TE Lvwg Erkenntnis 2022/4/19 VGW-031/016/2711/2022

1. ÄrzteG 1998 § 55 heute
2. ÄrzteG 1998 § 55 gültig ab 11.11.1998

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien erkennt durch seinen Richter MMag. Dr. Böhm-Gratzl über die Beschwerde des A. B., C.-Weg, D., vom 17.2.2022 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 1. und 8. Bezirk, vom 27.1.2022, Zl. MBA/…/2022, betreffend eine Übertretung des § 8 Abs. 2 Z 1 und § 3 Abs. 1 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), BGBl. I Nr. 12/2020, idF BGBl. I Nr. 255/2021 iVm § 5 Abs. 2 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (COVID-19-SchuMaV), BGBl. II Nr. 537/2021, idF BGBl. II Nr. 602/2021

zu Recht:

I. Gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von EUR 24,-- (das sind 20% der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

III. Gemäß § 25a Abs. 4 VwGG ist gegen dieses Erkenntnis eine Revision wegen Verletzung in Rechten (Art. 133 Abs. 6 Z 1 B-VG) nicht zulässig. Im Übrigen ist gemäß Abs. 1 par. cit. eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit o.a. Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer eine Übertretung des COVID-19-MG iVm der 6. COVID-19-SchuMaV zur Last gelegt, da er es im Verbindungsbauwerk einer U-Bahn-Station unterlassen habe, eine FFP2-Maske oder Ähnliches zu tragen, und wurde über ihn eine Geldstrafe iHv EUR 120,-- bzw. für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von vier Stunden verhängt.

Hiegegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der – zusammengefasst – vorgebracht wird, dass dem Beschwerdeführer ein „Attest zur Maskenbefreiung“ des Dr. E. F. ausgestellt worden sei, weswegen die Aufhebung der Strafe und die Einstellung des Verfahrens begehrt wird.

Die belangte Behörde nahm von der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung Abstand und legte den bezughabenden Verwaltungsakt dem erkennenden Gericht vor.

Das Verwaltungsgericht Wien stellt den folgenden Sachverhalt fest:

Der Beschwerdeführer hat sich am 8.1.2022 um 18.35 Uhr im Verbindungsbauwerk der U-Bahn-Station Volkstheater in 1010 Wien aufgehalten, ohne dabei eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard zu tragen.

Er hat ein mit 5.8.2020 datiertes ärztliches Attest des Dr. E. F., G.-Straße, H., vorgelegt, wonach in seinem Fall – so wörtlich – „das Tragen von einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung […] aus gesundheitlichen Gründen kontraindiziert, wissenschaftlich belegbar gesundheitsschädlich und im Sinne der Psychohygiene traumatisierend und damit unzumutbar“ sei.

Der Beschwerdeführer ist bislang verwaltungsstrafrechtlich unbescholten.

Er hat seine wirtschaftlichen Verhältnisse nicht bekannt gegeben.

Diese Feststellungen gründen sich auf folgender Beweiswürdigung:

Der Beschwerdeführer hat die ihm zur Last gelegte Tat nie bestritten. Sein Beschwerdevorbringen, das sich in der Bezugnahme auf das o.a. Attest erschöpft, ist den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen vorbehalten.

Das besagte Attest liegt dem vorgelegten Verwaltungsakt ein (dort AS 20).

Die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers wurde auf Grund hg. Abfragen bei den Verwaltungsstrafbehörden festgestellt (vgl. ON 7 bis 10 des Gerichtsakts).

Der Beschwerdeführer wurde mit hg. Schreiben vom 17.3.2022, zugestellt durch postamtliche Hinterlegung am 22.3.2022, zur Bekanntgabe seiner Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse binnen zwei Wochen ab Zustellung aufgefordert. Eine Bekanntgabe ist jedoch bis zuletzt nicht erfolgt.

Der entscheidungserhebliche Sachverhalt steht damit fest.

Das Verwaltungsgericht Wien hat in rechtlicher Hinsicht hiezu erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 Z 3 COVID-19-MG kann beim Auftreten von COVID-19 durch Verordnung das Benutzen von Verkehrsmitteln oder nur bestimmten Verkehrsmitteln geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. Nach Abs. 2 par. cit. kann in einer solchen Verordnung entsprechend der epidemiologischen Situation festgelegt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit oder unter welchen Voraussetzungen und Auflagen Verkehrsmittel benutzt werden dürfen.

Gemäß § 5 Abs. 2 Z 2 der 6. COVID-19-SchuMaV ist bei der Benutzung von Massenbeförderungsmitteln und in geschlossenen Räumen der dazugehörigen Stationen, Bahnsteigen, Haltestellen, Bahnhöfen und Flughäfen sowie deren jeweiligen Verbindungsbauwerken eine Maske zu tragen. Nach § 2 Abs. 1 leg. cit gilt als „Maske“ in diesem Sinne eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard.

Gemäß § 8 Abs. 2 Z 1 COVID-19-MG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von EUR 50,-- bis zu EUR 500,--, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen, wer ein Verkehrsmittel entgegen den in einer Verordnung gemäß § 3 leg. cit. festgelegten Voraussetzungen oder an ihn gerichteten Auflagen benutzt.

Die mit den obzitierten Rechtsnormen einhergehenden Einschränkungen verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte erachtet das Verwaltungsgericht Wien im Lichte der rezenten Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (vgl. jüngst etwa VfGH 3.12.2021, V 617/2020 ua) als zur Zweckerreichung geeignet und verhältnismäßig, weswegen es keine rechtlichen Bedenken gegen diese Normen hegt.

Im konkreten Fall hat sich der Beschwerdeführer unstrittig im Verbindungsbauwerk der Station eines Massenbeförderungsmittels aufgehalten, ohne eine FFP2-Maske oder Ähnliches zu tragen.

Nach § 21 Abs. 4 Z 8 der 6. COVID-19-SchuMaV gilt die Pflicht zum Tragen einer Maske nicht für Personen denen dies aus gesundheitlichen oder behinderungsspezifischen Gründen nicht zugemutet werden kann. In diesem Fall darf auch eine sonstige den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, darf auch eine sonstige nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, gilt die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht.

Zum Beweis, dass er unter diese Ausnahmebestimmung fällt, hat der Beschwerdeführer ein ärztliches Attest des Dr. E. F. vorgelegt.

Wie allerdings der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst in seinem Erkenntnis vom 7.2.2022, Ra 2021/03/0277, gerade zu einem Attest des genannten Arztes festgehalten hat, knüpft die Ausnahmebestimmung zur Maskenpflicht nicht bloß daran an, dass der Betroffene über ein ärztliches Attest verfügt, sondern ob ihm die Erfüllung der Tragepflicht aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Die glaubhaft zu machende Tatsache ist demnach nicht die Existenz einer von einem Arzt ausgestellten Bestätigung, sondern die Unzumutbarkeit der Erfüllung der Tragepflicht aus gesundheitlichen Gründen. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, unterliegt der freien Beweiswürdigung der Behörde bzw. des Verwaltungsgerichts. Im Hinblick auf den erforderlichen Überzeugungsgrad (Beweismaß) reicht jedoch die Glaubhaftmachung. Der Betreffende hat die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht daher lediglich von der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der zu bescheinigenden Tatsache zu überzeugen.

Um seiner Obliegenheit zur Glaubhaftmachung zu entsprechen, muss er demnach eine von einem in Österreich zur selbständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung vorweisen. Bei einer derartigen Bestätigung handelt es sich um ein ärztliches Zeugnis im Sinne des § 55 ÄrzteG 1998, das vom Arzt nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung und nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach seinem besten Wissen und Gewissen ausgestellt werden darf. Nur wenn die ärztliche Bestätigung unbedenklich ist, hätte der Betroffene seine Obliegenheit zur Glaubhaftmachung erfüllt. Besteht für die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht Grund zur Annahme, dass es sich bei der Bestätigung um ein „Gefälligkeitsattest“ handle, das entgegen den Voraussetzungen des § 55 ÄrzteG 1998 ausgestellt wurde, so reicht diese Bestätigung zur Glaubhaftmachung nicht aus.

Im vorliegenden Fall schließt sich das Verwaltungsgericht Wien den Bedenken der belangten Behörde, wonach es sich beim hier vorgelegten Attest um ein „Gefälligkeitsattest“ handle, an. Es ist auch hg. bekannt, dass Dr. E. F. derartige Bestätigungen nach bloßer Kontaktaufnahme via E-Mail und ohne eine persönliche Untersuchung ausgestellt hat. Es wird daher hg. davon ausgegangen, dass eine solche Vorgehensweise auch im konkreten Fall erfolgt ist. Auch sonst hat der Beschwerdeführer keinerlei Vorbringen erstattet, wonach glaubhaft gemacht worden wäre, dass ihm die Erfüllung der Maskentragepflicht aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann.

Der Beschwerdeführer kann sich folglich nicht auf den obzitierten Ausnahmetatbestand berufen und hat demnach das Tatbild der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung verwirklicht.

Bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein sog. Ungehorsamsdelikt, zumal sich die tatbildmäßige Handlung in einem bestimmten Verhalten erschöpft, ohne Rücksicht auf einen eventuellen Erfolg (vgl. Hengstschläger/Leeb, Verwaltungsverfahrensrecht5, 2014, Rz 684).

Gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG gilt bei Ungehorsamsdelikten die gesetzliche Vermutung des Vorliegens der fahrlässigen Begehung der angelasteten Verwaltungsübertretung, wenn das Vorliegen eines tatbildmäßigen Verhaltens festgestellt worden ist und das mangelnde Verschulden durch den Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht worden ist. Es ist sohin Sache des Beschuldigten, initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht, etwa durch die Beibringung geeigneter Beweismittel bzw. die Stellung entsprechender konkreter Beweisanträge (vgl. etwa VwGH 30.6.1998, 96/11/0175).

Der Beschwerdeführer hat diesbezüglich kein substantiiertes Vorbringen erstattet und konnte somit nicht im Sinne von § 5 Abs. 1 VStG glaubhaft machen, dass ihm die Einhaltung der übertretenen Rechtsvorschrift ohne sein Verschulden nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen wäre.

Er hat die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung demnach auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß Abs. 2 par. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Im gegenständlichen Fall sind die gesetzlichen Voraussetzungen für ein Absehen von der Fortführung des Strafverfahrens und eine Einstellung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG sowie eine Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 zweiter Satz VStG nicht gegeben, da weder die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat noch das Verschulden des Beschuldigten gering sind (vgl. etwa VwGH 20.6.2016, Ra 2016/02/0065).

Mildernd wurde bereits seitens der belangten Behörde die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers gewertet. Sonstige Milderungs- oder aber Erschwerungsgründe sind nicht hervorgekommen.

Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers werden, nachdem jener nähere Angaben unterlassen hat, als durchschnittlich angenommen (vgl. hiezu VwGH 27.4.2000, 98/10/0003). Etwaige Sorgepflichten wurden nicht ins Treffen geführt.

Unter Bedachtnahme auf den von EUR 50,-- bis zu EUR 500,-- reichenden Strafsatz (siehe oben) erscheint die seitens der belangten Behörde verhängte Strafe durchaus als tat- und schuldangemessen und deren Verhängung auch unter Beachtung spezial- und generalpräventiver Aspekte erforderlich.

Gemäß § 16 Abs. 1 VStG ist bei Verhängung einer Geldstrafe zugleich für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe festzulegen. Gemäß Abs. 2 letzter Satz par. cit. ist diese Ersatzfreiheitsstrafe ohne Bedachtnahme auf § 12 leg. cit. nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen.

Die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Ersatzfreiheitsstrafe ist den Strafzumessungskriterien mit Ausnahme der allseitigen Verhältnisse angemessen und zur Geldstrafe verhältnismäßig.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die im Spruch zitierte Gesetzesstelle.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z 3 VwGVG abgesehen werden, da die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Geldstrafe die Höhe von EUR 500,-- nicht übersteigt und die Durchführung einer Verhandlung von keiner Verfahrenspartei beantragt wurde (vgl. VwGH 9.9.2015, Ra 2015/03/0032). Zudem war bei unstrittigem Sachverhalt und vor dem Hintergrund einer höchstgerichtlichen Judikatur (siehe oben) bloß eine Rechtsfrage ohne besondere Komplexität zu beantworten, sodass hier dem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 EMRK noch Art. 47 GRC entgegenstehen (vgl. hiezu zB EGMR 5.9.2002, Appl. Nr. 42.057/98, Speil [ÖJZ 2003, 117]; 7.3.2017, Appl. Nr. 24.719/12, Tusnovics).

Zum Revisionsausspruch:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen (obzitierten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche, über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung der hier zu lösenden Rechtsfrage vor, zumal auch die Gesetzeslage eindeutig ist (vgl. etwa VwGH 28.5.2014, Ro 2014/07/0053; 3.7.2015, Ra 2015/03/0041). Zur Überprüfung der Beweiswürdigung ist der Verwaltungsgerichtshof im Allgemeinen nicht berufen (vgl. VwGH 24.3.2014, Ro 2014/01/0011; 28.4.2015, Ra 2014/19/0177).

Im Übrigen ist eine Revision wegen Verletzung in Rechten (Art. 133 Abs. 6 B-VG) gemäß § 25a Abs. 4 VwGG unzulässig, zumal wegen der hier zur Last gelegten Verwaltungsübertretung bloß eine Geldstrafe von EUR 50,-- bis zu EUR 500,-- und keine (primäre; vgl. hiezu zB VwGH 29.10.2014, Ra 2014/01/0113) Freiheitsstrafe verhängt werden durfte (siehe oben) und im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe von EUR 120,-- verhängt wurde.