TE Vwgh Beschluss 1996/1/23 94/05/0362

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl und Dr. Pallitsch als Richter, im Beisein der Schriftführerin Kommissär Dr. Gritsch, in der Beschwerdesache des W in R, vertreten durch Dr. K, Rechtsanwalt in S, gegen den Gemeinderat der Gemeinde Sieghartskirchen in Sieghartskirchen,

Wiener Straße 12, betreffend Verletzung der Entscheidungspflicht in einer Bauangelegenheit, den Beschluß gefaßt:

Die Beschwerde wird als gegenstandslos erklärt und das Verfahren eingestellt.

Die Gemeinde Sieghartskirchen hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.570,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Eingabe vom 15. November 1993 beantragte der Beschwerdeführer beim Bürgermeister der Marktgemeinde Sieghartskirchen als Baubehörde erster Instanz "den Abbruch der an der Grundstücksgrenze errichteten Mauer sowie die Abtragung des dahinter befindlichen Erdreiches bis auf das natürliche dahinter befindliche Geländeniveau bzw. bis zum vorgeschriebenen Bauwich" mit dem Vorbringen, die Anrainer J jun. und sen. hätten an der gemeinsamen Grundstücksgrenze zu seiner Liegenschaft im rechtwinkeligen Verlauf zur Straßenflucht eine Stützmauer konsenslos errichtet, welche in keiner Weise baupolizeilichen Bauvorschriften entspreche. Sowohl infolge der konsenslosen Errichtung als auch infolge des bedrohlichen Bauzustandes dieser Mauer, welche samt dem dahinter befindlichen Erdreich auf die Liegenschaft des Beschwerdeführers einzustürzen drohe, sei die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages erforderlich.

Weder die Baubehörde erster Instanz noch der im Devolutionswege angerufene Gemeinderat der Gemeinde Sieghartskirchen haben über diesen Antrag des Beschwerdeführers entschieden.

Mit der am 7. Dezember 1994 eingelangten Säumnisbeschwerde beantragte nunmehr der Beschwerdeführer, der Verwaltungsgerichtshof möge in der Sache selbst erkennen und den Abbruch der an der Grenze seines ihm zu 6/9 Anteilen gehörigen Grundstückes Nr. 620/12 KG R auf dem östlich angrenzenden Grundstück Nr. 620/16 KG R des J jun. und J sen. errichteten Mauer unter gleichzeitiger Anordnung, das dahinter befindliche Erdreich bis auf natürliche Geländeniveau abzutragen, verfügen, allenfalls Maßnahmen zur Sanierung dieser Mauer anordnen.

Mit hg. Verfügung vom 1. März 1995, Zl. 94/05/0362-7, wurde gemäß § 35 Abs. 3 VwGG das Vorverfahren eingeleitet und die Beschwerde der belangten Behörde gemäß § 36 Abs. 2 VwGG mit der Aufforderung zugestellt, binnen drei Monaten den versäumten Bescheid zu erlassen. Diese Frist wurde mit hg. Verfügung vom 26. Juli 1995 bis 11. August 1995 verlängert.

Die belangte Behörde hat innerhalb der gesetzten Frist den versäumten Bescheid nicht erlassen.

Mit dem am 29. September 1995 eingelangten Schreiben legte der Bürgermeister der Marktgemeinde Sieghartskirchen dem Verwaltungsgerichtshof einen baubehördlichen Bewilligungsbescheid vom 18. September 1995 vor, mit welchem auf Grund des Antrages des Josef und der Martina E vom 28. Juli 1995 die nachträgliche Bewilligung der im Jahre 1969 an der westlichen Grundgrenze der Parzelle Nr. 620/16 der Liegenschaft EZ. 324 KG R errichteten Stützmauer gemäß § 92 der Niederösterreichischen Bauordnung unter Nebenbestimmungen erteilt. Dieser Bescheid wurde auch dem Beschwerdeführer zugestellt worden ist.

Mit Verfügung vom 11. Oktober 1994 wurde der Beschwerdeführer gemäß § 33 Abs. 1 VwGG aufgefordert, sich hiezu binnen zwei Wochen zu äußern.

Gemäß § 33 Abs. 1 VwGG ist, wenn in irgendeiner Lage des Verfahrens offenbar wird, daß der Beschwerdeführer klaglos gestellt wurde, nach dessen Einvernahme die Beschwerde in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluß als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren einzustellen.

Wurde anläßlich der Erhebung einer Säumnisbeschwerde der Bescheid durch die belangte Behörde erst nach Ablauf der Frist des § 36 Abs. 2 VwGG erlassen, dann ist der Beschwerdeführer hinsichtlich der Verletzung der Entscheidungspflicht als klaglos gestellt im Sinne des § 33 Abs. 1 VwGG anzusehen (vgl. die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, 3. Auflage, Seite 321, dokumentierte hg. Rechtsprechung). Gleiches hat zu gelten, wenn der Bescheid unzuständigerweise von der Behörde erster Instanz nachgeholt wird (vgl. Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit, Seite 162).

Gemäß § 118 Abs. 8 der Niederösterreichischen Bauordnung kommt Nachbarn Parteistellung auch im Bauauftragsverfahren dann zu, wenn sie durch den bewilligungspflichtigen vorschriftswidrigen Bau in einem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt werden (vgl. die bei Hauer-Zaussinger, Niederösterreichische Bauordnung, 4. Auflage, Seite 469 referierte hg. Rechtsprechung). Vor Erlassung eines Auftrages hat die Baubehörde jedoch zu prüfen, ob die Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung in Betracht kommen könnte, widrigenfalls ist ein Beseitigungsauftrag unzulässig (vgl. Hauer, Der Nachbar im Baurecht, 4. Auflage, Seite 200). Ist aber eine baubehördliche Bewilligung gegeben, dann kommt schon aus diesem Grund die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages nicht in Betracht; dies auch dann, wenn die Bewilligung dem Nachbarn gegenüber mangels Zustellung (noch) keine Rechtswirksamkeit entfaltet (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. Mai 1983, Zl. 82/05/0162, BauSlg. Nr. 50).

Infolge der mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde Sieghartskirchen vom 18. September 1995 erteilten baubehördlichen Bewilligung der gegenständlichen Stützmauer ist somit die Erlassung des vom Beschwerdeführer beantragten, sich auf diese Mauer beziehenden Abbruchsauftrages nicht mehr zulässig. Mit der erteilten baubehördlichen Bewilligung der gegenständlichen Stützmauer wurde auch inhaltlich im Sinne einer Abweisung des vom Beschwerdeführer beantragten Abbruchauftrages entschieden. Dem Beschwerdeführer steht es nunmehr frei, die ihm als Nachbarn zukommenden Rechte im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens auszuschöpfen (vgl. in diesem Sinne auch das bereits vorzitierte Erkenntnis vom 3. Mai 1993, BauSlg. Nr. 50). Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Rechtsansicht kommt es daher auf die Rechtskraft des Bewilligungsbescheides nicht an.

Aus diesen Gründen ist vom Vorliegen der Voraussetzung des § 33 Abs. 1 VwGG auszugehen. Das Verfahren war daher einzustellen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 56 VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Der Kostenzuspruch erfolgte im begehrten Umfang.