TE Vwgh Erkenntnis 1995/12/18 95/16/0127

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Meinl und die Hofräte Dr. Steiner und Dr. Fellner als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peternell, über die Beschwerde des Dr. Ernst B, Rechtsanwalt in K, gegen den Bescheid (Berufungsentscheidung) der Finanzlandesdirektion für Tirol vom 9. März 1995, Zl. 61.084-6/94, betreffend Rechtsgebühr, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Im Zuge einer beim Beschwerdeführer im Jahr 1994 durchgeführten Betriebsprüfung gelangte der Abgabenbehörde eine am 28. März 1990 errichtete Urkunde zur Kenntnis, die bis dahin noch nicht angezeigt worden war. Die Urkunde hat folgenden Wortlaut:

"V E R E I N B A R U N G

abgeschlossen zwischen

Herrn Dr. Ernst B,

K

einerseits

und

Herrn Anton P,

H

andererseits, wie folgt:

Herr Dr. Ernst B zeichnet Aktien der Active Book Company Ltd (ABC) zum Nominale von engl. L 1,-- im Gegenwert von S 10,000.000,-- (in Worten: Schilling zehnmillionen), welche zum Emissionskurs von engl. L 7,50 einbezahlt werden.

Die Vertragsteile vereinbaren nunmehr, daß sich Herr Anton P an dieser Aktienzeichnung des Dr. Ernst B mit einem Betrage von S 5,000.000,--/fünfmillionen/, welche bis zum 14.4.1990 durch Barzahlung zur Verfügung zu stellen sind.

unterbeteiligt.

Für diese Unterbeteiligung werden nachstehende Bedingungen

vereinbart:

a)

Sämtliche Ausschüttungen wie Dividenden, Bezugsrechte etc. stehen für die der Unterbeteiligung des Anton P entsprechenden Summe diesem in voller Höhe zu und werden binnen 8 Tagen nach Gutschrift auf dem Depotkonto des Dr. Ernst B an Anton P bar ausbezahlt.

b)

Bei Verkauf der gegenständlichen Wertpapiere erhält Herr Anton P den seiner Unterbeteiligungssumme entsprechenden Anteil bis zu 300 % (dreihundert Prozent) des von ihm gezeichneten Betrages. Sollte der Verkaufserlös niedriger sein, steht er Herrn Anton P in voller Höhe zu.

c)

Sollte ein Verlust des gezeichneten Kapitales eintreten, verpflichtet sich Herr Dr. Ernst B Herrn Anton P binnen 8 Tagen 25 % der von ihm gezeichneten und bezahlten Unterbeteiligung in bar zu bezahlen.

Vorgesehen ist, daß die gegenständlichen Aktien nach ungefähr drei bis fünf Jahren entweder an der Börse eingeführt werden oder aber an einen Großkonzern zum Verkauf gelangen. Über die dann entsprechend vorzunehmenden Maßnahmen wird rechtzeitig das Einvernehmen zwischen den Vertragsteilen hergestellt.

Hopfgarten, am 28. März 1990"

Das Finanzamt für Gebühren und Verkehrsteuern in Innsbruck forderte daraufhin vom Beschwerdeführer ausgehend von der Summe von S 10 Millionen als Bemessungsgrundlage Rechtsgebühr gemäß § 33 TP 16 ABs. 1 Z. 1 lit. b GebG in Höhe von S 200.000,-- an und setzte gemäß § 9 Abs. 2 leg. cit. eine Gebührenerhöhung im Ausmaß von 50 % der Gebühr (sohin in Höhe von S 100.000,-- fest).

Dagegen berief der Beschwerdeführer im wesentlichen mit dem Argument, es sei im Wege der Vertragsurkunde keinerlei Zusammenwirken der Vertragsparteien normiert worden, weshalb keine Gesellschaft anzunehmen sei. Hilfsweise brachte der Beschwerdeführer vor, daß abweichend von der getroffenen Vereinbarung letztlich nur Wertpapiere in der Höhe von S 6 Millionen angeschafft worden seien, weshalb selbst bei Annahme des Vorliegens einer Gesellschaft nur diese Summe die Bemessungsgrundlage für die Rechtsgebühr darstellen könne. Gegen die vorgenommene Gebührenerhöhung wandte der Beschwerdeführer ein, er habe von der Gebührenfreiheit der Vertragsurkunde ausgehen dürfen, weshalb ihn kein Verschulden treffe.

Gegen die daraufhin erlassene abweisliche Berufungsvorentscheidung begehrte der Beschwerdeführer fristgerecht die Entscheidung der Abgabenbehörde zweiter Instanz über die Berufung, wobei er insbesondere das Argument hervorhob, in der Bescheidbegründung sei eine nähere Darstellung der Frage unterlassen worden, inwieferne Ein- oder Mitwirkungsrechte gegeben seien.

Die belangte Behörde wies die Berufung als unbegründet ab und erachtete (nach Wiedergabe der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes) den Tatbestand des § 33 TP 16 Abs. 1 Z. 1 lit. b GebG als erfüllt; dies insbesondere mit dem Argument, die Vertragspunkte lit. a) bis c) stellten sehr wohl eine dem Umfang einer Unterbeteiligung entsprechende Organisation dar. Dem Hinweis der Berufung, es seien letzten Endes nur Aktien zum Nominale von S 6 Millionen erworben worden, begegnete die belangte Behörde mit § 17 Abs. 5 GebG. Die im Wege der Gebührenerhöhung vorgenommene Ermessensübung begründete die belangte Behörde damit, daß der Beschwerdeführer als Rechtsanwalt ungeachtet des vorliegenden Zweifelsfalles entweder eine Auskunft einholen oder die Urkunde unter Vorbehalt seiner Rechtsmeinung vorlegen hätte müssen; da er dies unterlassen habe, sei ihm ein Schuldvorwurf zu machen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtshofbeschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Gebührenfreiheit verletzt.

Der Bundesminister für Finanzen legte die Akten des Verwaltungsverfahrens und die von der belangten Behörde verfaßte Gegenschrift vor, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet begehrt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 17 Abs. 5 GebG hebt auch das (teilweise) Unterbleiben der Ausführung des Rechtsgeschäftes die einmal entstandene Gebührenschuld nicht wieder auf.

Gesellschaftsverträge (ausgenommen solche über Kapitalgesellschaften im Sinne des Kapitalverkehrsteuergesetzes), wodurch sich zwei oder mehrere Personen zur Verfolgung eines Erwerbszweckes verbinden, unterwarf § 33 TP 16 Abs. 1 Z. 1 lit. b GebG (in der auf den Beschwerdefall noch anzuwendenden Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 629/1994) bei der Widmung von Vermögenswerten vom Werte der bedungenen Einlage oder ihrer Erhöhung einer Rechtsgebühr von 2 v.H., mindestens jedoch S 800,--.

§ 9 Abs. 2 GebG lautet:

"Das Finanzamt kann zur Sicherung der Einhaltung der Gebührenvorschriften bei nicht ordnungsgemäßer Entrichtung oder nicht ordnungsgemäßer Gebührenanzeige bei den im Abs. 1 genannten Gebühren zusätzlich eine Erhöhung bis zu 50 v.H., bei den anderen Gebühren eine Erhöhung bis zum Ausmaß der verkürzten (gesetzmäßigen) Gebühr erheben. Bei Festsetzung dieser Gebührenerhöhung ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit dem Gebührenschuldner bei Beachtung dieses Bundesgesetzes das Erkennen der Gebührenpflicht einer Schrift oder eines Rechtsgeschäftes zugemutet werden konnte, ob eine Gebührenanzeige geringfügig oder beträchtlich verspätet erstattet wurde sowie, ob eine Verletzung der Gebührenbestimmungen erstmalig oder wiederholt erfolgt ist."

Hauptfrage des vorliegenden Rechtsstreites ist die rechtliche Qualifikation der eingangs wiedergegebenen Vereinbarung. Sie stellt nach dem unzweifelhaften und daher gemäß § 17 Abs. 1 GebG maßgeblichen Wortlaut der Vertragsurkunde eine Vereinbarung des Inhaltes dar, daß sich zwei physische Personen dergestalt zusammenschließen, daß einer Aktien im Nominale von S 10 Millionen erwirbt und der andere darin intern "unterbeteiligt" wird, wobei sowohl ein Anteil an den aus den anzuschaffenden Aktien erfließenden Gewinnen wie auch ein Anteil an einem allfälligen Veräußerungserlös vereinbart wurde. Somit wurde eine Beteiligung der einen Vertragspartei an einer von dem anderen Partner zu erwerbenden Gesellschaftsbeteiligung vereinbart, was nach herrschender Auffassung (vgl. z.B. Kastner-Doralt-Nowotny, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts5 55) eine sogenannte Unterbeteiligung darstellt und auch an Aktien zulässig ist (vgl. Kastner-Doralt-Nowotny aaO. 177 sowie Jabornegg-Strasser-Schiemer, AktG3 Rz 27 zu § 8 AktG). Unterbeteiligungen sind Erscheinungsformen der bürgerlich-rechtlichen Erwerbsgesellschaft (vgl. z.B. Strasser in Rummel, ABGB II2 Rz 26 zu § 1175 ABGB unter Hinweis auf OGH SZ 8/199 und EvBl. 1991/148; ebenso Jabornegg-Strasser-Schiemer aaO.; insbesondere aber auch das von Fellner, Gebühren und Verkehrsteuern Band I, 2. Teil, Stempel- und Rechtsgebühren 42/4 R referierte hg. Erkenntnis vom 27. April 1987, Zl. 85/15/0135, auf das zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird).

Insoweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang (wie schon im Verwaltungsverfahren) hervorhebt, es fehle im vorliegenden Fall an "jeder Organisationsbestimmung" ist er darauf hinzuweisen, daß allein die im letzten Absatz der verfahrensgegenständlichen Vereinbarung festgelegte, erforderliche, rechtzeitige Herstellung des Einvernehmens zwischen den Vertragsparteien betreffend die Frage der Veräußerung des Aktienpaketes nach drei bis fünf Jahren, jenes Mindestmaß einer losen Gemeinschaftsorganisation darstellt, das von einem überwiegenden Teil der Judikatur und des Schrifttums für eine Gesellschaft nach bürgerlichem Recht gefordert wird (vgl. dazu Strasser aaO. Rz 11 zu § 1175 ABGB mwN). Betreffend seinen Vertragspartner sind daher - anders als es der Beschwerdeführer sehen will - die von ihm geleugneten "Einmischungs- und Mitwirkungsrechte" durchaus vorhanden, wenn auch nur in schwacher Ausbildung.

Da des weiteren für die Annahme einer Gesellschaft iSd § 33 TP 16 GebG das Vorhandensein eines "Sondervermögens" nicht essentiell ist, der dagegen im Vordergrund stehende gemeinsame Erwerbszweck aber durch die gegenständliche Vereinbarung in Gestalt der Regelungen betreffend die Verteilung von Gewinn und Veräußerungserlösen durchaus erfüllt ist und weil es bei reinen Innengesellschaften (die ebenfalls der Begriffsbestimmung des § 33 TP 16 GebG entsprechen; vgl. dazu Fellner aaO. Erg. R 42/3 R letzter Absatz) auf die Regelung der Vertretung nach außen schon begrifflich nicht ankommen kann, hat die belangte Behörde durch die Subsumierung der Vereinbarung unter den zitierten Gebührentatbestand das Gesetz nicht verletzt.

Die belangte Behörde konnte mit Rücksicht auf § 17 Abs. 5 GebG auch die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Behauptung, es sei entgegen der ursprünglichen Vereinbarung eine Aktienanschaffung nur im Gesamtnominale von S 6 Millionen erfolgt, unberücksichtigt lassen.

Was schließlich die von der belangten Behörde im Wege der Gebührenerhöhung vorgenommene Ermessensübung betrifft, ist der Beschwerdeführer, der den Beruf eines Rechtsanwaltes ausübt, darauf zu verweisen, daß ihm auf Grund der bereits oben zitierten hg. Entscheidung Zl. 85/15/0135, ein Erkennen der Gebührenpflicht durchaus zumutbar war; von einer zweifelhaften bzw. noch nicht entschiedenen Rechtsfrage kann somit (ungeachtet des Umstandes, daß offenbar sogar die belangte Behörde Zweifel hegte) im Ergebnis keine Rede sein. Auch im Rahmen der vorgenommenen Ermessensübung hat die belangte Behörde ihren Bescheid daher nicht mit der behaupteten Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet.

Bei Darstellung des Beschwerdegrundes der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vermißt der Beschwerdeführer Ermittlungen zur Frage des Vorliegens einer "durch den Vollzug des Rechtsverhältnisses gelebten bzw. einer von Sachzwängen diktierten Organisation". Der Beschwerdeführer, der sich dabei auf die Ausführungen in der Entscheidung des OGH SZ 48/43 bzw. bei Strasser (in Rummel aaO. Rz 11 zu § 1175 ABGB) beruft, übersieht in diesem Zusammenhang grundlegend folgendes: Die zitierten Äußerungen besagen nur, daß auch in Fällen, in denen keine Organisation vereinbart wurde, eine tatsächlich vorhandene (gelebte) Gemeinschaftsorganisation den Schluß auf das Vorliegen einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht ermöglicht. Mit Rücksicht auf das Vorhandensein einer Vereinbarung in Gestalt der am 28. März 1990 errichteten Urkunde waren aber alle weiteren Ermittlungen der belangten Behörde in der vom Beschwerdeführer vermißten Richtung entbehrlich.

Der angefochtene Bescheid erweist sich daher auch frei von Verfahrensfehlern, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Mit Rücksicht auf die durch die zitierte hg. Judikatur und das Schrifttum klargestellte Rechtslage konnte die Entscheidung in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat getroffen werden.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VO BGBl. Nr. 416/1994.