TE Vwgh Erkenntnis 1995/12/20 95/01/0104

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Dorner, Dr. Händschke, Dr. Dolp und Dr. Rigler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Klebel, über die Beschwerde des B in F, vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt in G, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 22. März 1995, Zl. 4.327.888/14-III/13/95, betreffend Asylgewährung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 22. März 1995 wurde in Erledigung der Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark vom 27. März 1992 ausgesprochen, daß Österreich dem Beschwerdeführer - einem Staatsangehörigen "der früheren SFRJ" albanischer Nationalität, der am 11. November 1991 in das Bundesgebiet eingereist ist und am 13. November 1991 den Asylantrag gestellt hat - kein Asyl gewähre.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Der Beschwerdeführer hat bei seiner niederschriftlichen Vernehmung am 18. November 1991 hinsichtlich seiner Fluchtgründe angegeben, daß ihm am 14. Oktober 1991 von Milizbeamten die Einberufung zum serbischen Militär zugestellt worden sei, wonach er sich am nächsten Tag bei den Militärbehörden in Vukovar melden sollte. Er sei dieser Einberufung nicht nachgekommen, weil er nicht einsehe, daß er als Angehöriger der albanischen Minderheit mit den Serben gegen die Kroaten kämpfen solle, "wo wir doch jahrelang von den Serben unterdrückt worden sind". Er sehe auch keinen Grund, warum er auf Menschen schießen sollte, die ihm nichts getan hätten. Da er nun in Jugoslawien wegen Nichtbefolgung des Einberufungsbefehles mit einer mehrjährigen Freiheitsstrafe, wenn nicht sogar mit der Todesstrafe zu rechnen hätte, habe er sich entschlossen, sein Heimatland zu verlassen. Vor Ausbruch des Krieges habe er persönlich in Jugoslawien keinerlei Schwierigkeiten gehabt und sei er weder aus politischen noch aus religiösen oder rassischen Gründen Verfolgungen ausgesetzt gewesen.

Der Verwaltungsgerichtshof, der mit dieser Verwaltungsangelegenheit bereits auf Grund der vom Beschwerdeführer erhobenen Beschwerde gegen den Berufungsbescheid der belangten Behörde vom 15. März 1993 befaßt war, hat in dem betreffenden Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 29. Juni 1994, Zl. 93/01/0377, nach Wiedergabe seiner bisherigen im Zusammenhang mit der Verweigerung des Militärdienstes ergangenen Judikatur zunächst betont, daß der Beschwerdeführer bei seiner niederschriftlichen Befragung im erstinstanzlichen Verfahren als Fluchtgrund nicht wohlbegründete Furcht vor Verfolgung aus Gründen seiner politischen Gesinnung zum Ausdruck gebracht habe; auch unter Bedachtnahme auf die Lage im Heimatland des Beschwerdeführers und in den Nachfolgestaaten des früheren Jugoslawien, sowie die dazu vorliegenden Äußerungen von Organen internationaler Organisationen liege kein Anhaltspunkt dafür vor, die dem Beschwerdeführer nach seinen Behauptungen drohende Verfolgung wegen Wehrdienstverweigerung als eine aus Gründen der politischen Gesinnung anzusehen. Es brauche daher in weiterer Folge auf die von den Verfahrensparteien im verwaltungsgerichtlichen Verfahren dazu vorgebrachten Argumente nicht eingegangen zu werden. Dies ist dem Beschwerdeführer unverändert auch bei Erledigung der vorliegenden Beschwerde entgegenzuhalten, wenn er geltend macht, daß im Zusammenhang mit dem von ihm vorgebrachten Sachverhalt "auch die jüngste Entwicklung in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu berücksichtigen wäre", wobei er unter Bezugnahme auf das vorangegangene verwaltungsgerichtliche Verfahren darauf verweist, daß der Gerichtshof "in einer Verfügung vom 8.2.1994 angestrebt" habe, "die Frage zu klären, ob Bestrafung wegen Wehrdienstverweigerung bzw. Desertion als Verfolgung im Sinne der Flüchtlingskonvention zu qualifizieren ist, wenn jemand an militärischen Aktionen teilnehmen soll, die von der Völkergemeinschaft verurteilt worden sind", sich der Gerichtshof in der "dieser Verfügung folgenden Entscheidung des verstärkten Senates vom 29.6.1994 nicht mit den Erwägungen in der oben zitierten Verfügung beschäftigte" und "der verstärkte Senat in dieser Frage bereits aus anderen Gründen zu einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides gelangt". Maßgebend ist insofern weiterhin, daß seinen Angaben im erstinstanzlichen Verfahren keine Verfolgung aus Gründen der politischen Gesinnung zu entnehmen war (vgl. dazu auch die beiden Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 8. November 1995, Zl. 95/01/0059 und Zl. 95/01/0070).

Der Beschwerdeführer führt für seinen Standpunkt weiters ins Treffen, daß "laut UNHCR-Handbuch" ein Deserteur bzw. Wehrdienstverweigerer als Flüchtling im Sinne der Flüchtlingskonvention anzusehen sei, a) wenn er dartun kann, daß er auf Grund seiner Rasse, Religion, Nationalität, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder politischen Überzeugung wegen seines militärischen Vergehens eine unverhältnismäßig schwere Strafe zu erwarten hätte (Punkt 169. 1. Satz), b) wenn er - unabhängig von der Strafe wegen Desertion - aus in der Konvention genannten Gründen wohlbegründete Furcht vor Verfolgung geltend machen kann (Punkt 169. 2. Satz), und c) wenn die Ableistung des Militärdienstes eine Teilnahme an militärischen Maßnahmen erfordern würde, die im Widerspruch zu seiner echten politischen, religiösen oder moralischen Überzeugung oder auch anzuerkennenden Gewissensgründen stehen würde (Punkt 170.). Der Beschwerdeführer übersieht hiebei, daß dem "Handbuch über Verfahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft", herausgegeben vom Amt des Hohen Kommissars der Vereinten Nationen für Flüchtlinge, 1979, keine normative Kraft zukommt und daher dessen Inhalt rechtlich nicht verbindlich ist (vgl. das schon zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8. November 1995, Zl. 95/01/0070). Bei der rechtlichen Beurteilung des zugrunde liegenden Sachverhaltes kommt es vielmehr auf die Grundsätze an, die der Verwaltungsgerichtshof auf dem Boden der bestehenden Rechtslage insbesondere in dem genannten Erkenntnis eines verstärkten Senates zur Zl. 93/01/0377 niedergelegt hat, wobei sich seine dabei zum Ausdruck kommende Rechtsansicht nur zum Teil mit der vom UNHCR vertretenen Auffassung deckt.

In dem - wie gesagt, den Fall des Beschwerdeführers betreffenden - Erkenntnis eines verstärkten Senates zur Zl. 93/01/0377 hat der Gerichtshof ausgeführt, daß die belangte Behörde, die die Nichtbefolgung der Einberufung zum Militärdienst durch den Beschwerdeführer ausschließelich unter dem Gesichtspunkt der Verletzung seiner staatsbürgerlichen Pflichten behandelt habe, in diesem Zusammenhang rechtlich das Problem des vom Beschwerdeführer (bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung mit noch hinreichender Deutlichkeit) behaupteten Zusammenhanges gerade zwischen seiner Einberufung zum Militärdienst und seiner Eigenschaft als Angehöriger der von den Serben unterdrückten albanischen Nationalität im Kosovo verkannt habe. Durch die Außerachtlassung des vom Beschwerdeführer damit geltend gemachten Asylgrundes der Furcht vor Verfolgung aus Gründen seiner Zugehörigkeit zur albanischen Nationalität habe die belangte Behörde ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet. Ausgehend von dieser unrichtigen Rechtsansicht habe es die belangte Behörde in weiterer Folge verabsäumt, Ermittlungen darüber anzustellen,

a) welche Praxis seitens der Behörde im Heimatland des Beschwerdeführers betreffend die Einberufung von Wehrpflichtigen albanischer Nationalität im Vergleich zur Einberufung von Angehörigen anderer Volksgruppen, insbesondere der serbischen, gepflogen werde, und zwar sowohl hinsichtlich der Einberufung zum Militärdienst an sich, als auch hinsichtlich der Umstände, unter denen der Militärdienst abzuleisten sei, und b) welche Praxis seitens der Behörden im Heimatland des Beschwerdeführers betreffend die gegen Wehrdienstverweigerer und Deserteure verhängten Sanktionen einerseits in bezug auf Angehörige der albanischen Nationalität und andererseits in bezug auf Angehörige anderer Volksgruppen, insbesondere der serbischen, geübt werde (sogenannter sekundärer Verfahrensmangel). Auf Basis der entsprechenden Ermittlungsergebnisse wäre die Frage einer Klärung zuzuführen gewesen, ob nicht im Falle des Beschwerdeführers die Einberufung zum Militärdienst bzw. die Umstände seiner Ableistung und die ihm wegen der Nichtbefolgung des Einberufungsbefehles drohenden Sanktionen als Maßnahmen einer drohenden Verfolgung aus Gründen der Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zur albanischen Nationalität anzusehen seien und somit an asylrelevante Merkmale anknüpften. Dies wäre zu bejahen, wenn sich ergebe, daß Angehörige der albanischen Volksgruppe im Vergleich zu anderen in den genannten Belangen in erheblicher, die Intensität einer Verfolgung erreichender Weise benachteiligt würden.

Der Beschwerdeführer wurde daraufhin (nach Erlassung dieses Erkenntnisses) am 15. März 1995 "in diesem Sinne" einer ergänzenden Befragung unterzogen, auf Grund deren Ergebnisses die belangte Behörde den Schluß gezogen hat, daß es ihm im Verfahren nicht möglich gewesen sei, einen Konnex zwischen der von ihm behaupteten Einberufung und seiner Zugehörigkeit zur albanischen Volksgruppe herzustellen, sodaß das Vorliegen der Flüchtlingseigenschaft in seinem Fall zu verneinen sei. Die Einberufung zur Militärdienstleistung stelle an sich keine Verfolgung im Sinne des § 1 Z. 1 Asylgesetz 1991 dar. Seinem Vorbringen seien keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, daß mit seiner Einberufung eine asylrelevante Verfolgung beabsichtigt gewesen wäre. Am 27. April 1992 sei aus den ehemaligen Teilrepubliken der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien, nämlich aus Serbien (inklusive der früher autonomen Regionen Wojwodina und Kosovo) und Montenegro, die nunmehrige "Jugoslawische Föderation" entstanden. Diese sehe sich auch als Nachfolgestaat der früheren Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien. In der früheren SFRJ habe - wie sie nun auch in der Jugoslawischen Föderation und somit auch im Kosovo bestehe - grundsätzlich die allgemeine Wehrpflicht bestanden, wobei nach den gesetzlichen Bestimmungen keine ethnischen Unterschiede vorgesehen gewesen und nunmehr seien, also serbische und kosovo-albanische Volksgruppenangehörige gleichermaßen einberufen worden seien und noch immer ohne ethnische Unterschiede einberufen würden. Auf Grund des hohen Bevölkerungswachstums hätten die Kosovo-Albaner naturgemäß in der ehemaligen Volksarmee der SFRJ mehr als ein Drittel der Rekruten gestellt und seien somit auch auf Mannschaftsstufe überproportional vertreten gewesen. Bei der Verwendung der einrückenden Wehrpflichtigen seien hinsichtlich der Volksgruppenzugehörigkeit grundsätzlich keine Unterschiede gemacht worden und würden solche nicht gemacht. Auch mache das Gesetz in der Strafverfolgung und -bemessung hinsichtlich ethnischer Kriterien keine Unterschiede. Der Beschwerdeführer habe bei der ergänzenden Vernehmung nun ganz allgemein behauptet, er würde auf Grund seiner Zugehörigkeit zur albanischen Volksgruppe Verfolgungen befürchten. Die Politik der Serben sei - seiner Meinung nach - so angelegt, daß die Albaner gezwungen werden sollten, den Kosovo zu verlassen. Alle jungen wehrfähigen Albaner würden an die Front geschickt werden. Im Kosovo würden nur Albaner einberufen bzw. rekrutiert werden. Seiner Meinung nach sei er wegen seiner Ethnie einberufen worden, denn er sei Albaner und namentlich einberufen worden. Auch würde er noch immer wegen Wehrdienstverweigerung gesucht werden. Über die ihm im Falle seiner Rückkehr drohenden Maßnahmen könne er nur Mutmaßungen anstellen. Es sei ihm bei dieser Vernehmung nicht gelungen, glaubhaft darzustellen, daß seine behauptete Einberufung zum Militärdienst von einer ethnisch orientierten Motivation getragen gewesen sei. Im Asylverfahren sei es aber nicht ausreichend, daß der Asylwerber lediglich Behauptungen aufstelle. Ein Minimum an Begründung, wie er zu diesen Behauptungen gelangt sei, sei unabdingbare Notwendigkeit. Er habe z.B. auf die Frage, ob er Grund zur Annahme gehabt habe, daß er konkret wegen seiner Volksgruppenzugehörigkeit einberufen worden sei, lediglich lapidar geantwortet, er sei Albaner und namentlich einberufen worden. Dazu sei anzumerken, daß der Kosovo ca. 2,1 Millionen Einwohner habe, von denen 90 % der albanischen Ethnie zuzuordnen seien. Demnach sei auch die statistische Wahrscheinlichkeit, daß ein Angehöriger der albanischen Volksgruppe einberufen werde, mit 9 zu 1 zu bewerten. Daß Einberufungen, die - auf welche Art auch immer - individuell zugestellt würden, auch den Namen des Einzuberufenden aufwiesen, liege in der Natur der Sache, stelle aber kein Indiz für eine Verfolgung aus ethnischen Gründen dar. Dies gelte selbst dann, wenn grundsätzlich die Einberufung eines Jahrganges durch öffentliche Bekanntmachung erfolge. Auch der Umstand, daß er wegen seiner Refraktion mit einer Strafe rechnen müßte, sei noch nicht geeignet, seine Flüchtlingseigenschaft zu begründen. Er habe nicht begründend dartun können, daß er auf Grund seiner Volksgruppenzugehörigkeit - entgegen den geltenden Gesetzen, die eine ethnische Differenzierung nicht vornehmen würden - mit einem anderen Strafmaß zu rechnen hätte, als die Angehörigen anderer Volksgruppen. Die Bestrafung, möge sie auch schwer sein, wegen Refraktion oder Desertion sei für sich aber nicht als Verfolgung im Sinne des § 1 Z. 1 Asylgesetz 1991 qualifizierbar.

Die belangte Behörde hat demnach zwar der im genannten Erkenntnis ausgesprochenen Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes gemäß § 63 Abs. 1 VwGG Rechnung getragen und sich dementsprechend mit den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Fluchtgründen auseinandergesetzt. Dabei dienten ihr aber in Ansehung der im Heimatland des Beschwerdeführers in den vom Gerichtshof als maßgeblich erachteten Belangen gehandhabten Praxis als Entscheidungsgrundlage - abweichend von der grundsätzlichen Bestimmung des § 20 Abs. 1 Asylgesetz 1991, weil insoweit das Ermittlungsverfahren gemäß § 20 Abs. 2 leg. cit. in der bereinigten Fassung nach der Kundmachung BGBl. Nr. 610/1994 mangelhaft war - im wesentlichen lediglich die auf Grund seiner ergänzenden Befragung erfolgten Angaben des Beschwerdeführers. Er ist mit seiner Rüge, die belangte Behörde habe diesbezüglich kein hinreichendes Ermittlungsverfahren durchgeführt, im Ergebnis im Recht. Gemäß § 16 Abs. 1 Asylgesetz 1991 haben die Asylbehörden in allen Stadien des Verfahrens nicht nur von Amts wegen durch Fragestellung oder in anderer geeigneter Weise darauf hinzuwirken, daß die für die Entscheidung erheblichen Angaben gemacht oder ungenügende Angaben über die zur Begründung des Asylantrages geltend gemachten Umstände vervollständigt, die Bescheinigungsmittel für diese Angaben bezeichnet oder die angebotenen Bescheinigungsmittel ergänzt und überhaupt alle Aufschlüsse gegeben werden, welche zur Begründung des Asylantrages notwendig erscheinen, sondern sind erforderlichenfalls Bescheinigungsmittel auch von Amts wegen beizuschaffen. Diese Vorschrift bedeutet eine Konkretisierung der aus § 37 AVG in Verbindung mit § 39 Abs. 2 leg. cit. hervorgehenden Verpflichtung der Verwaltungsbehörden, den für die Erledigung der Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt von Amts wegen vollständig zu ermitteln und festzustellen (vgl. u.a. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. November 1992, Zlen. 92/01/0800 - 0803). Es trifft wohl zu, daß nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zentrale Entscheidungsgrundlage des Asylverfahrens das Vorbringen des Asylwerbers ist und es diesem obliegt, alles Zweckdienliche für die Erlangung der von ihm angestrebten Rechtsstellung vorzubringen. Dem hat aber der Beschwerdeführer dadurch Genüge getan, daß seine erstinstanzlichen Angaben aus den von ihm angeführten Gründen einen deutlichen Hinweis auf eine asylrechtlich relevante Verfolgung enthielten, wobei bei seiner ergänzenden Befragung darüber hinaus nähere Behauptungen hinsichtlich einer ihm drohenden Benachteiligung in dieser Richtung aufgestellt wurden. Die Mitwirkungspflicht der Partei geht nicht so weit, daß sich die Behörde ein ordnungsgemäßes Verfahren ersparen könnte, zu dessen Durchführung sie verpflichtet ist. Der Mitwirkungspflicht kommt dort Bedeutung zu, wo es der Behörde nicht möglich ist, von sich aus und ohne Mitwirkung der Partei tätig zu werden (vgl. u.a. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Jänner 1995, Zl. 94/19/0413, mit weiteren Judikaturhinweisen). Dies trifft auf die im allgemeinen geübte Vorgangsweise der Behörden des Heimatlandes des Beschwerdeführers in den genannten, vom Gerichtshof als maßgeblich erachteten Belangen nicht zu. Die belangte Behörde hätte daher durch geeignete Ermittlungen - sei es, wie in der Beschwerde beispielsweise angeführt, "über Anfrage über die entsprechende ausländische Vertretung bzw. Einholung einer Stellungnahme von seiten des UNHCR", sei es auf andere zielführende Weise - unter Wahrung des Parteiengehörs des Beschwerdeführers die nach dem Erkenntnis des verstärkten Senates bedeutsame Frage nach einer allfälligen unterschiedlichen Behandlung aus Gründen der Nationalität zu klären gehabt. Solche Ermittlungsergebnisse liegen nicht vor, ist doch der Beschwerdeführer auch damit im Recht, daß die ihm vorgehaltene, bestehende Gesetzeslage keine zwingenden Rückschlüsse auf die tatsächlichen Verhältnisse in seinem Heimatland zulassen. Solange solche Ermittlungsergebnisse fehlen, kann davon, daß nicht gemäß § 3 Asylgesetz 1991 glaubhaft sei, daß der Beschwerdeführer Flüchtling sei, abschließend nicht die Rede sein.

Da somit Verfahrensvorschriften außer acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben, ohne daß noch auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen war.

Von der vom Beschwerdeführer beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG abgesehen werden.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.