TE Vwgh Erkenntnis 1996/2/27 95/04/0218

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Gruber, Dr. Stöberl und Dr. Blaschek als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Marihart, über die Beschwerde des A in E, vertreten durch Dr. S, Rechtsanwalt in V, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 4. Oktoer 1995, Zl. Gew-1483/1/95, betreffend Verweigerung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in einem Verfahren gemäß § 77 GewO 1994, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 4. Oktober 1995 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einbringung der Berufung gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt vom 7. August 1995 gemäß § 71 Abs. 1 lit. a und Abs. 4, § 72 Abs. 4 und § 10 Abs. 1 AVG abgewiesen. Gleichzeitig wurde diese Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG als verspätet zurückgewiesen. Zur Begründung führte der Landeshauptmann aus, mit dem an den Beschwerdeführer persönlich und an seinen Rechtsvertreter gerichteten Bescheid vom 7. August 1995 habe die Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt dem Beschwerdeführer die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer gastgewerblichen Betriebsanlage erteilt. Gegen die Versäumung der Berufungsfrist, welche am 24. August 1995 geendet habe, habe der Beschwerdeführer, vertreten durch seinen Rechtsanwalt, den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt, weil er am späten Abend des 15. August 1995 nach Deutschland habe reisen müssen und an diesem Tag ein Schreiben an seinen Rechtsvertreter vorbereit habe, welches seine Mutter am darauffolgenden Tag oder in den nächsten Tagen seinem Rechtsanwalt in V hätte überbringen müssen. Außerdem seien Informationen zu erteilen gewesen, damit der Rechtsanwalt gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt vom 7. August 1995 berufen könne. Die Mutter wiederum habe am darauffolgenden Tag einen telefonischen Anruf erhalten, welcher sie veranlaßt habe, auf Grund des bedenklichen Gesundheitszustandes der Schwester ihrer Mutter nach Slowenien zu reisen, um die rund um die Uhr notwendig gewordene Pflege der Schwester der Mutter vorzunehmen. Nach Meinung des Beschwerdeführers sei somit ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis eingetreten, welches es ihm unmöglich gemacht habe, rechtzeitig gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt vom 7. August 1995 Berufung zu erheben. Mit diesen Darlegungen könne der Beschwerdeführer die Behörde nicht überzeugen, daß die Kontaktaufnahme mit dem Rechtsanwalt durch Telefon, Fax etc. infolge der Abreise unmöglich geworden wäre. Das werde vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet. Im Gegenstand werde darauf Bedacht zu nehmen sein, daß sowohl er als auch seine Gehilfin zumutbarerweise bei den gegebenen Umständen durchaus in der Lage gewesen wären, durch Beschreitung des fernmündlichen Weges ohne besondere Schwierigkeiten den Nachteil einer Fristversäumung abzuwenden. Abgesehen davon hätte sich der Beschwerdeführer selbst mit seiner Mutter zur Kontrolle der Ausführung der erbetenen Leistung in Verbindung setzen müssen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer nach seinem gesamten Vorbringen in dem Recht auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der in Rede stehenden Berufungsfrist verletzt. In Ausführung des so zu verstehenden Beschwerdepunktes macht der Beschwerdeführer im wesentlichen geltend, dem angefochtenen Bescheid sei nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit zu entnehmen, welche Umstände ihm oder seiner Mutter als Verschulden zugerechnet würden. Die belangte Behörde hätte anzugeben gehabt, ob die Möglichkeit oder Notwendigkeit eines Telefonates oder eines Faxes an den ausgewiesenen Vertreter durch den Beschwerdeführer selbst oder durch seine Mutter notwendig gewesen wäre. Jedenfalls sei aber am 15. August 1995, also einem Feiertag, das Büro des Rechtsanwaltes nicht geöffnet gewesen, sodaß weder dem Beschwerdeführer noch seiner Mutter ein Telefonat oder ein Fax zumutbar gewesen wäre. Aber selbst wenn dies möglich gewesen wäre, so könne das Unterbleiben nicht als Verschulden angelastet werden. Der Beschwerdeführer habe sich entschieden, seine Mutter als Botin einzusetzen. Der Begründung des angefochtenen Bescheides sei auch nicht zu entnehmen, ob die belangte Behörde als unabwendbares und unvorhergesehenes Ereignis die Abreise des Beschwerdeführers am 15. August 1995 oder die unvorhergesehene Abreise seiner Mutter am 16. August 1995 beurteile. Die einzige Frage, die dem Beschwerdeführer allenfalls als Verschulden ausgelegt werden könne, nämlich die erfolgte oder nicht erfolgte Kontrolle seiner Mutter, habe die belangte Behörde unrichtig gelöst. Sie sei davon ausgegangen, daß der Beschwerdeführer seine Mutter hätte kontrollieren müssen, ohne daß sie eine Feststellung in der Richtung getroffen habe, ob eine solche Kontrolle tatsächlich stattgefunden habe, welches Ergebnis diese Kontrolle ergeben habe und ob eine Kontrolle überhaupt der Sachlage nach geboten und zumutbar gewesen sei. Sie habe auch keine Feststellungen darüber getroffen, ob es dem Beschwerdeführer zum Vorwurf gemacht werden könne, daß er die zumutbare und die der Sachlage nach gebotene Überwachungspflicht vernachlässigt habe. Der Beschwerdeführer nehme es seiner Mutter nicht übel, daß diese bei einem Telefonat mit ihm am 18. August 1995 mitgeteilt habe, sie habe sich mit dem Rechtsanwalt ins Einvernehmen gesetzt und sie habe die Veranlassungen betreffend die zu erhebende Berufung getroffen. Dies müsse auf einem Mißverständnis beruhen, welches durchaus für die Mutter entschuldbar gewesen sei, da sie sich damals tatsächlich in einer enormen psychischen und physischen Belastung wegen der schwersten Erkrankung der Schwester ihrer Mutter befunden habe.

Dieses Vorbringen ist schon aus nachstehenden Erwägungen nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen:

Gemäß § 71 Abs. 1 Z. 1 AVG ist gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn die Partei glaubhaft macht, daß sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargetan hat, ist das Vorliegen von Wiedereinsetzungsgründen nur in jenem Rahmen zu untersuchen, der durch die Behauptungen des Wiedereinsetzungswerbers gesteckt ist. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Wiedereinsetzung zu bewilligen sei, ist allein der innerhalb der Frist des § 71 Abs. 2 AVG vorgebrachte Wiedereinsetzungsgrund maßgebend, der daher später nicht mehr gegen einen anderen ausgetauscht oder sonst verändert werden darf (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 7. Juli 1960, Slg. N. F. Nr. 5346/A, und vom 13. April 1984, Zl. 83/02/0391). Eine Verpflichtung, über den so gesteckten Rahmen hinaus amtswegige Ermittlungen über das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 71 Abs. 1 Z. 1 AVG anzustellen, trifft die Behörde nicht.

Der Beschwerdeführer bediente sich im vorliegenden Fall zur Information seines Rechtsanwaltes über die von ihm beabsichtigte Erhebung einer Berufung gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt vom 7. August 1995 seiner Mutter als Botin. Ein zur Versäumung der Frist führendes Verschulden dieser Botin trifft ihn nach der ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 28. November 1978, Slg. N. F. Nr. 9706/A, und vom 7. März 1983, Zl. 82/10/0194) zwar nicht, doch kann in der Versäumung des Auftrages durch den Boten für den Beschwerdeführer nur dann ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis, das ohne sein Verschulden die Einhaltung der Frist verhinderte, erblickt werden, wenn er der zumutbaren und der Sachlage nach gebotenen Überwachungspflicht nachgekommen ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 29. Jänner 1987, Zl. 86/02/0120, und vom 5. Oktober 1990, Zlen. 90/18/0050, 0051).

Mit Rücksicht auf diese Rechtslage hätte der Beschwerdeführer bereits in seinem Wiedereinsetzungsantrag jenen Sachverhalt behaupten müssen, aus dem sich der Umfang der erforderlichen Überwachungspflicht im konkreten Fall und deren Erfüllung ergibt. Da der Beschwerdeführer tatsächlich ein solches Vorbringen nicht erstattete, erweist sich die Abweisung dieses Antrages durch die belangte Behörde im Ergebnis schon aus diesem Grund als frei von Rechtsirrtum.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen, ohne daß auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen gewesen wäre.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich im Rahmen des gestellten Begehrens auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.