TE Vwgh Erkenntnis 1996/1/29 94/16/0108

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Meinl und die Hofräte Dr. Steiner, Dr. Fellner, Dr. Höfinger und Dr. Kail als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Marihart, über die Beschwerde der G in I, vertreten durch Dr. K, Rechtsanwalt in I, gegen den Bescheid der Berufungskommission in Abgabensachen der Landeshauptstadt Innsbruck vom 11. März 1994, Zl. MD/Präs.Abt.II-678/1993, betreffend Getränkesteuer für Februar 1987 bis Dezember 1991, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Landeshauptstadt Innsbruck Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Nach durchgeführter Getränkesteuerprüfung schrieb der Stadtmagistrat Innsbruck der Beschwerdeführerin mit Bescheid vom 26. Juni 1992 für den Zeitraum 1. Februar 1987 bis 31. Dezember 1991 Getränkesteuer in der Höhe von S 646.651,-- vor und forderte die gegenüber den Abgabenerklärungen dieses Zeitraumes sich ergebende Abgabendifferenz von S 23.962,-- samt Säumniszuschlag von S 479,-- nach.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung war allein die Frage strittig, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen die erzielten "Bedienungsprozente" von der Bemessungsgrundlage abzuziehen sind. Die Beschwerdeführerin brachte vor, im Betrieb arbeiteten die Dienstnehmerin und die Beschwerdeführerin als Unternehmerin in Wechselschicht; eine Woche habe die Dienstnehmerin Tagschicht, die andere Woche Nachtschicht und gleiches gelte auch für die Beschwerdeführerin. Würde die Dienstnehmerin nur die eigenen "Bedienungsprozente" als Lohn erhalten, entspräche dies noch einer kollektivvertraglichen Entlohnung. Um diesen Lohn sei aber eine Dienstnehmerin nicht mehr bereit, diese Arbeit zu verrichten. Die Verkehrsübung zeige gerade bei diesen Betriebstypen, daß anstelle des Garantielohnes das Festlohnsystem trete. Dies bedeute, der Unternehmer zahle mehr Lohn aus, als die Dienstnehmerin an "Bedienungsprozenten" vereinnahme, und dies bedeute wiederum, daß auch die "Bedienungsprozente", welche die Unternehmerin vereinnahme, an das Bedienungspersonal weitergegeben werden und nicht dem Unternehmer als Gewinn verbleiben. Die Vorgangsweise der Behörde, bei der Getränkesteuerbemessungsgrundlage die "Bedienungsprozente" insoweit nicht abzuziehen, als die Beschwerdeführerin auch selbst bediene, sei rechtswidrig. Es würden mehr Löhne an die Dienstnehmerin bezahlt, als das Unternehmen in Summe an "Bedienungsprozenten" vereinnahme. Die Auslegung, in jedem Falle seien jene "Bedienungsprozente" bei der Bemessungsgrundlage in Abzug zu bringen, welche in Wahrheit nicht dem Unternehmer zukämen, sondern die er für andere vereinnahme, entspreche der eigentümlichen Bedeutung der Worte in diesem Zusammenhang und dem offensichtlichen Sinn des Gesetzes.

Mit Berufungsvorentscheidung vom 3. Dezember 1992 wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen. Dies im wesentlichen mit der Begründung, aus dem Regelungszusammenhang und dem Zweck der Bestimmung des § 2 Abs. 2 des Tiroler Getränkesteuergesetzes (Tir GetrStG) könne es sich beim Bedienungsgeld grundsätzlich nur um die kollektivvertraglich vorgesehenen Umsatzprozente für die Garantielöhne handeln. Der Gesetzgeber habe damit dem Umstand Rechnung tragen wollen, daß die Umsatzprozente wirtschaftlich dem darauf anspruchsberechtigten Kreis von Arbeitnehmern zuzuordnen seien. Die Umsatzprozente bildeten eine besondere Betriebseinnahme. Diese seien nach den kollektivvertraglichen Bestimmungen an die Garantielöhne abzuführen. Allfällige Fehlbeträge auf den Garantielohn seien dabei vom Arbeitgeber zu ergänzen, sodaß auch bei vereinbartem Garantielohn eine Differenz zu Lasten des Unternehmers auftreten könne, die dieser aus den allgemeinen Betriebseinnahmen abzudecken habe. Die Rechtfertigung dafür, das Bedienungsgeld von der Bemessungsgrundlage herauszunehmen, bestehe also in der wirtschaftlichen und rechtlichen Bindung der "Bedienungsprozente" an den Dienstnehmer. Den "Bedienungsprozenten" des von der Beschwerdeführerin als Unternehmerin erzielten Umsatzes fehle jedoch eine derartige Nahebeziehung. Sie stellten vielmehr allgemeine Betriebseinnahmen dar, die zu keiner Verminderung der Bemessungsgrundlage führen könnten. Im Beschwerdefall bestehe zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Personal zwar keine Garantielohn-, sondern eine Festlohnvereinbarung. Dies ändere aber nichts an der steuerlichen Behandlung der "Bedienungsprozente". Eine Berücksichtigung der vom Unternehmer erzielten Umsätze würde entgegen der Verkehrsübung zu einer Erhöhung der Prozentsätze führen, was dem vom Verwaltungsgerichtshof entwickelten Begriff des Bedienungsgeldes zuwiderliefe.

Die Beschwerdeführerin stellte fristgerecht den Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid bestätigte die belangte Behörde den mit Berufung bekämpften Bescheid des Stadtmagistrates Innsbruck und führte in der Begründung aus, eine nähere Konkretisierung des Begriffes "Bedienungsgeld" sei dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. April 1983, Zl. 81/17/0060, zu entnehmen. Darin bringe der Verwaltungsgerichtshof zum Ausdruck, der Finanzausgleichsgesetzgeber habe als Bedienungsgeld jenen Teil des vom Gast zu leistenden Entgelts verstanden, der üblicherweise von vornherein für das in einem Dienstverhältnis zum Unternehmer stehende Bedienungspersonal bestimmt ist. Eine solche (Trinkgeldablöse-)Funktion sei jedoch dann zu verneinen, wenn der Unternehmer zur Bedienung der Gäste gar kein in einem Dienstverhältnis zu ihm stehendes Personal einsetze. Bereits aus diesen Ausführungen ergebe sich die Unhaltbarkeit der Argumentation der Beschwerdeführerin, bei der Steuerbemessung für die im Rahmen ihrer Tätigkeit in der Bedienung erzielten Umsätze abzugsfähige "Bedienungsprozente" beanspruchen zu können. Nach der Auffassung der Abgabenbehörde könne den Darlegungen des Verwaltungsgerichtshofes nur der Sinn beigemessen werden, daß die Verknüpfung des Bedienungsgeldes mit dem Bedienungspersonal des Unternehmers, nämlich als fixen Bestandteil des Lohnes, keinen Raum für eine Ausweitung auf den Unternehmer im Sinne einer Geltendmachung von abzugsfähigen "Bedienungsprozenten" für seine Bedienungstätigkeit zulasse. Im Anlaßfall sei daher deswegen das von der Beschwerdeführerin erzielte Bedienungsgeld Teil der Getränkesteuerbemessungsgrundlage. Im übrigen habe die Beschwerdeführerin den von ihr selbst im Rahmen der Bedienungstätigkeit erzielten Umsatz nicht von Anfang an dem Bedienungspersonal zugeordnet, sondern nur unter der Voraussetzung, daß der vom Bedienungspersonal erzielte Erlös nicht zur Deckung des vereinbarten Lohnes ausreiche. Von einer Zweckbestimmung dieser "Bedienungsprozente" könne keine Rede sein.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde erachtet sich die Beschwerdeführerin (aus der Beschwerde erkennbar) in ihrem Recht auf Nichtnachforderung der Getränkesteuer verletzt und macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Die Beschwerdeführerin nahm zur Gegenschrift Stellung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 23. Oktober 1973 über die Erhebung einer Abgabe vom Verbrauch von Getränken und Speiseeis (Tiroler Getränke- und Speiseeissteuergesetz-Tir GetrStG, LGBl. Nr. 102/1973), werden die Gemeinden ermächtigt, soweit ihnen eine solche Ermächtigung nicht schon durch Bundesgesetz eingeräumt ist, durch Beschluß des Gemeinderates vom Verbrauch von Getränken eine Abgabe (Getränkesteuer) nach den Bestimmungen dieses Gesetzes zu erheben.

Nach § 2 Abs. 1 leg. cit. ist der Steuersatz der Getränkesteuer durch Beschluß des Gemeinderates in einem Hundertsatz bis zum Höchstausmaß von 10 v.H. des getränkesteuerpflichtigen Entgeltes (Abs. 2 bis 4) festzusetzen. Er gilt in gleicher Höhe für das gesamte Gemeindegebiet und für alle der Getränkesteuer unterliegenden Getränke.

Auf Grund des § 2 Abs. 2 leg. cit. i.d.F. LGBl. Nr. 58/1989 gilt als getränkesteuerpflichtiges Entgelt das dem Letztverbraucher in Rechnung gestellte Entgelt, einschließlich des Entgeltes für Zugaben, die üblicherweise im Preis für Getränke enthalten sind, wie Zucker, Milch, Zitrone und dergleichen, jedoch ausschließlich des Entgeltes für rückverrechenbare Verpackungen (Gebinde), die gesondert in Rechnung gestellt werden, der Getränkesteuer, der Umsatzsteuer, der Abgabe von alkoholischen Getränken und des Bedienungsgeldes.

Mit entsprechenden Beschlüssen hat der Gemeinderat der Landeshauptstadt Innsbruck die Erhebung der Getränke- und Speiseeissteuer auf Grund des Tir GetrStG mit 10 v.H. des steuerpflichtigen Entgeltes festgelegt.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. Erkenntnis vom 29. April 1983, Zl. 81/17/0060, und vom 23. Mai 1986, Zl. 86/17/0100) wird unter dem Begriff "Bedienungsgeld" im § 2 Abs. 2 Tir GetrStG jener Teil des vom Gast zu leistenden Entgeltes verstanden, der üblicherweise von vornherein für das in einem Dienstverhältnis zum Unternehmer stehende Bedienungspersonal bestimmt ist. Der Verwaltungsgerichtshof sieht auf Grund des Beschwerdevorbringens keinen Anlaß, diesen Begriff nunmehr anders zu verstehen. Die Auslegung entspricht nämlich nicht nur der eigentümlichen Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhang, sondern auch dem offensichtlichen Sinn des Gesetzes. Enthält doch die erschöpfende Aufzählung jener Bestandteile des dem Letztverbraucher in Rechnung gestellten Preises, die nicht getränkesteuerpflichtiges Entgelt darstellen, ausschließlich Beträge, die in Wahrheit nicht dem Unternehmer zukommen, sondern die er für andere vereinnahmt (vgl. nochmals hg. Erkenntnis vom 29. April 1983, Zl. 81/17/0060). Eine solche Trinkgeldablösefunktion ist jedoch dann zu verneinen, wenn der abgabepflichtige Unternehmer kein in einem Dienstverhältnis zu ihm stehendes Personal zur Bedienung der Gäste einsetzt. Maßstab für die Höhe des als Bedienungsgeld zu verstehenden Teiles des Gesamtpreises ist die Verkehrsübung; für deren Ermittlung kann allerdings die kollektivvertragliche Fixierung ein Hilfmittel sein.

Im Beschwerdefall war jeweils eine Dienstnehmerin in Wechselschicht mit der Beschwerdeführerin als der Unternehmerin des Betriebes bei der Bedienung der Gäste eingesetzt. Demnach war Bedienungspersonal wenn auch nur zu bestimmten, betriebsintern festgelegten Zeiten vorhanden, für das Bedienungsgeld von vornherein bestimmt und ausbezahlt werden konnte. Voraussetzung für die Nichteinrechnung des Bedienungsgeldes in die Bemessungsgrundlage der Getränkesteuer ist allerdings, daß dieses Bedienungsgeld von vornherein für das Bedienungspersonal bestimmt ist. Es wird daher letztlich von Vereinbarungen abhängen, wem und in welchem Ausmaß Bedienungsgeld zusteht. Daher kann im Falle einer Vereinbarung keineswegs ausgeschlossen werden, daß vom Unternehmer selbst erwirtschaftetes Bedienungsgeld nicht von vornherein für den nicht selbst bedienenden, im Betrieb in diesem Zeitraum nicht anwesenden Dienstnehmer bestimmt sein kann. Demnach war das von der Beschwerdeführerin erwirtschaftete Bedienungsgeld nicht schon deswegen in der Getränkesteuerbemessungsgrundlage zu belassen, weil die Beschwerdeführerin während ihrer Dienstzeit kein Personal zur Bedienung einsetzte.

Von vornherein bestimmt bedeutet aber, daß noch vor der Vereinnahmung des Entgeltes festgelegt ist, wem es zufallen soll. Diese Festlegung kann sich auf Grund des Kollektivvertrages ergeben.

Punkt 7 des Kollektivvertrages für Arbeiter im Österreichischen Hotel- und Gastgewerbe ("Lohnordnung") sieht vor, daß die Aufteilung der Umsatzprozente auf folgende Weise erfolgen kann:

1.

Über ein gemeinsames Umsatzprozentkonto (Tronc),

2.

über getrennte Umsatzprozentkonten für einzelne Betriebsabteilungen (Abteilungstronc),

3.

nach dem Reviersystem (siehe auch Erkenntnis vom 28. Juni 1994, Zl. 91/08/0063).

Weitergehende Vereinbarungen zwischen der Beschwerdeführerin als Unternehmerin und der Dienstnehmerin sind jedoch nicht ausgeschlossen. Wenn nun die Unternehmerin selbst bedient, Bedienungsgeld selbst erwirtschaftet und die Aufteilung der Umsatzprozente über ein gemeinsames Umsatzprozentkonto vornimmt, dann kann nicht mit Erfolg argumentiert werden, dieses Bedienungsgeld habe keine Trinkgeldablösefunktion und sei in die Bemessungsgrundlage der Getränkesteuer einzubeziehen.

Im Beschwerdefall ordnete die Beschwerdeführerin - nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid - die von ihr selbst im Rahmen ihrer Bedienungstätigkeit erzielten "Umsatzprozente" jedoch nicht von Anfang an dem Bedienungspersonal zu. Diese Feststellung wird in der "Beantwortung der Gegenschrift" nochmals bekräftigt, wenn die Beschwerdeführerin ausführt, die belangte Behörde habe recht, daß eine Trennung von Unternehmer- und Personalumsatz aus arbeitsrechtlichen Motiven gewählt wurde, da ansonsten bei einer allfälligen Abrechnung nach dem Garantielohnsystem das Bedienungspersonal auf die gesamten "Bedienungsprozente" Rechtsanspruch habe. Hätte keine Trennung der Umsätze stattgefunden, dann wären gleichfalls nach dem Garantielohnsystem die gesamten vereinnahmten "Bedienungsprozente" dem Bedienungspersonal zugefallen.

Somit ist aber das von der Beschwerdeführerin erwirtschaftete Bedienungsgeld mit Recht in die Bemessungsgrundlage der Getränkesteuer einbezogen worden, weil entgegen der Rechtslage die Bedienungsprozente nicht von vornherein für das in einem Dienstverhältnis zum Unternehmer stehende Bedienungspersonal bestimmt waren. Die Zahlung von Beträgen an die Dienstnehmerin aus dem von der Beschwerdeführerin selbst erwirtschafteten Umsatz zur Auffüllung des Lohnes bis zu einer bestimmten vereinbarten Höhe mit der Behauptung, in diesem Betrag sei auch das von der Beschwerdeführerin erwirtschaftete Bedienungsgeld enthalten, reicht nicht aus. Handelt es sich doch bei diesen Zahlungen um vereinbarte Lohnzahlungen der Beschwerdeführerin und nicht um die Weiterleitung von für die Dienstnehmerin vereinnahmte von vornherein der Höhe nach nicht bestimmte Beträge.

Zusammenfassend ergibt sich somit, daß die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht nicht verletzt wurde, sodaß die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich im Rahmen des gestellten Antrages auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.