden und deshalb nervös gewesen zu sein und sich nicht an die Aufforderung zum Alkomattest erinnern zu können). Im Verfahren rechtfertigte sie sich damit, sie habe auf ein medizinisches Problem hingewiesen, weshalb die Polizeibeamten angehalten gewesen wären, sie zur klinischen Untersuchung zur Blutabnahme ins Klinikum zu bringen.
Rechtlich ist dazu Folgendes auszuführen:
Gemäß § 5 Abs 2 Straßenverkehrsordnung 1960 – StVO, BGBl Nr 159/1960 idF BGBl I Nr 6/2017, sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,
1. die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder
2. bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht,
auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
Die Organe der Straßenaufsicht sind nach Abs 4a dieser Bestimmung weiters berechtigt, Personen, bei denen eine Untersuchung gemäß Abs 2 aus Gründen, die in der Person des Probanden gelegen sind, nicht möglich war und die verdächtig sind, sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zu befinden, zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden, bei einer Landespolizeidirektion tätigen, bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden oder im Sinne des § 5a Abs 4 ausgebildeten und von der Landesregierung hierzu ermächtigten Arzt zur Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zu bringen.
Nach § 5 Abs 5 leg cit sind die Organe der Straßenaufsicht berechtigt, Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden, bei einer Landespolizeidirektion tätigen, bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden oder im Sinne des § 5a Abs 4 ausgebildeten und von der Landesregierung hierzu ermächtigten Arzt zu bringen, sofern eine Untersuchung gemäß Abs 2
1. keinen den gesetzlichen Grenzwert gemäß Abs. 1 erreichenden Alkoholgehalt ergeben hat oder
2. aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen nicht möglich war.
Wer zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem Arzt gebracht wird, hat sich einer Untersuchung durch diesen zu unterziehen; die genannten Ärzte sind verpflichtet, die Untersuchung durchzuführen.
Gemäß § 99 Abs 1 lit b StVO begehrt eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von € 1.600 bis € 5.900, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes muss der angehaltene Lenker sofort der Aufforderung des Straßenaufsichtsorgans, den Alkotest vorzunehmen, entsprechen, und ist jedes Verhalten, das die sofortige Vornahme des Alkotests verhindert – sofern das Wacheorgan nicht hiezu seine Zustimmung erklärt hat – als Verweigerung der Atemluftprobe zu werten (vgl zB VwGH vom 30.10.2003, 2000/02/0139; 10.9.2004, 2001/02/0241). Der Tatbestand des § 99 Abs 1 lit b StVO (§ 5 Abs 2 leg cit) ist bereits mit der erstmaligen Weigerung des Fahrzeuglenkers, sich dem Test zu unterziehen, vollendet (zB VwGH vom 21.11.1986, 86/18/0217 ZVR 1988/40; 24.10.2008, 2008/02/0187 ZVR 2009/85; 20.3.2009, 2008/02/0142 ZVR 2009/210; 29.6.2012, 2012/02/0054, ZVR 2013/12). Eine Weigerung, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, liegt auch dann vor, wenn der Betreffende einer solchen an ihn gerichteten und auch von ihm verstandenen Aufforderung tatsächlich keine Folge leistet (zB VwGH vom 11.9.2013, 2012/02/0015; 24.10.2019, Ra 2019/02/0190). Ob ein Blasversuch mit dem Alko-Vortestgerät "gelungen" ist oder nicht, ist jedenfalls bei einem unter den ersten Satz des § 5 Abs 2 StVO zu subsummierenden Sachverhalt unerheblich (VwGH vom 27.2.2007, 2007/02/0019).
Ferner hat nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes derjenige, der gemäß § 5 Abs 2 StVO zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, umgehend (das heißt bei diesem Anlass) auf die Unmöglichkeit der Ablegung einer Atemalkoholuntersuchung mittels Alkomat aus medizinischen Gründen (sofern dies nicht für Dritte sofort klar erkennbar ist) hinzuweisen, sodass die Organe der Straßenaufsicht in die Lage versetzt werden, das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs 5 Z 2 StVO zu prüfen, bejahendenfalls von der Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft Abstand zu nehmen und den Aufgeforderten zum Zwecke der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem in § 5 Abs 5 leg cit genannten Arzt zu bringen (zB VwGH vom 27.1.2006, 2005/02/0321; 24.2.2006, 2004/02/0334; 27.5.2011, 2008/02/0049, mwN).
Die Verbringung zur ärztlichen Untersuchung gemäß § 5 Abs 5 Z 2 StVO stellt eine Ermächtigung, nicht eine Verpflichtung von Organen der Straßenaufsicht dar, in der beschriebenen Weise vorzugehen (vgl zB VwGH vom 31.3.2000, 99/02/0219). Nach ständiger höchstgerichtlicher Judikatur bestimmt das jeweils einschreitende Organ allein über die näheren Umstände der Durchführung einer Atemluftprobe. Der Aufgeforderte hat weder ein Bestimmungsrecht hinsichtlich Ort und Zeit der Atemluftprobe noch kommt ihm ein Wahlrecht zur Art der Untersuchung zu (zB VwGH vom 18.11.2011, 2008/02/0339, mwN; 11.9.2013, 2012/02/0015).
Sowohl die Erläuterungen (RV 1580 BlgNR 28. GP) zur Bestimmung des § 5 Abs 5 StVO als auch die Rechtsprechung stellen als wesentliche Voraussetzung für die Verbringung des Probanden zu einem Arzt darauf ab, dass eine Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt aus "medizinischen Gründen", die in der Person des Probanden gelegen sein müssen, nicht möglich ist. Nur dann ist eine Vorführung zum Zweck der Blutabnahme zulässig.
In der vom Vertreter der Beschuldigten in der Schlussäußerung zitierten Entscheidung vom 9.5.2018, Zahl Ra 2018/02/0064, führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass es sich bei der Äußerung des Aufgeforderten im Zuge der Amtshandlung, dass er an der Lunge erkrankt und ihm deswegen die Atemluftuntersuchung nicht möglich sei, um einen eindeutigen, konkreten Hinweis auf die Unmöglichkeit der Ablegung einer Atemalkoholuntersuchung mittels Alkomat aus medizinischen Gründen handelt, weshalb der Beamte im Sinne des § 5 Abs 5 StVO vorzugehen gehabt hätte. In dem dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Fall ist unstrittig festgestanden, dass der Beschuldigte bei der Vornahme des Alkovortests und des Alkotests mitgewirkt habe, allerdings keine gültigen Messergebnisse zustande gekommen seien.
Im verfahrensgegenständlichen Fall hat die Beschuldigte zwar bei der Vornahme des Alkovortests mitgewirkt, sie hat aber der an sie gerichteten ausdrücklichen und offensichtlich von ihr verstandenen Aufforderung des die Amtshandlung vornehmenden Polizeibeamten zum Alkomattest – nach der Belehrung über die Folgen einer Verweigerung – tatsächlich keine Folge geleistet. Vielmehr hat sie nicht einmal ihr grundsätzliches Einverständnis zum Alkamattest gegeben, sondern diesen durch die Äußerung, sie verweigere jetzt den Alkomattest und fahre dann später mit ihrem Lebensgefährten ins Krankenhaus, dezidiert und explizit verweigert. Auch nach dem nochmaligen Hinweis des Meldungslegers auf die rechtlichen Folgen einer Verweigerung der Atemluftuntersuchung beharrte die Beschuldigte auf ihrem Standpunkt. Der hier zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich daher wesentlich von jenem des oben angeführten VwGH-Erkenntnisses.
Mit dem Vorbringen, sie habe beim Alkovortest eine Oberlippenoperation erwähnt, vermag die Beschwerdeführerin nicht zu widerlegen, dass sie die vom Polizeibeamten angeordnete Atemalkoholuntersuchung verweigert hat. Bei der Amtshandlung gab sie gegenüber dem Polizeibeamten lediglich an, sie habe "durch die Lippenoperation leichte Schwierigkeiten". Unbestritten brachte sie nicht vor, dass sie Schmerzen hätte oder sie die Versuche beim Vortest aufgrund von Schmerzen abgebrochen habe oder eine Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt aus medizinischen Gründen nicht möglich sei. Demgegenüber nahm der Meldungsleger wahr, dass die Beschwerdeführerin das Blasrohr des Vortestgeräts gut umschlossen hatte und keine Luft danebenging.
Mit der allgemeinen Erwähnung der Oberlippenoperation hat die Beschwerdeführerin anlässlich der Amtshandlung nicht ausdrücklich auf eine Unmöglichkeit einer Atemluftuntersuchung hingewiesen und war für den einschreitenden Beamten jedenfalls nicht klar erkennbar, dass die Beschwerdeführerin aus medizinischen Gründen nicht in der Lage gewesen wäre, den Alkomattest durchzuführen (vgl VwGH vom 11.9.2013, 2012/02/0015).
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl zB VwGH vom 10.9.2004, 2004/02/0276; 31.7.2007, 2007/02/0120), dass einem geschulten Organ der Straßenaufsicht die einwandfreie Beurteilung der Frage, warum bei der Untersuchung der Atemluft kein brauchbares Ergebnis zustande gekommen ist, zuzumuten ist. Insoweit konnte sich das erkennende Gericht jedenfalls auf die Zeugenaussage des die Amtshandlung vornehmenden Polizeibeamten stützen, der nicht nur das Verhalten der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den "Blasversuchen" beim Alkovortest dargelegt, sondern auch ausgesagt hat, die Beschwerdeführerin habe schließlich ausdrücklich erklärt, sie verweigere den Alkomattest, wobei sie auch nach nochmaliger Belehrung über die rechtlichen Folgen einer Verweigerung in ihrem Verhalten verharrte. Mit dieser Weigerung hat die Beschwerdeführerin den objektiven Tatbestand des § 5 Abs 2 StVO jedenfalls erfüllt (vgl VwGH vom 21.9.2006, 2006/02/0163, sowie die oben dargestellte Judikatur). Aufgrund der ausdrücklichen Belehrung durch den Polizeibeamten ist der Beschuldigten zumindest bedingter Vorsatz zur Last zu legen.
Zur Strafhöhe ist auszuführen:
Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach Abs 2 dieser Norm sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und ist auf das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden und die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Für eine Verweigerung, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, sieht die Strafbestimmung des § 99 Abs 1 lit b StVO eine Geldstrafe von € 1.600 bis € 5.900, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen vor. Die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe beträgt rund 30 Prozent der Höchststrafe und liegt sehr nahe an der gesetzlichen Mindeststrafe.
Durch ihr Verhalten hat die Beschuldigte insbesondere dem Schutzzweck der Norm, die Feststellung einer Alkoholisierung bei Fahrzeuglenkern jederzeit zu ermöglichen, gravierend zuwidergehandelt. Der Unrechtsgehalt der Tat ist daher sehr schwerwiegend. Dieser kommt auch in dem vom Gesetzgeber festgelegten Strafrahmen für diese Veraltungsübertretung zum Ausdruck. Die besondere Verwerflichkeit der Verweigerung der Untersuchung der Atemluft auf den Alkoholgehalt ergibt sich dabei nicht aus dem gegenüber den einschreitenden Straßenaufsichtsorganen dargelegten Ungehorsam, sondern daraus, dass durch die Verweigerung die Feststellung des Grades der Alkoholbeeinträchtigung vereitelt wird (vgl zB VwGH vom 11.10.2000, 2000/03/0172; 24.2.2006, 2006/02/0037, ZVR 2006/182).
Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit liegt nicht vor; andere strafmildernde oder besondere erschwerende Gründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Ansatzpunkte für eine Anwendung der Bestimmungen der §§ 20 oder 45 Abs 1 Z 4 VStG haben sich im Verfahren nicht ergeben.
Zu ihren Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen machte die Beschuldigte keine konkreten Angaben. Es war daher von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen einer selbstständigen […] auszugehen.
Unter Berücksichtigung der angeführten Kriterien entspricht die von der belangten Behörde festgesetzte Strafe, die im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens liegt, sohin den Strafbemessungskriterien des § 19 VStG. Sie erscheint jedenfalls geboten, um der Beschuldigten das Unrecht der Tat vor Augen zu führen. Die Strafe ist auch aus generalpräventiven Gründen erforderlich, um zukünftig derartige Verwaltungsübertretungen wirksam zurückzudrängen.
Zum Vorbringen hinsichtlich der Unzulässigkeit von Vormerkungen bzw deren Verwertung ist auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 3.3.3022, Ra 2020/02/0241, zu verwiesen, wonach eine Datenschutzverletzung (durch Berücksichtigung einer verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkung bei der Strafbemessung) nicht vorliegt, weil es für die Behörde aufgrund einer Reihe von einfachgesetzlichen Bestimmungen (§ 26 Abs 1 VStG, § 19 VStG, § 55 VStG) eine Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung im Zuge der Führung der Verwaltungsstrafverfahren in ihrem Zuständigkeitsbereich gibt. § 26 VStG sieht die Zuständigkeit der Bezirksverwaltungsbehörden für die Führung von Verwaltungsstrafverfahren vor. Dabei haben diese gemäß § 19 VStG die Strafbemessung unter Berücksichtigung der in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe und unter sinngemäßer Anwendung der §§ 32 bis 35 StGB vorzunehmen und sind demnach gesetzlich verpflichtet, Daten zu einschlägigen Vorstrafen zu berücksichtigen. Aus § 55 VStG ergibt sich zur Wahrnehmung der darin determinierten Aufgabe (Tilgung und ihrer Rechtsfolgen, insbesondere Nichtberücksichtigung einer getilgten Verwaltungsstrafe bei der Strafbemessung) die Verpflichtung zu einer ordnungsgemäßen Aufzeichnung der Daten der Verwaltungsstrafverfahren. Die Verarbeitung der Daten war demnach für die Wahrnehmung der sich aus den Erfordernissen des Verwaltungsstrafverfahrens ergebenden Aufgabe, die im öffentlichen Interesse liegt, erforderlich (Art 6 Abs 1 lit e iVm Abs 3 DSGVO). Gleiches gilt für die Strafbemessung durch das Landesverwaltungsgericht.
Unter Zugrundelegung obiger Ausführungen erweist sich die Beschwerde sohin als unbegründet und war dieser daher keine Folge zu geben
Zu den Verfahrenskosten:
Gemäß § 52 Abs 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichts, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der bzw die Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Dieser Beitrag ist gemäß Abs 2 leg cit für das Beschwerdeverfahren mit 20 Prozent der verhängten Strafe zu bemessen. Aufgrund der Strafhöhe von € 1.800 war somit ein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 360 vorzuschreiben.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das Verwaltungsgericht hatte - bezogen auf den Einzelfall - zu beurteilen, ob der angefochtene Bescheid materiell- und verfahrensrechtlich rechtmäßig war. Mit seiner Entscheidung weicht das Landesverwaltungsgericht Salzburg weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Die zu den maßgebenden Bestimmungen vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist nicht als uneinheitlich zu beurteilen und liegen auch keine sonstigen Hinweise für eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Schlagworte
Verkehrsrecht, Verweigerung der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt am Alkomaten, bei Kontrolle keine medizinischen Gründe für Unmöglichkeit von Alkomattest vorgebrachtEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:LVWGSA:2022:405.4.5036.1.6.2022Zuletzt aktualisiert am
01.02.2023
