TE Lvwg Erkenntnis 2022/4/5 VGW-001/076/2925/2022

1. StGB § 146 heute
2. StGB § 146 gültig ab 01.01.1975

1. VStG § 22 heute
2. VStG § 22 gültig ab 01.03.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VStG § 22 gültig von 01.02.1991 bis 28.02.2013

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag. Nussgruber über die Beschwerde des Herrn A. B., Wien, C.-Straße, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 15. Bezirk, vom 09.02.2022, Zahl MBA/.../2021, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 71 Abs. 2 iVm § 50 Abs. 1 Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG),

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a des Verwaltungsgerichtshof-gesetzes 1985 – VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 des Bundes-Verfassungsgesetzes – B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Der Spruch des in Beschwerde gezogenen Straferkenntnisses vom 09.02.2022, Zahl MBA/.../2021, lautet wie folgt:

"1.  Datum:         23.10.2021 – 24.10.2021

Sie haben als Arbeitnehmer im Zeitraum von 23.10.2021 bis 24.10.2021 entgegen § 71 Abs. 2 AlVG vorsätzlich Leistungen der Arbeitslosenversicherung, nämlich Arbeitslosengeld, in Anspruch genommen oder genossen, ohne dazu berechtigt zu sein, da Sie in diesem Zeitraum für die D. GmbH, entgeltlich Arbeiten, nämlich Sicherheitsdienstleistungen/Securitytätigkeiten anlässlich des SKI-Weltcups in E. durchführten, ohne diese Tätigkeit unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice angezeigt zu haben.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1.   § 71 Abs. 2 i.V.m § 50 Abs. 1 Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG)

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, […]           Gemäß 

Ersatzfreiheitsstrafe von  

1. € 350,00     0 Tage(n) 8 Stunde(n)  § 71 Abs. 2 AlVG, BGBl. Nr. 609/1977 i.d.g.F.

                  0 Minute(n)

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 35,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10 für jedes Delikt.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 385,00"

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig und formgerecht eingebrachte Beschwerde, in der der Beschwerdeführer im Wesentlichen vorbringt, es sei richtig, dass er in E. gearbeitet habe, er sei jedoch angemeldet gewesen; er habe dies dem AMS per E-Mail mitgeteilt.

3. Die belangte Behörde traf keine Beschwerdevorentscheidung und legte die Beschwerde dem Verwaltungsgericht Wien unter Anschluss des verwaltungsbehördlichen Akts vor.

4.1. Das Verwaltungsgericht Wien nimmt folgenden Sachverhalt als erwiesen an:

Die belangte Behörde wirft dem Beschwerdeführer in dem hier angefochtenen Straferkenntnis vor, dass er mangels unverzüglicher Anzeige einer Beschäftigung bei der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vorsätzlich Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung in Anspruch genommen habe, ohne dazu berechtigt zu sein, weshalb er § 50 Abs. 1 iVm § 71 Abs. 2 AlVG verletzt habe und hiernach zu bestrafen sei.

4.2. Die Feststellungen gründen sich auf den unbedenklichen und im Verfahren unstrittig gebliebenen Akteninhalt.

II. Die maßgeblichen Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609/1977, in der zur Tatzeit geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 158/2021, lauten:

"Anzeigen

§ 50. (1) Wer Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezieht, ist verpflichtet, die Aufnahme einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle anzuzeigen. Darüber hinaus ist jede andere für das Fortbestehen und das Ausmaß des Anspruches maßgebende Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitslosen sowie jede Wohnungsänderung der regionalen Geschäftsstelle ohne Verzug, spätestens jedoch binnen einer Woche seit dem Eintritt des Ereignisses anzuzeigen. Bei Bezug von Arbeitslosengeld gemäß § 18 Abs. 5 trifft die Anzeigepflicht auch den Träger der Einrichtung. Bei Bezug von Weiterbildungsgeld oder Bildungsteilzeitgeld trifft die Anzeigepflicht auch den Arbeitgeber.

1. (2) Die regionale Geschäftsstelle ist berechtigt, das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen durch zweckdienliche Erhebungen zu überprüfen."

"Strafbestimmungen

§ 71. (1) Sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 200 Euro bis zu 2 000 Euro, im Wiederholungsfall von 400 Euro bis zu 4 000 Euro zu bestrafen, wer als Dienstgeber oder dessen Beauftragter die Ausstellung der im § 46 Abs. 4 vorgesehenen Bestätigungen grundlos verweigert, in diesen Bestätigungen wissentlich unwahre Angaben macht oder der ihm nach § 69 Abs. 2 obliegenden Auskunftspflicht nicht nachkommt.

1. (2) Sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 200 Euro bis zu 2 000 Euro, im Wiederholungsfall von 400 Euro bis zu 4 000 Euro zu bestrafen, wer vorsätzlich Leistungen der Arbeitslosenversicherung in Anspruch nimmt oder genießt, ohne dazu berechtigt zu sein, oder zu solchen Missbräuchen anstiftet oder Hilfe leistet.
2. (3) Sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 200 Euro bis zu 2 000 Euro, im Wiederholungsfall von 400 Euro bis zu 4 000 Euro zu bestrafen, wer vorsätzlich unwahre Angaben zur Erreichung eines besonderen Entgeltschutzes nach Teilzeitbeschäftigungen macht. Dies gilt jedoch nicht, wenn die unwahren Angaben im Rahmen eines Anspruchsverlustes gemäß § 10 Abs. 2 berücksichtigt wurden."

III. In rechtlicher Hinsicht ergibt sich daher Folgendes:

1. Auch in Verwaltungsstrafverfahren richtet sich der Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes grundsätzlich nach § 27 VwGVG. In diesem Rahmen ist das Verwaltungsgericht auch befugt, Rechtswidrigkeitsgründe aufzugreifen, die im Beschwerdeschriftsatz nicht vorgebracht wurden (vgl. etwa VwGH vom 26.3.2015, Ra 2014/07/0077).

Das erkennende Gericht ist an jenen Tatvorwurf gebunden, der im oben angeführten Straferkenntnis enthalten und – zusammengefasst – als vorsätzlicher Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung ohne Berechtigung dazu formuliert ist.

Die belangte Behörde erachtet damit den Tatbestand des § 71 Abs. 2 AlVG als erfüllt.

Voraussetzung für eine Ahndung der Tat nach dieser verwaltungsstrafrechtlichen Bestimmung ist allerdings, wie bereits aus dem klaren Gesetzeswortlaut zu ersehen ist, dass die vorgeworfene Handlung nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Gemäß § 146 StGB ("Betrug") ist strafgerichtlich mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu belangen, wer mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten zu Unrecht zu bereichern, jemanden durch Täuschung über Tatsachen zu einer Handlung, Duldung oder einer Unterlassung verleitet, die diesen oder einen anderen am Vermögen schädigt.

Auch bloßes Unterlassen der gebotenen Aufklärung, das nicht in ein als aktives Tun fassbares Gesamtverhalten fällt, kann gemäß § 2 StGB den Tatbestand des Betruges begründen. Eine solche Aufklärungspflicht kann auf Rechtsvorschriften beruhen. In Betracht kommen hier vor allem Rechtsvorschriften, welche es Beziehern wiederkehrender Leistungen auferlegen, Änderungen anspruchsbestimmender Tatsachen mitzuteilen, wie bei Krankengeld, Notstandhilfe oder Arbeitslosengeld. Der in concreto herangezogene, eine Meldepflicht auferlegende § 50 Abs. 1 AlVG ist eine solche Rechtsnorm (vgl. zB Kirchbacher/Sadoghi in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 146 [Stand: 1.3.2019, rdb.at] Rz 23 ff. mwN; zur Notstandhilfe vgl. OGH vom 29.01.2003, 13 Os 105/02).

Die belangte Behörde ging von einem vorsätzlichen und unrechtmäßigen Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung aus, und zwar legte sie dem Beschwerdeführer zur Last, dass er für die D. GmbH entgeltlich Arbeiten, nämlich Sicherheitsdienstleistungen/Securitytätigkeiten anlässlich des SKI-Weltcups in E., durchgeführt habe, ohne vor Arbeitsaufnahme diese Tätigkeit unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice angezeigt zu haben.

§ 22 Abs. 1 VStG sieht vor, dass eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar ist, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt § 22 Abs. 1 VStG ausschließlich auf die "Tat" ab. Dass die Verwaltungsstrafnorm gegebenenfalls eine andere Schutzrichtung aufweist als die gerichtliche Strafnorm, ändert an der Subsidiarität nichts. § 22 Abs. 1 VStG stellt nur darauf ab, dass die Tat auch den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet; auf die tatsächliche Einleitung (oder gar den Abschluss) eines Strafverfahrens kommt es daher nicht an. Auch die Frage, ob der Beschuldigte die Tat verschuldet hat oder ein Entschuldigungsgrund in Betracht zu ziehen ist, ist für die Subsidiarität der Verwaltungsstrafdrohung nicht entscheidend (VwGH vom 13.12.2019, Ra 2019/02/0020).

Auf Grund des im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses enthaltenen Tatvorwurfes, der die Sache des Beschwerdeverfahrens begrenzt, wird im vorliegenden Fall von der belangten Behörde ein Sachverhalt als erwiesen angenommen, der unter die Bestimmung des § 146 iVm § 2 StGB und damit unter den Tatbestand einer strafbaren Handlung zu subsumieren ist, deren Ahndung der ordentlichen Gerichtsbarkeit obliegt (vgl. § 30 Abs. 1 StPO).

Da § 71 Abs. 2 AlVG ausdrücklich seine subsidiäre Geltung vorsieht ("sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet") und die dem Beschwerdeführer angelastete Tat eine gerichtlich strafbare Tat (Betrug) darstellt, ist im konkreten Fall kein Raum für die Anwendbarkeit des § 71 Abs. 2 AlVG gegeben und wurde der Beschwerdeführer demnach zu Unrecht nach dieser Norm bestraft.

Soweit in der Anzeige/im Strafantrag der Finanzpolizei – Amt für Betrugsbekämpfung vom 17.11.2021 darauf hingewiesen wird, dass "aufgrund der Tatsachen, dass Hr. B. von den Kontrollorganen der Finanzpolizei nicht bei dessen Tätigkeit betreten werden konnte und zudem von einer geringfügigen Beschäftigung auszugehen ist, […] von einer Anzeige an die LPD, …, wg. Verdacht auf Betrug gem. § 146 StGB abgesehen [wird]", ist festzuhalten, dass es für die subsidiäre Geltung des § 71 Abs. 2 AlVG unerheblich ist, ob der entsprechende Sachverhalt der Staatsanwaltschaft angezeigt wurde oder nicht. Maßgeblich ist lediglich, ob die (im gegenständlichen Straferkenntnis vorgeworfene) Tat "den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet", was durch eine allenfalls unterlassene Sachverhaltsdarstellung durch die Finanzpolizei nicht beeinflusst werden kann.

Zudem ist im Hinblick darauf, dass die Finanzpolizei offenkundig lediglich "von einer geringfügigen Beschäftigung" des Beschwerdeführers ausging, auf § 50 Abs. 1 iVm § 12 Abs. 3 lit. h AlVG zu verweisen, wonach jener, der Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezieht, verpflichtet ist, die Aufnahme einer geringfügigen Tätigkeit unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle anzuzeigen. Ein solcher Vorwurf betreffend die Unterlassung der Anzeigepflicht ist jedoch im gegenständlichen Straferkenntnis nicht erfolgt, sondern wurde dem Beschwerdeführer ausdrücklich die vorsätzliche, unrechtmäßige Inanspruchnahme von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, zur Last gelegt. Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die Unterlassung der Anzeigepflicht gemäß § 50 Abs. 1 AlVG selbst von Gesetzes wegen nicht verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert wird (vgl. bereits VwG Wien vom 10.12.2014, VGW-001/059/30850/2014 sowie VwG Wien vom 20.11.2018, VGW-001/016/14934/2018).

Vor diesem Hintergrund war daher spruchgemäß das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das gegen den Beschwerdeführer geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen.

2. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG abgesehen werden. Darüber hinaus hat die belangte Behörde bereits in ihrem Vorlageschreiben vom 08.03.2022 auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und für den Fall der Durchführung einer mündlichen Verhandlung auf ihre Teilnahme verzichtet.

3. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die im Spruch genannte Gesetzesstelle.

4. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen (obzitierten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche, über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung der hier zu lösenden Rechtsfrage vor, zumal auch die Gesetzeslage eindeutig ist (vgl. etwa VwGH vom 28.05.2014, Ro 2014/07/0053; 03.07.2015, Ra 2015/03/0041). Zur Überprüfung der Beweiswürdigung ist der Verwaltungsgerichtshof im Allgemeinen nicht berufen (vgl. VwGH vom 24.03.2014, Ro 2014/01/0011; 28.04.2015, Ra 2014/19/0177).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.