TE Vwgh Erkenntnis 1996/2/22 94/11/0315

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Leukauf und die Hofräte Dr. Bernard und Dr. Graf als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Neumeister, über die Beschwerde des A in W, vertreten durch Dr. S, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 25. August 1994, Zl. UVS-07/18/00189/94, betreffend Abweisung eines Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in einer Verwaltungsstrafsache nach dem Arbeitszeitgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.920,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur Vorgeschichte des Beschwerdefalles wird auf das hg. Erkenntnis vom 19. April 1994, Zl. 94/11/0053, hingewiesen. Mit diesem Erkenntnis wurde der im Instanzenzug ergangene Bescheid der belangten Behörde vom 15. Dezember 1993, soweit mit ihm der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung eines Einspruches abgewiesen worden war, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Im übrigen, das heißt soweit der Einspruch als verspätet zurückgewiesen wurde, wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Entscheidend für die Aufhebung des Abspruches über den Wiedereinsetzungsantrag war, daß die Begründung für die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages unzureichend war, weil sich die belangte Behörde mit der Glaubwürdigkeit der in der mündlichen Verhandlung gemachten Angaben des Beschwerdeführers nicht auseinandergesetzt hatte. Weiters war die der Auffassung der belangten Behörde, auf Grund der Aussage des Zustellers sei eine Entfernung der Verständigung durch unbefugte Personen auszuschließen, zugrundeliegende Beweiswürdigung unschlüssig, weil sie durch die Ermittlungsergebnisse nicht gedeckt war.

Mit dem nunmehr angefochtenen (Ersatz-)Bescheid vom 25. August 1984 hat die belangte Behörde den Wiedereinsetzungsantrag neuerlich abgewiesen. In der Begründung führte sie aus, sie habe am 15. Juni 1994 durch einen Organwalter einen Lokalaugenschein durchgeführt, um den "Postkasten" zu besichtigen. Dabei sei festgestellt worden, daß es sich um einen in eine Gegensprechanlage integrierten "Briefschlitz" handle. Die Gegensprechanlage sei im (von außen gesehen) rechten Pfeiler der Gartentoranlage integriert. Vom zuständigen Postamt sei eine Auskunft über die Ausmaße des Briefkastens eingeholt worden, aus der hervorgehe, daß er 30 cm tief, 23 cm breit und 4 cm hoch sei. Die in der mündlichen Verhandlung gemachte Angabe des Beschwerdeführers, daß das Postfach höchstens 15 cm tief sei, entspreche demnach nicht der Wahrheit. Ein Schriftstück im Ausmaß einer Hinterlegungsanzeige habe ein geringeres Ausmaß als die Tiefe des Postkastens. Die maßgebliche RSa-Sendung der Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz habe beispielsweise ein Ausmaß von 23 x 12 cm.

Dem Zusteller, der angegeben habe, er habe seiner Erinnerung nach die Hinterlegungsanzeige wahrscheinlich in den Briefkasten eingeworfen, sei kein Vorwurf zu machen, da nicht angenommen werden könne, daß ein mit Zustellungen befaßter Postbeamter sich nach zwei Jahren an einen konkreten Zustellversuch erinnern könne. Der Zusteller habe einen glaubwürdigen Eindruck gemacht, zumal er den gegenständlichen Briefkasten relativ genau habe beschreiben können. Die belangte Behörde sei daher nicht im Zweifel, daß die Hinterlegungsanzeige vom Zusteller tatsächlich in den Briefkasten, der 30 cm tief sei, eingeworfen und nicht bloß zur Hälfte eingeschoben worden sei. Von einem Postbeamten müsse erwartet werden, daß er eine Hinterlegungsanzeige derart an der Abgabestelle hinterlasse, daß dritten Personen eine Entfernung derselben unmöglich bzw. sehr erschwert werde.

Der Zusteller habe am 12. November 1993 angegeben, seiner Erinnerung nach habe der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum eher weniger Post erhalten, es würden Reklamesendungen in den gegenständlichen Briefkasten eingeworfen bzw. in die Türe hineingesteckt.

Die vom Beschwerdeführer nunmehr vorgelegten Fotos seines Briefkastens, auf denen "Reklamesendungen teilweise aus dem Postschlitz herausschauen", könne die belangte Behörde nur als Hinweis dafür werten, daß "gedrucktes Papier" bei diesem Postkasten offensichtlich auch "bloß hineingesteckt" werden könne. Ob dies Reklamesendungen und/oder Postsendungen seien, sei aus den vorgelegten Fotos nicht eindeutig erkennbar. Ebensowenig, ob diese "Sendungen" tatsächlich von den jeweiligen Zustellern bzw. Reklameverteilern auch stets auf diese Art und Weise "im Postfach" deponiert würden. Darüber hinaus bestehe rein theoretisch auch noch die Möglichkeit, daß es sich bei den vorgelegten Fotos um "zu Beweiszwecken" hergestellte Fotomontagen handle. Selbst wenn diese Fotos das tatsächliche Bild des gegenständlichen, mit diversen Poststücken versehenen Briefkastens vermittelten, lieferten sie "noch lange keinen Beweis" dafür, daß zum Zeitpunkt des Zustellversuches im November 1991 Poststücke und sonstige Postwurfsendungen auf die in den Fotos dokumentierte Art in dem an der Zustelladresse befindlichen Briefkasten tatsächlich deponiert worden seien. Die tatsächliche Situation zum Zeitpunkt des Zustellversuches könne sohin aus den vorgelegten Fotos keineswegs erschlossen werden.

Es sei jedoch noch darauf hinzuweisen, daß der Beschwerdeführer anläßlich seiner Vernehmung am 12. November 1993 angegeben habe, relativ wenig Post, aber relativ viele Reklamezettel zu erhalten, sodaß sich dieser Widerspruch nur so erklären lasse, daß der Beschwerdeführer offenbar eine Unterscheidung in Sendungen, welche von Organen der Post- und Telegraphenverwaltung zugestellt werden, und solche, die von Reklameverteilern ausgeteilt werden, treffe.

Auch wenn es sich bei der versuchten Zustellung der Strafverfügung um die erste behördliche Zustellung im vorliegenden Verfahren gehandelt habe, könne daraus nicht der Schluß gezogen werde, daß der Beschwerdeführer "grundsätzlich selten" behördliche Schriftstücke zugestellt erhalte, und zwar deshalb, weil der Beschwerdeführer laut Aktenvermerk vom 26. September 1991 Geschäftsführer einer näher bezeichneten GmbH sei und sich aus einer Presseagenturmeldung vom 23. Oktober 1991 ergebe, daß das vom Beschwerdeführer geleitete Unternehmen den Umsatz innerhalb von vier Jahren (auf 200 Millionen Schilling) verzehnfacht habe, zahlreiche Dienstnehmer und freie Mitarbeiter in drei Unternehmensbereichen beschäftige und mehrere näher bezeichnete Lokale betreibe. Auf Grund seiner Stellung als handelsrechtlicher Geschäftsführer sei davon auszugehen, daß der Beschwerdeführer zu zahlreichen behördlichen Verfahren geladen worden sei und daher auf Grund seiner Position und der Größe seines Unternehmens häufig behördliche Sendungen erhalte. Er habe daher damit rechnen müssen, laufend behördliche Schriftstücke zu erhalten, weshalb es ausschließlich in seinem Ingerenzbereich gelegen sei, entsprechende Vorkehrungen für den Fall seiner urlaubsbedingten Abwesenheit von der Abgabestelle zu treffen, zumals seine vielfältigen wirtschaftlichen Unternehmungen in dieser Zeit nicht ruhten.

Der Beschwerdeführer habe ausgesagt, daß der Briefkasten regelmäßig von seiner Gattin bzw. von ihm selbst, wenn er in der Nacht nach Hause komme, entleert werde. Es sei daher davon auszugehen, daß die Wirkungen der Hinterlegung des gegenständlichen behördlichen Schriftstückes eingetreten seien und dem Beschwerdeführer daher die rechtzeitige Erhebung eines Einspruches gegen die Strafverfügung möglich gewesen wäre, dies insbesondere auch für den Fall, daß die Hinterlegungsanzeige auf Grund des sich möglicherweise gleichfalls im fraglichen Zeitraum im Briefkasten befindlichen Reklamematerials vom Beschwerdeführer oder seiner Gattin übersehen oder weggeworfen worden sei und er deshalb das Schriftstück innerhalb der Abholfrist nicht behoben habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, gemäß § 51c VStG hätte über die Berufung eine aus drei Mitgliedern bestehende Kammer der belangten Behörde entscheiden müssen, weil Gegenstand des angefochtenen Bescheides die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in einem Verfahren sei, in welchem über den Beschwerdeführer eine Strafe von S 308.000,-- verhängt worden sei. Da über seine Berufung nur ein einzelnes Mitglied der belangten Behörde entschieden habe, sei der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufzuheben.

Diesen Ausführungen ist zu entgegnen, daß es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bei der Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Einzelmitglied und Kammer eines unabhängigen Verwaltungssenates im Sinne des § 51c VStG auf die Höhe der einzelnen verhängten Strafen und nicht auf die Summe der in einer Bescheidausfertigung zusammengefaßten Bestrafungen ankommt (siehe dazu das Erkenntnis vom 21. Oktober 1994, Zl. 94/11/0261, mwN). Da über den Beschwerdeführer wegen der ihm angelasteten Übertretungen des Arbeitszeitgesetzes in der Strafverfügung vom 26. September 1991 jeweils Geldstrafen in der Höhe von S 2.000,-- verhängt wurden, war zur Entscheidung über die Berufung gegen die Verweigerung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist ein Mitglied der belangten Behörde und nicht eine aus drei Mitgliedern bestehende Kammer zuständig.

Die Beschwerde ist jedoch deshalb begründet, weil wesentliche, dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegende Sachverhaltsannahmen auf einer unschlüssigen Beweiswürdigung beruhen. Soweit die belangte Behörde auf Seite 3 des angefochtenen Bescheides ausführt, sie halte die Angaben des Zustellers, daß er die Hinterlegungsanzeige in den Briefkasten "eingeworfen" habe, für glaubwürdig, ist daraus für die Frage der Berechtigung der Wiedereinsetzung nichts zu gewinnen. Dies war vielmehr Voraussetzung dafür, um überhaupt von der Wirksamkeit der Zustellung der Strafverfügung ausgehen zu können. Wäre dies nicht der Fall gewesen, wäre schon die Zurückweisung des Einspruches als verspätet verfehlt gewesen (siehe dazu die Ausführungen unter Punkt 1.1. bis 1.3. im eingangs genannten Erkenntnis vom 19. April 1994).

Wenn die belangte Behörde weiters ausführt, von einem Postbediensteten müsse erwartet werden, daß er eine Hinterlegungsanzeige derart an der Abgabestelle hinterlasse, daß dritten Personen eine Entfernung derselben unmöglich bzw. sehr erschwert werde, läßt sie die aus ihren Erhebungen vom 15. Juni 1994 an Ort und Stelle und den vom Beschwerdeführer vorgelegten Lichtbildern sich ergebende Beschaffenheit des gegenständlichen "Briefkastens" außer Betracht, bei dem es sich um einen waagrechten, von außen zugänglichen Briefschlitz von 4 cm Höhe handelt. Daß auf Grund dieser Beschaffenheit der Verlust einer Hinterlegungsanzeige allein durch die Manipulation von Werbemittelverteilern leicht möglich ist, liegt auf der Hand. Ein "Hinunterfallen" in einen von außen geschützten Behälter, wie dies bei vielen üblichen Briefkästen der Fall ist, ist bei dem gegenständlichen Briefschlitz nicht möglich. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, die Hinterlegungsanzeige sei derart "an der Abgabestelle" hinterlassen worden, daß dritten Personen eine Entfernung der Hinterlegungsanzeige unmöglich oder nur sehr erschwert möglich gewesen sei.

Aus der Aussage des Beschwerdeführers, er erhalte relativ wenig Post, aber relativ viele Reklamezettel, ist für den Standpunkt der belangten Behörde nichts zu gewinnen. Im Gegensatz zur Auffassung der belangten Behörde liegt in dieser Aussage auch kein Widerspruch. Eine Unterscheidung in Sendungen, die von der Post zugestellt werden, und solche, die von Reklameverteilern ausgeteilt werden, ist nichts Ungewöhnliches.

Ihre Ausführungen, die numehr vom Beschwerdeführer vorgelegten Fotos könnten lediglich als Hinweis dafür gewertet werden, daß "gedrucktes Papier" bei dem gegenständlichen Briefkasten offensichtlich auch "bloß hineingesteckt" werden könne, es sei auch nicht eindeutig erkennbar, ob es sich um Reklamesendungen oder Postsendungen handle und ob diese "Sendungen" tatsächlich von den jeweiligen Zustellern und Reklameverteilern auch stets auf diese Art und Weise "im Postfach" deponiert würden, darüber hinaus bestehe rein theoretisch noch die Möglichkeit, daß es sich bei den vorgelegten Fotos um "zu Beweiszwecken" hergestellte Fotomontagen handle, zeigen eine übertriebene Skepsis der belangten Behörde gegenüber den Angaben des Beschwerdeführers, deren Grund nicht erkennbar ist. Allein die Erfahrungen mit der Größe und Menge verteilter Werbezettel und der Praxis der Verteiler lassen die Darstellung des Beschwerdeführers als plausibel erscheinen. Daß es sich bei den vorgelegten Fotos um Fotomontagen handeln könnte, ist wohl wirklich nur "rein theoretisch" möglich. Darauf, ob alle Zusteller und Reklameverteiler immer die Sendungen und Prospekte in der auf den Fotos zu erkennenden Weise "im Postfach" deponieren, kommt es im gegebenen Zusammenhang nicht an.

Wenn die belangte Behörde ausführt, die Fotos lieferten "noch lange keinen Beweis dafür", daß zum Zeitpunkt des Zustellversuches im November 1991 Poststücke und sonstige Postwurfsendungen auf die in den Fotos dokumentierte Art und Weise in dem an der Zustelladresse befindlichen Briefkasten tatsächlich deponiert worden seien, ist sie auf die Ausführungen unter Punkt 2.3 des genannten Erkenntnisses vom 19. April 1994 hinzuweisen, wonach es nicht des Beweises des Wiedereinsetzungsgrundes, sondern nur dessen Glaubhaftmachung bedarf. Im übrigen ist es für die von der belangten Behörde zu lösende Frage nicht entscheidend, ob bereits im Zeitpunkt des Zustellversuches der Briefschlitz mit Sendungen und Prospektmaterial überfüllt war. Die bereits genannten Erfahrungen mit der Größe und Menge verteilter Werbeprospekte und der Verteilungspraxis lassen es jedenfalls als wahrscheinlich erscheinen, daß innerhalb der einwöchigen Abwesenheit des Beschwerdeführers wiederholt Werbematerial in den Briefschlitz gesteckt wurde und zwar auch in der Weise, daß dadurch die Klappe des Briefschlitzes offen blieb. Die Feststellung der belangten Behörde, sie könne nicht den Schluß ziehen, daß der Beschwerdeführer "grundsätzlich selten behördliche Zustellungen erhält", ist für die von ihr zu entscheidende Frage, ob der Beschwerdeführer ohne sein (grobes) Verschulden von der Hinterlegung der Strafverfügung keine Kenntnis erlangt hat, ohne Bedeutung. Darüber hinaus ist die von ihr in diesem Zusammenhang gegebene, auf die aus einer Pressemitteilung sich ergebenden umfangreichen geschäftlichen Aktivitäten des Beschwerdeführers bezugnehmende Begründung insofern unschlüssig, als es im Beschwerdefall um die Zustellung an der Privatadresse des Beschwerdeführers geht, während die von der belangten Behörde auf Grund der geschäftlichen Aktivitäten des Beschwerdeführers vermuteten zahlreichen Verwaltungsverfahren regelmäßig die Gesellschaft, deren Geschäftsführer der Beschwerdeführer ist, betreffen, sodaß Zustellungen am Sitz der Gesellschaft, die mit der Privatadresse des Beschwerdeführers nicht identisch ist, erfolgen werden.

Völlig verfehlt ist die abschließende Schlußfolgerung der belangten Behörde, daß die Wirkungen der Hinterlegung eingetreten seien und dem Beschwerdeführer daher () die rechtzeitige Erhebung eines Einspruches gegen die Strafverfügung möglich gewesen wäre. Zur näheren Begründung genügt es, auf das bereits mehrfach genannte Erkenntnis vom 19. April 1994 hinzuweisen, mit dem einerseits die Beschwerde gegen die Zurückweisung des Einspruches als unbegründet abgewiesen wurde und andererseits der Beschwerde gegen die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages stattgegeben wurde. Die Wirksamkeit der Hinterlegung ist demnach eine der Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsantrages. Andernfalls hätte (mangels wirksamer Zustellung) gar keine Frist zu laufen begonnen und hätte daher auch keine Frist versäumt werden können.

Mit der dargestellten Unschlüssigkeit ihrer Beweiswürdigung hat die belangte Behörde ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben, ohne daß auf das weitere Beschwerdevorbringen, insbesondere den geltend gemachten Verstoß gegen § 51i VStG, eingegangen zu werden brauchte.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnug BGBl. Nr. 416/1994.