TE Vfgh Erkenntnis 2022/12/14 E3150/2021

1. Der Beschwerdeführer ist durch das angefochtene Erkenntnis im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Entscheidung innerhalb einer angemessenen Frist nach Art6 Abs1 EMRK verletzt worden.

    2. Insoweit wird der Antrag, das angefochtene Erkenntnis aufzuheben, abgewiesen.

II. 1. Im Übrigen wird die Behandlung der Beschwerde abgelehnt.

    2. Insoweit wird die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

III. Der Bund (Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz) ist schuldig, dem Beschwerdeführer zuhanden seines Rechtsvertreters die mit € 2.856,– bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe

I. Sachverhalt, Beschwerde und Vorverfahren

1. Der Beschwerdeführer – ein italienischer Staatsangehöriger – beantragte mit Schriftsatz vom 7. Juli 2016 bei der Bezirkshauptmannschaft Bregenz die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke an einem näher bezeichneten Standort in Bregenz. Zu diesem Zeitpunkt waren bei der Bezirkshauptmannschaft Bregenz bereits drei weitere Anträge anderer Apotheker auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke für andere Standorte in Bregenz bzw Lauterach anhängig.

1.1. Am 17. August 2016 sowie am 13. September 2016 reichte der Beschwerdeführer von der Bezirkshauptmannschaft Bregenz angeforderte Unterlagen nach.

1.2. Nach Verlautbarung des Konzessionsgesuches am 23. September 2016 (§48 Apothekengesetz) und Einlangen von sieben Einsprüchen ersuchte die Bezirkshauptmannschaft Bregenz die Apothekerkammer am 16. Februar 2017 gemäß §10 Abs7 Apothekengesetz um Erstellung eines Gutachtens zur Frage, ob an der beantragten Apotheke ein Bedarf bestehe, und urgierte dieses Gutachten am 14. Dezember 2017 sowie am 15. März 2018.

1.3. Mit Schriftsatz vom 5. Juli 2018 erhob der Beschwerdeführer Säumnisbeschwerde. Im September 2018 urgierte die Bezirkshauptmannschaft Bregenz neuerlich das "zwingend notwendige" Gutachten der Apothekerkammer. Am 21. Jänner 2019 legte die Bezirkshauptmannschaft Bregenz die Säumnisbeschwerde dem Landesverwaltungsgericht Vorarlberg vor.

1.4. Mit Schreiben vom 4. Februar 2019 ersuchte die Bezirkshauptmannschaft Bregenz "um jeweilige Gutachtensergänzung" zum Konzessionsantrag des Antragstellers sowie zu vier weiteren Konzessionsverfahren, darunter jene der drei zeitlich prioritären Antragsteller (oben 1.).

1.5. Mit Schreiben vom 26. März 2019 teilte die Apothekerkammer dem Landesverwaltungsgericht Vorarlberg mit, dass für Standorte in räumlicher Nähe vier weitere, noch nicht erledigte Konzessionsansuchen vorlägen, die teilweise zeitlich prioritär seien. Ferner sei es auf Grund von EuGH-Entscheidungen zu rechtlichen Unsicherheiten gekommen und es habe der VwGH "die über einen Zeitraum von mehreren Jahren verwendete[n] Studien zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten behoben", weshalb "hier erst eine Nachfolgestudie (TU-Wien) erstellt werden" müsse. In zwei prioritären Konzessionsverfahren hätten die Konzessionswerber Änderungen der voraussichtlichen Betriebsstätten vorgenommen; die Apothekerkammer habe in diesen beiden Verfahren "bereits mehrfach Gutachten bzw ergänzende Stellungnahmen abgegeben." Die Apothekerkammer habe die Bezirkshauptmannschaft Bregenz im September 2018 um Feststellung und Bekanntgabe der Prioritätsverhältnisse zum Zweck der zügigen Abarbeitung der anstehenden Bedarfsgutachten gebeten, weil "in der sich ergebenden Situation eine Gutachtenserstellung in allen potentiell in einem Zusammenhang stehenden Verfahren in allen möglichen Varianten nicht möglich" sei. Die Bezirkshauptmannschaft Bregenz sei auch darauf hingewiesen worden, dass ein bereits übermitteltes Gutachten zu einem prioritären Verfahren "in der übermittelten Form" nicht mehr aufrechterhalten werden könne, weil eine näher bezeichnete, bestehende Apotheke ihre Betriebsstätte nunmehr näher zu einer anderen, bereits bestehenden Apotheke verlegt habe, was Auswirkungen auf das Gutachten habe. Im Oktober 2018 habe die Bezirkshauptmannschaft Bregenz einen präzisen Gutachtensauftrag zum Verfahren des Beschwerdeführers erteilt, in dem ausschließlich die Berücksichtigung eines anderen, näher bezeichneten Konzessionsersuchens beauftragt worden sei. Die Bezirkshauptmannschaft Bregenz habe weitere ergänzende Gutachtensaufträge zu anderen Konzessionsverfahren angekündigt; aus der Sicht der Apothekerkammer seien diese präzisierten Gutachtensaufträge Voraussetzung für die Erstellung des Gutachtens im Verfahren des Beschwerdeführers. In der Folge seien mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Bregenz vom 4. Februar 2019 für alle fünf Verfahren ergänzende Gutachten und ergänzende Stellungnahmen – zum Teil ohne explizite Priorisierung der einzelnen Verfahren – angefordert worden.

1.6. Über Vorbehalt dieses Schreibens der Apothekerkammer teilte die Bezirkshauptmannschaft Bregenz dem Landesverwaltungsgericht Vorarlberg mit, dass fünf Konzessionsverfahren anhängig seien, "die sich möglicherweise [im] Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen", und erläuterte die Wechselbeziehungen dieser Verfahren.

1.7. Am 24. Mai 2019 ersuchte das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg die Apothekerkammer neuerlich um Erstattung des Gutachtens und präzisierte, in welchen Varianten anhängige, zeitlich prioritäre Konzessionsverfahren zu berücksichtigen seien.

1.8. Am 31. Jänner 2020 erstattete die Apothekerkammer das Gutachten gemäß §10 Abs7 Apothekengesetz zu fünf Konzessionsverfahren, darunter jenem des Beschwerdeführers.

1.9. Mit Erkenntnis vom 4. Juni 2020 wies das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg die Säumnisbeschwerde ab, weil kein überwiegendes Verschulden der Bezirkshauptmannschaft Bregenz vorliege (§8 Abs1 VwGVG): Die Bezirkshauptmannschaft habe von Gesetzes wegen ein Gutachten der Apothekerkammer einholen müssen und habe keinen anderen Gutachter beauftragen können. Die verspätete Vorlage dieses Gutachtens, das die Apothekerkammer im eigenen Wirkungsbereich und damit ohne Weisungs- oder Aufsichtsingerenz der Behörde zu erstatten gehabt habe, habe die Behörde weder verschuldet noch zu vertreten. Außerdem habe die Apothekerkammer mehrere "prioritäre Ansuchen anderer Konzessionswerber" in räumlicher Nähe mitberücksichtigen müssen.

2. In der Folge wies die Bezirkshauptmannschaft Bregenz den Antrag des Beschwerdeführers auf Konzessionserteilung mit Spruchpunkt D. ihres Bescheides vom 10. September 2020 ab. (Mit den Spruchpunkten A. bis C. dieses Bescheides entschied die Bezirkshauptmannschaft Bregenz teils stattgebend, teils abweisend über zeitlich früher gestellte Konzessionsanträge zu Standorten in Bregenz bzw Lauterach und mit Spruchpunkt E. abschlägig über einen zeitlich später gestellten Konzessionsantrag zu einem Standort in Hard.)

3. Die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen (ausschließlich) Spruchpunkt D. dieses Bescheides wies das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg mit Erkenntnis vom 5. Juli 2021 ab, einerseits, weil der Beschwerdeführer das Verfügungsrecht über die in Aussicht genommene Betriebsstätte nicht habe glaubhaft machen können, andererseits, weil kein Bedarf an der öffentlichen Apotheke bestünde: Bei Errichtung der beantragten Apotheke verringere sich das Versorgungspotential der drei bestehenden "Innenstadtapotheken" auf 15.087 (sohin auf weniger als 16.500) zu versorgende Personen und jenes der (mit Spruchpunkt A.1. des angefochtenen Bescheides bewilligten) neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke auf 4.157 Personen und somit auf weniger als 5.500 Personen. Besondere örtliche Verhältnisse iSd §10 Abs6a Apothekengesetz lägen nicht vor.

4. Gegen dieses Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Vorarlberg vom 5. Juli 2021 richtet sich die vorliegende, auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde, mit der die Verletzung in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz (Art7 B-VG, Art2 StGG) und auf Entscheidung innerhalb angemessener Frist (Art6 Abs1 EMRK, Art47 Abs2 GRC) behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses begehrt wird. In der Sache macht der Beschwerdeführer unter anderem geltend, die Apothekerkammer, deren Gutachten einzuholen sei, sei "schon deshalb nicht unparteiisch und in der Lage, eine vorgegebene Sachlage objektiv zu beurteilen, weil sie nach dem Apothekerkammergesetz zur Vertretung der Apothekerschaft, der selbständigen und der angestellten Apotheker eingerichtet" sei. Im Verfahren hätten mehrere Mitglieder der Apothekerkammer, die eine Apotheke betreiben würden, Einspruch gegen den Konzessionsantrag des Beschwerdeführers erhoben. Die Apothekerkammer habe ex lege die Interessen dieser Einspruchswerber wahrzunehmen und deren wirtschaftliche Belange zu fördern. Konkret habe die Apothekerkammer die Erstellung des Gutachtens "bewusst verzögert" ("verschleppt") oder eine Verzögerung mit nachteiligen Folgen für den Beschwerdeführer zumindest in Kauf genommen, um ihre Mitglieder "in ihren wirtschaftlichen Belangen zu schützen". Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hätte daher infolge Befangenheit der Apothekerkammer ein "neues Gutachten auf gleicher fachlicher Ebene bei einem anderen Sachverständigen einholen müssen". Weiters habe das Verfahren unangemessen lange gedauert und damit Art6 EMRK sowie Art47 GRC verletzt. Der Gesetzgeber, der die Einholung eines Gutachtens der Apothekerkammer vorschreibe, hätte auch sicherstellen müssen, dass die Verfahrensgarantien der Art6 EMRK bzw Art47 GRC erfüllt würden.

5. Die Bezirkshauptmannschaft Bregenz und das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg haben die Verwaltungs- bzw Gerichtsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift jedoch jeweils abgesehen.

6. Eine Partei des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat als beteiligte Partei eine Äußerung erstattet. Der Beschwerdeführer hat auf diese Äußerung repliziert.

II. Rechtslage

1. §10 des Gesetzes vom 18. Dezember 1906, betreffend die Regelung des Apothekenwesens (Apothekengesetz), RGBl 5/1907, idF BGBl I 103/2016 lautet wie folgt:

"Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung

§10. (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach §342 Abs1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

(3) Ein Bedarf gemäß Abs2 Z1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

1.eine ärztliche Hausapotheke und

2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs2 Z1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach §342 Abs1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß §341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs2 Z1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.

(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs2 Z1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs2 Z3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

(6) Die Entfernung gemäß Abs2 Z2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs2 Z3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß §29 Abs3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs2 Z2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl I Nr 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke."

III. Erwägungen

Die – zulässige – Beschwerde ist teilweise begründet.

A. Der Beschwerdeführer bringt vor, durch die Dauer des Verfahrens im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein faires Verfahren gemäß Art6 Abs1 EMRK verletzt zu sein. Dies trifft zu:

1. Art6 EMRK gewährt jedermann einen Anspruch darauf, dass über "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" in angemessener Frist entschieden wird, und ist auf Verfahren zur Erteilung der Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke anwendbar (vgl EGMR 29.6.2006, Fall Brunnthaler, Appl 45.289/99, ÖJZ2007, 212; VfSlg 15.868/2000).

2. Die Angemessenheit der Verfahrensdauer ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl VfSlg 17.307/2004, 17.582/2005, 17.644/2005, 18.509/2008, 18.743/2009).

Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnisse staatlicher Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art6 Abs1 EMRK anzunehmen wäre (vgl VfSlg 16.385/2001 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte; VfSlg 17.821/2006, 18.066/2007, 18.509/2008).

3. Das hier zu beurteilende Verwaltungsverfahren begann mit dem Konzessionsansuchen des Beschwerdeführers vom 7. Juli 2016, das mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bregenz vom 10. September 2020 abgewiesen wurde. Über die Beschwerde des Konzessionswerbers entschied das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg mit Erkenntnis vom 5. Juli 2021 (zugestellt am 8. Juli 2021). Die gesamte Verfahrensdauer beträgt somit fünf Jahre.

3.1. Diese ungewöhnlich lange Dauer des Verfahrens ist ganz überwiegend auf behördliche Versäumnisse bei der Klärung der Frage des Bedarfes zurückzuführen. Entgegen der Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes Vorarlberg, wonach die Verzögerung auf die Untätigkeit der nicht dem Staat zuzurechnenden Apothekerkammer bei Erstellung des nach §10 Abs7 Apothekengesetz einzuholenden Gutachtens zurückzuführen sei, ist festzuhalten, dass §10 Abs7 leg cit die Behörde im Lichte ihrer Pflicht zur Entscheidung in angemessener Zeit nach Art6 Abs1 EMRK lediglich verpflichtet, ein "Gutachten" der Apothekerkammer zur Frage des Bedarfes (unter Setzung einer angemessenen Frist) anzufordern. Eine Untätigkeit der Apothekerkammer binnen der gesetzten Frist entbindet die Behörde nicht von der Pflicht zum zügigen Abschluss des Verfahrens, indem sie erforderlichenfalls die Entscheidungsgrundlagen auf andere geeignete Weise ermittelt.

3.2. Der Verfassungsgerichtshof verkennt dabei auch nicht, dass sich Bedarfsprüfungen nach §10 Apothekengesetz durch eine gewisse Komplexität auszeichnen, im Besonderen dann, wenn – wie hier – Konzessionsansuchen mehrerer Antragsteller, die wechselseitige Auswirkungen haben können, zu beurteilen sind (wobei dieses Aufeinandertreffen von Verfahren allerdings zum Teil dadurch bedingt war, dass ältere Anträge ebenfalls nicht zügig erledigt wurden). Insbesondere ist es diesfalls Aufgabe der Behörde, durch präzise Erhebungsaufträge zur schleunigen Erledigung des Verfahrens beizutragen.

4. Der Beschwerdeführer ist daher in seinem durch Art6 Abs1 EMRK verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Entscheidung innerhalb angemessener Frist verletzt worden. Damit erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen, dass auch das Recht auf ein Verfahren in angemessener Frist nach Art47 GRC verletzt sei.

5. Durch die (begehrte) Aufhebung des das (bisherige) überlange Verfahren (vorläufig) abschließenden, angefochtenen Erkenntnisses würde diese Rechtsverletzung aber nicht beseitigt, sondern im Gegenteil sogar insoweit verschärft werden, als das Ende des Verfahrens noch weiter verzögert werden würde. Der Verfassungsgerichtshof hat sich deshalb auf den Ausspruch zu beschränken, dass eine Verletzung des Beschwerdeführers im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf eine Entscheidung innerhalb angemessener Frist nach Art6 Abs1 EMRK stattgefunden hat; insoweit ist folglich der Antrag, das angefochtene Erkenntnis aufzuheben, abzuweisen (vgl VfSlg 17.307/2004, 17.644/2005, 19.715/2012).

B. Im Übrigen wird die Behandlung der Beschwerde abgelehnt:

1. Der Verfassungsgerichtshof kann die Behandlung einer Beschwerde ablehnen, wenn von der Entscheidung die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage nicht zu erwarten ist (Art144 Abs2 B-VG). Eine solche Klärung ist dann nicht zu erwarten, wenn zur Beantwortung der maßgebenden Fragen spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen nicht erforderlich sind.

2. Ein solcher Fall liegt hier – abgesehen von der Verletzung des Art6 EMRK – vor: Die anderen behaupteten Verletzungen verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte wären im vorliegenden Fall nur die Folge einer – allenfalls grob – unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen sind zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen, insbesondere der Frage, ob das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg das Vorliegen einer Betriebsstätte zu Recht verneint hat, insoweit nicht anzustellen.

IV. Ergebnis

1. Der Beschwerdeführer ist in seinem durch Art6 Abs1 EMRK verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf eine Entscheidung innerhalb angemessener Frist verletzt worden.

2. Im Übrigen wird die Behandlung der Beschwerde abgelehnt und insoweit dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 bzw §19 Abs3 Z1 iVm §31 letzter Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §88 VfGG und enthält die Kosten im gesetzlichen Ausmaß, wobei zu berücksichtigen ist, dass der Beschwerdeführer im Hinblick auf die Feststellung der Verletzung des Art6 Abs1 EMRK zur Gänze durchgedrungen ist (vgl VfSlg 19.715/2012; VfGH 2.10.2013, B1566/2012). In den zugesprochenen Kosten ist Umsatzsteuer in der Höhe von € 436,– sowie eine Ein- gabengebühr gemäß §17a VfGG in Höhe von € 240,– enthalten.