TE Vwgh Erkenntnis 1996/1/26 95/02/0243

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stoll, Dr. Riedinger, Dr. Holeschofsky und Dr. Beck als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Loibl, über die Beschwerden des K in Baden, vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in W, gegen die beiden Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates für das Land Niederösterreich jeweils vom 5. April 1995,

Zlen. Senat-WB-94-416 und Senat-WB-94-415, betreffend Übertretungen von Arbeitnehmerschutzvorschriften, zu Recht erkannt:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von insgesamt S 9.130,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit den im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheiden wurde der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer einer näher genannten Gesellschaft m.b.H. mit dem Sitz in Niederösterreich (Bezirk Wr. Neustadt) verschiedener Verwaltungsübertretungen nach der Verordnung über Vorschriften zum Schutz des Lebens und der Gesundheit von Dienstnehmern bei Ausführung von Bauarbeiten, Bauneben- und Bauhilfsarbeiten und der Allgemeinen Arbeitnehmerschutzverordnung (AAV) in Verbindung mit § 31 Abs. 2 lit. p des Arbeitnehmerschutzgesetzes, BGBl. Nr. 234/1972, (ASchG 1972) für schuldig erkannt; über ihn wurden elf Geldstrafen im Gesamtausmaß von S 83.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von insgesamt 71 Tagen) verhängt.

Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden, im wesentlichen gleichlautenden Beschwerden, die der Verwaltungsgerichtshof wegen ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Beschlußfassung verbunden und hierüber in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den jeweils angefochtenen Bescheid als zu Unrecht bestraft und begehrt dessen Aufhebung wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Es wird von ihm u.a. eingewendet, daß in erster Instanz eine unzuständige Behörde entschieden habe, weil sich diese nach dem Tatort, nämlich nach "der jeweiligen Baustelle" und nicht nach dem Sitz des Unternehmens zu richten habe. Es wäre daher die Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf und nicht die Bezirkshauptmannschaft Wr. Neustadt in erster Instanz zuständig gewesen. Auch sei keine Übertragung der Zuständigkeit gemäß § 29a VStG erfolgt, welche wegen des Wohnsitzes des Beschwerdeführers nur an die Bezirkshauptmannschaft Baden zulässig gewesen wäre. Infolge Nichtbeachtung der Unzuständigkeit der erstinstanzlichen Strafbehörde habe die belangte Behörde ihre Bescheide mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

Dem ist entgegenzuhalten, daß im Falle der Heranziehung eines zur Vertretung einer juristischen Person nach außen befugten Organs gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung im Bereich des Arbeitnehmerschutzrechtes Tatort der Verwaltungsübertretung der Sitz der Unternehmensleitung ist, weil auch an diesem Ort die Dispositionen und Anordnungen zur Verhinderung der Verstöße gegen Arbeitnehmerschutzbestimmungen zu treffen gewesen wären (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 24. Juni 1994, Zl. 94/02/0021). Auf die Lage der Baustelle oder auf den Wohnsitz des Beschwerdeführers kam es daher in den Beschwerdefällen nicht an.

Der Beschwerdeführer bringt weiters vor, die belangte Behörde lege ihm die angeführten Verwaltungsübertretungen als zur Vertretung einer bestimmten Gesellschaft m.b.H. nach außen Berufenen gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Last. Zugleich führe sie jedoch an einer anderen Stelle des jeweils angefochtenen Bescheides aus, daß das "Rechtsgeschäft" (gemeint wohl: der Gesellschaftsvertrag) "zufolge einer behaupteten Umgehung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungesetzes nach § 879 ABGB von Anfang an nichtig" sei. Diese Argumentation sei unhaltbar und widersprüchlich. Entweder anerkenne die belangte Behörde die Rechtsgültigkeit des Bestehens der Gesellschaft m.b.H., "dann wäre eine Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers für die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzbestimmungen grundsätzlich denkbar oder sie müsse von der absoluten Nichtigkeit des abgeschlossenen Vertrages - sohin vom Nichtbestand der Gesellschaft m.b.H. - ausgehen".

Dem ist entgegenzuhalten, daß eine Gesellschaft m.b.H. mit Eintragung in das Firmenbuch "als konstitutivem Akt" mit dem Zeitpunkt der Eintragung als juristische Person entsteht und volle Rechtspersönlichkeit erlangt. Diese Wirkung wird auch dadurch nicht beeinträchtigt, daß das Firmenbuchgericht die Eintragung an sich wegen Verletzung gesetzlicher Bestimmungen nicht bewilligen hätte dürfen (vgl. Kostner-Umfahrer, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 4. Auflage, Rz. 174). Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Gesellschaftsvertrag wegen behaupteter Umgehung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nichtig war oder geworden ist, ist doch im Beschwerdefall unbestritten, daß die Gesellschaft m.b.H. aufgrund eines Notariatsaktes vom 17. Februar 1992 im Firmenbuch beim Landesgericht Wr. Neustadt am 24. Februar 1992 eingetragen wurde und diese Eintragung - aufgrund einer vom Beschwerdeführer selbst vorgelegten Unterlage - auch noch am "Stichtag" 5. April 1995 aufrecht war. Die Anwendung des § 9 VStG war daher - entgegen der Meinung des Beschwerdeführers - in den Beschwerdefällen nicht ausgeschlossen.

Der Beschwerdeführer bringt ferner vor, die angefochtenen Bescheide enthielten die aktenwidrige und widersprüchliche Feststellung, nur der Beschwerdeführer könne als Geschäftsführer "Beschlüsse" verhindern. Dies treffe jedoch nicht zu, weil - wie in den angefochtenen Bescheiden an anderer Stelle ausgeführt werde - jeder Gesellschafter eine Sperrminorität besitze. Diese Aktenwidrigkeit sei deshalb von Bedeutung, weil sie als Begründung dafür herangezogen werde, daß "von einem Nichtvorliegen einer wesentlichen Einflußnahme der im Vertrag angeführten ausländischen Gesellschafter auf die Geschäftsführung" auszugehen sei.

Selbst wenn die von der belangten Behörde diesbezüglich getroffene Feststellung unzutreffend sein sollte, vermag der Beschwerdeführer aus diesem Faktum allein nicht die Relevanz des Verfahrensmangels aufzuzeigen, steht doch unbestritten seine Eigenschaft als einer von mehreren Geschäftsführern der betreffenden Gesellschaft m.b.H. fest, der im Tatzeitpunkt zur Vertretung nach außen berufen war. Überdies entspricht es der hg. Judikatur, daß bei mehreren zur Vertretung nach außen Berufenen einer juristischen Person jeder aus diesem Personenkreis, soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die juristische Person strafrechtlich verantwortlich ist (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 14. Dezember 1994, Zl. 94/03/0138). Es kam daher auch nicht darauf an, ob die übrigen Geschäftsführer eine "Sperrminorität" in der Generalversammlung oder keinen wesentlichen Einfluß auf die Geschäftsführung hatten.

Weiters rügt der Beschwerdeführer, er habe die Einvernahme von drei namentlich genannten Zeugen beantragt, die sowohl von der Behörde erster Instanz als auch von der belangten Behörde nicht durchgeführt worden sei. Insbesondere sei die belangte Behörde "jeglichen Nachweis" schuldig geblieben, daß der Beschwerdeführer seiner im Verwaltungsstrafverfahren obliegenden Mitwirkungspflicht nicht in ausreichendem Maße nachgekommen sei, weil er für die Behauptung, der Gesellschafter S.B. sei für die Einhaltung sämtlicher Arbeitnehmerschutzvorschriften "bevollmächtigt" gewesen, jeglichen Nachweis schuldig geblieben sei. Genau zu diesem Beweisthema habe der Beschwerdeführer die Einvernahme dieses Zeugen beantragt.

Eine "Bevollmächtigung" würde - in diesem Sinne versteht der Gerichtshof das diesbezügliche Beschwerdevorbringen - jedenfalls nicht ausreichen, damit aus dem namhaft gemachten Gesellschafter ein verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs. 4 VStG wird. Um von einem verantwortlichen Beauftragten im Sinne dieser Bestimmung sprechen zu können, ist die nachweisliche Zustimmung zu dessen Bestellung erforderlich. Die Berufung auf einen verantwortlichen Beauftragten ist nur dann zulässig, wenn bei der Behörde spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens ein - aus der Zeit vor der Übertretung stammender - Zustimmungsnachweis eines derartigen verantwortlichen Beauftragten einlangt (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 16. Jänner 1987, Slg. Nr. 12375/A). Der Nachweis der Zustimmung des verantwortlichen Beauftragten zu seiner Bestellung kann auch durch Zeugenaussage erbracht werden. Entscheidend ist jedoch, daß dieses Beweismittel schon vor Begehung der Tat vorhanden war, wobei hiefür auch eine entsprechende Aussage des verantwortlichen Beauftragten in Betracht kommt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. Dezember 1992, Zl. 92/18/0313). Wenn man den Einwand des Beschwerdeführers daher dahingehend versteht, es sei die Bestellung des genannten Gesellschafters zum verantwortlichen Beauftragten erfolgt, würde es entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers zur Erbringung des Zustimmungsnachweises jedoch nicht genügen, wenn sich der Beschwerdeführer auf die erst im Verwaltungsstrafverfahren abzulegende Zeugenaussage des verantwortlichen Beauftragten beruft, mit der dessen Zustimmung zur Bestellung unter Beweis gestellt werden soll (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 17. März 1988, Slg. Nr. 12675/A). Die belangte Behörde handelte daher nicht rechtswidrig, wenn sie von der Einvernahme der vom Beschwerdeführer genannten Zeugen Abstand nahm, lag doch weder vorab eine entsprechende zeugenschaftliche Aussage eines verantwortlichen Beauftragten vor, noch wurde der Behörde eine entsprechende schriftliche Erklärung zeitgerecht zugeleitet. Es ist daher der belangten Behörde keine Rechtswidrigkeit unterlaufen, wenn sie den Beschwerdeführer als gemäß § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich Verantwortlichen für die genannte Gesellschaft zur Verantwortung gezogen hat.

Im Zusammenhang mit der von der belangten Behörde angenommenen "Arbeitnehmereigenschaft der an der Baustelle tätigen Personen" wendet der Beschwerdeführer ein, die Annahme der belangten Behörde, die Gesellschaft habe nur einen Geschäftsführer, nämlich den Beschwerdeführer, sei falsch. Bereits in seiner Äußerung vom 14. Mai 1993 habe er ausgeführt, daß sämtliche an der Baustelle tätigen Personen "geschäftsführende Gesellschafter" der Gesellschaft m.b.H. seien. Die belangte Behörde hätte insbesondere festzustellen gehabt, daß zum Tatzeitpunkt neben dem Beschwerdeführer noch 46 Personen als selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt waren. Damit breche aber die gesamte Argumentation der belangten Behörde im Zusammenhang mit der Arbeitnehmereigenschaft der an der Baustelle tätigen Personen in sich zusammen. Wie sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebe, könne jeder Gesellschafter durch Einsatz seiner Sperrminorität Beschlüsse verhindern, den Vorsitz in der Generalversammlung führen und seine Zustimmung zur Abtretung von Geschäftsanteilen verweigern. Es habe - entgegen der Auffassung der belangten Behörde - jeder Gesellschafter maßgeblichen Einfluß auf die Willensbildung der Gesellschaft gehabt und sei daher nicht Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitnehmerschutzgesetzes gewesen. Insofern sich die belangte Behörde zur Begründung dieser Auffassung auf Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beziehe, die erst 1993 eingeführt worden seien, sei sie auf die zum Tatzeitpunkt maßgebliche Rechtslage für die Beurteilung einer Verwaltungsübertretung zu verweisen.

Gemäß § 1 Abs. 5 ASchG 1972 sind Arbeitnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes alle Personen, die in Betrieben nach Abs. 2 im Rahmen eines Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnisses tätig sind. Ausgenommen sind Heimarbeiter im Sinne des Heimarbeitsgesetzes 1960, BGBl. Nr. 105/1961.

Dem Schutzzweck dieses Gesetzes entsprechend ist der Begriff des Arbeitnehmers in § 1 Abs. 5 ASchG 1972 weiter gezogen als der Begriff des Dienstnehmers in § 1151 ABGB. Als Arbeitnehmer im Sinne des ASchG 1972 sind alle Personen zu verstehen, die in Betrieben im Rahmen eines Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnisses tätig sind. Es ist belanglos, ob diese Beschäftigung aufgrund eines Arbeitsvertrages geschieht oder aus einem anderen Titel. Der Arbeitnehmer muß in einem faktischen Arbeitsverhältnis stehen, bei dem die rechtliche Grundlage durch die Tatsache der Einordnung entstanden ist; dies selbst dann, wenn die Beschäftigung auch ohne einen gültigen Vertrag ausgeübt wird, wie bei ausländischen Arbeitskräften ohne entsprechende Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (siehe zu diesen Ausführungen Felix-Merkl, Arbeitnehmerschutzgesetz, FN 14, dritter Abs. zu § 1 des ASchG 1972).

Trotz des formal vorliegenden Gesellschaftsvertrages, der die Aufnahme der ausländischen Personen als Gesellschafter einer bestimmten Gesellschaft m.b.H. vorsah, war dieser Vertrag angesichts des vom als Zeugen einvernommenen Arbeitsinspektor aufgezeigten Aspektes, daß sämtliche dieser Personen keine nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erforderliche Arbeitsbewilligung (mehr) hatten, offenbar primär zur Umgehung der diesbezüglichen österreichischen Vorschriften geschlossen worden. Unbeschadet der vom Beschwerdeführer mehrfach gerügten Sachverhaltsfeststellungen in den angefochtenen Bescheiden hinsichtlich der Interpretation dieses Gesellschaftsvertrages konnte die belangte Behörde bereits gestützt auf die übrigen Ermittlungsergebnisse - insbesondere gestützt auf die Aussage des als Zeugen einvernommenen Arbeitsinspektors - feststellen, daß diese ausländischen "Gesellschafter" ausschließlich Arbeitsleistungen (Maurerarbeiten) erbrachten, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis und in wirtschaftlicher Abhängigkeit geleistet werden, es ihnen an einer eigenen Betriebsstätte fehlte, und sie "regelmäßige, monatliche Entschädigungsleistungen" erhielten, ohne daß der Beschwerdeführer diesen Ausführungen etwas entgegenzusetzen vermocht hätte. Darüber hinaus blieb unbestritten, daß diese Personen vor ihrer Tätigkeit in der genannten Gesellschaft als unselbständig Erwerbstätige beschäftigt waren und offenbar - abgesehen von ihren Facharbeiterkenntnissen - keine besonderen Kenntnisse im Bereich der Führung eines Unternehmens aufzuweisen hatten. Daß diese Personen tatsächlich wesentliche unternehmerische Funktionen, insbesondere jedoch nachhaltig ihre Rechte als Gesellschafter in der genannten Gesellschaft ausgeübt hätten, ist im Verwaltungsverfahren nicht hervorgekommen, sodaß es im Hinblick auf den umfassenden Schutzzweck des ASchG 1972 und des damit zusammenhängenden weiten Arbeitnehmerbegriffes nicht rechtswidrig war, wenn die belangte Behörde im Rahmen einer Gesamtbeurteilung vom Vorliegen der Arbeiternehmereigenschaft dieser Personen im Sinne des § 1 Abs. 5 leg. cit. ausgegangen ist. Da bei diesem Ergebnis die formale Stellung dieser Personen als "Geschäftsführer" und der Umfang der diesbezüglich ihnen im Rahmen des Gesellschaftsvertrages zugestandenen Rechte daran nichts zu ändern vermag, erübrigt sich auch ein Eingehen auf die diesbezüglichen Rügen des Beschwerdeführers.

Die sich insgesamt als unbegründet erweisenden Beschwerden waren daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.