TE Vwgh Erkenntnis 1996/2/29 94/18/0792

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Zeizinger, Dr. Robl, Dr. Rosenmayr und Dr. Rigler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. S. Giendl, über die Beschwerde des M in W, vertreten durch DDr. S, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 9. September 1994, Zl. SD 845/94, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 9. September 1994 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen türkischen Staatsangehörigen, gemäß § 18 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Z. 2 und 8 des Fremdengesetzes - FrG, BGBl. Nr. 838/1992, ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von fünf Jahren erlassen.

Nachdem die belangte Behörde einleitend die Begründung des erstinstanzlichen Bescheides als auch für ihre Entscheidung maßgebend erklärte, nahm sie als erwiesen an, daß der Beschwerdeführer, der sich seit Mai 1991 im Bundesgebiet aufhalte, am 24. April 1993 von Beamten des Landesarbeitsamtes Wien in einem namentlich genannten Caferestaurant bei einer Beschäftigung, nämlich beim Auflegen von Platten, ohne im Besitz der dazu erforderlichen Beschäftigungsbewilligung zu sein, betreten worden sei. Der Beschwerdeführer habe für diese Tätigkeit "zwar keinen Lohn, jedoch eine andere Art von Gegenleistung - nämlich die kostenlose Konsumation von Getränken - erhalten". Der Umstand, daß der Beschwerdeführer mit einem T-Shirt bekleidet gewesen sei, auf dem der Name des Restaurants mit dem Zusatz "Crew" aufgedruckt gewesen sei, zeige, daß er "im Arbeitsbetrieb des Lokals integriert" gewesen sei.

Darüber hinaus sei der Beschwerdeführer am 16. Februar 1994 wegen Lenkens eines Kraftfahrzeuges, ohne im Besitz der erforderlichen Lenkerberechtigung zu sein (§ 64 KFG), und in den Jahren 1993 und 1994 insgesamt viermal wegen Übertretung des § 103 Abs. 2 KFG bestraft worden. Es sei daher nicht nur der Tatbestand des § 18 Abs. 2 Z. 8 FrG, sondern auch jener des § 18 Abs. 2 Z. 2 leg. cit. erfüllt. Das Fehlverhalten des Beschwerdeführers und die dadurch bewirkte Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung rechtfertigten auch die im § 18 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme.

Das vom Beschwerdeführer gemeinsam mit seinem Vater gegründete und geführte Unternehmen, welches "auf den Namen" seiner Gattin "angemeldet" gewesen sei, habe nur bis zum 28. Juli 1993 eine Tätigkeit entfaltet und weise nunmehr Verbindlichkeiten in der Höhe von etwa S 500.000,-- auf. Aus diesem Grund habe die Gattin des Beschwerdeführers, der auch der Gewerbeschein entzogen worden sei, die Scheidungsklage eingebracht. Aufgrund der familiären Bindungen des Beschwerdeführers greife das Aufenthaltsverbot aber dennoch in dessen Privat- und Familienleben ein. Dessen ungeachtet sei diese Maßnahme jedoch zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 MRK genannten Ziele dringend geboten und daher (im Grunde des § 19 FrG) zulässig.

Da der Beschwerdeführer nicht nur gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßen habe, sondern auch ein Kraftfahrzeug ohne die dafür erforderliche Lenkerberechtigung gelenkt und in mehreren Fällen die Auskunft über den Fahrzeuglenker verweigert habe, komme den öffentlichen Interessen an der Erlassung des Aufenthaltsverbotes ein höheres Gewicht zu als den Auswirkungen dieser Maßnahme auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Der Beschwerdeführer vermeint, daß der Tatbestand des § 18 Abs. 2 Z. 8 FrG nicht erfüllt sei, weil er mangels Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses keine "Schwarzarbeit" geleistet habe. Es sei nämlich keine Entlohnung vereinbart gewesen, er sei an keine Weisungen gebunden gewesen und habe auch keine feste Arbeitszeit einzuhalten gehabt. Seine Tätigkeit sei daher nur ein Freundschaftsdienst gewesen. Der Arbeitgeber sei deshalb nicht bestraft worden. Dem Beschwerdeführer sei einige Tage danach eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden, was undenkbar wäre, wenn er tatsächlich zuvor bei der "Schwarzarbeit" betreten worden wäre.

Der Beschwerdeführer hat sowohl gegenüber dem betretenden Organ des Landesarbeitsamtes Wien als auch im Rahmen der ihm von der Erstbehörde ermöglichten Stellungnahme gemäß § 45 Abs. 3 AVG ausgeführt, als Gegenleistung für seine Tätigkeit ("Platten auflegen") die Möglichkeit eingeräumt erhalten zu haben, "gratis" Getränke zu konsumieren. Auch in seiner Berufung hat er diese Aussage nicht widerrufen. Sofern sein Beschwerdevorbringen, er habe für seine Arbeit keine Entlohnung erhalten, dahin zu verstehen ist, daß er nunmehr auch die Konsumation von Getränken als Gegenleistung für seine Arbeit bestreitet, handelt es sich daher um eine gemäß § 41 Abs. 1 VwGG im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unzulässige Neuerung. Da die für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses (oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses) essentielle Entlohnung nicht unbedingt in Geld erfolgen muß, sondern auch durch Naturalleistungen - im vorliegenden Fall durch Gestattung der Konsumation von Getränken - erbracht werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 1991, Zl. 91/09/0039), ist die belangte Behörde zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, daß der Beschwerdeführer gegen Entgelt gearbeitet habe. Im Hinblick darauf, daß der Beschwerdeführer bei seiner Betretung hinter der Theke des Lokals angetroffen wurde und (ebenso wie alle anderen Bediensteten dieses Betriebes) ein T-Shirt mit dem aufgedruckten Hinweis auf seine Beschäftigung trug, hat die belangte Behörde in lebensnaher und keineswegs unschlüssiger Würdigung dieser Umstände festgestellt, daß der Beschwerdeführer "im Arbeitsbetrieb des Lokals integriert" gewesen sei. Einer weiteren Feststellung über die vom Beschwerdeführer einzuhaltende Arbeitszeit und die Frage seiner persönlichen Weisungsgebundenheit bedurfte es nicht, weil auch bei Fehlen einer fest vereinbarten Arbeitszeit und persönlichen Weisungsgebundenheit zumindest ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b Ausländerbeschäftigungsgesetz vorläge. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 18 Abs. 2 Z. 8 FrG ist lediglich das Betretenwerden des Fremden bei einer Beschäftigung, die er nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht hätte ausüben dürfen, durch die dort bezeichneten Organe. Es kommt nicht darauf an, daß der Arbeitgeber bestraft wurde (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 1994, Zl. 94/18/0966).

In der am 3. Juni 1994 zur Post gegebenen Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid hat der Beschwerdeführer unter anderem geltend gemacht, über eine entsprechende Beschäftigungsbewilligung für die Arbeit als Disponent in diesem Lokal, in dem er bei der "Schwarzarbeit" betreten worden sei, zu verfügen. Dazu hat er keine Beweismittel angeboten. In den Verwaltungsakten erliegt jedoch eine - allerdings nur für den Zeitraum vom 25. Mai 1993 bis 24. Mai 1994 gültige - Beschäftigungsbewilligung.

Da der Beschwerdeführer somit im Zeitpunkt der Betretung (24. April 1993) unbestritten keine Beschäftigungsbewilligung besaß, gehen die Beschwerdeausführungen, daß der Tatbestand des § 18 Abs. 2 Z. 8 FrG nicht erfüllt sei, ins Leere.

1.2. Die besagte Beschäftigungsbewilligung war jedoch auch im Zeitpunkt der Einbringung der Berufung bereits nicht mehr gültig. Der Beschwerdeführer hat nicht dargetan, es sei ihm danach eine weitere Beschäftigungsbewilligung, welche auch im hier relevanten Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides gültig gewesen sei, erteilt worden. Anders als bei einer auch im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides noch gültigen nachträglich erteilten Beschäftigungsbewilligung, welche nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes allenfalls die Annahme nach § 18 Abs. 1 FrG nicht gerechtfertigt erscheinen lassen könnte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. April 1995, Zl. 94/18/0161), bestehen im vorliegenden Fall aufgrund der gegebenen Gefahr, daß der Beschwerdeführer neuerlich einer illegalen Beschäftigung nachgeht, keine Bedenken gegen die Ansicht der belangten Behörde, der Aufenthalt des Beschwerdeführers gefährde (auch) aus diesem Grund die öffentliche Ordnung.

Unabhängig davon, ob die Bestrafungen des Beschwerdeführers wegen der Übertretungen des KFG den Tatbestand des § 18 Abs. 2 Z. 2 FrG verwirklichen (siehe aber zur Übertretung des § 103 Abs. 2 KFG das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 1995, Zl. 94/18/1021, und zur Übertretung des § 64 KFG das hg. Erkenntnis vom 4. Mai 1994, Zl. 94/18/0093), ist das diesen Bestrafungen zugrundeliegende Fehlverhalten jedenfalls bei der Prüfung der Frage, ob die im § 18 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme gerechtfertigt sei, zu berücksichtigen. Aufgrund des Fehlverhaltens des Beschwerdeführers, das nicht nur die öffentliche Ordnung auf dem Gebiet der Arbeitsmarktverwaltung, sondern auch die Sicherheit im Straßenverkehr gefährdet, hat die belangte Behörde diese Frage zu Recht bejaht.

2. Soweit der Beschwerdeführer als Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend macht, die belangte Behörde habe es verabsäumt, Akteneinsicht und Parteiengehör zu gewähren, ist ihm - abgesehen davon, daß er die Wesentlichkeit dieser geltend gemachten Mangelhaftigkeit nicht dartut - zu entgegnen, daß er im Verwaltungsverfahren die Akteneinsicht nicht begehrt hat und ihm von der Erstbehörde ohnehin gemäß § 45 Abs. 3 AVG Gelegenheit gegeben wurde zu den Beweisergebnissen, wonach er bei der "Schwarzarbeit" betreten worden sei, Stellung zu nehmen, wovon er auch tatsächlich Gebrauch gemacht hat.

3.1. Die belangte Behörde hat - entgegen dem Beschwerdevorbringen - ausgeführt, daß das Aufenthaltsverbot einen im Grunde des § 19 FrG beachtlichen Eingriff in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers darstelle. Wegen der Beeinträchtigung des großen öffentlichen Interesses an der Verhinderung von Schwarzarbeit (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 14. April 1994, Zl. 94/18/0153) und der von den Übertretungen des KFG ausgehenden weiteren Beeinträchtigung öffentlicher Interessen durch den Beschwerdeführer ist der belangten Behörde zuzustimmen, wenn sie zu dem Ergebnis gelangte, daß das Aufenthaltsverbot zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 MRK genannten Ziele (hier: Schutz der öffentlichen Ordnung auf den Gebieten der Arbeitsmarktverwaltung und des Straßenverkehrs, Verhinderung von strafbaren Handlungen) dringend geboten und daher im Grunde des § 19 FrG zulässig sei.

3.2. Bei der nach § 20 Abs. 1 FrG vorgenommenen Interessenabwägung war zu berücksichtigen, daß das Gewicht der vom Beschwerdeführer, der sich seit Mai 1991 im Bundesgebiet aufhält, ins Treffen geführten Beziehungen zu seinem Vater und zu seiner Stiefmutter schon deshalb eine gewisse Minderung erfährt, weil der erwachsene Beschwerdeführer nicht behauptet, mit diesen Personen im gemeinsamen Haushalt zu leben. Abgesehen davon, daß es sich beim Vorbringen, der Beschwerdeführer sei "Alleineigentümer" einer Ges.m.b.H., um eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 41 Abs. 1 VwGG unbeachtliche Neuerung handelt, kann der Beschwerdeführer, der nicht behauptet, auch Geschäftsführer dieser Ges.m.b.H. zu sein, seine Gesellschaftsrechte auch durch einen Vertreter ausüben (vgl. das hg. Erkenntnis vom 5. April 1995, Zl. 93/18/0148). Wegen der dargestellten, vom Beschwerdeführer ausgehenden erheblichen Beeinträchtigung öffentlicher Interessen kann das Ergebnis der von der belangten Behörde vorgenommenen Interessenabwägung nicht als rechtswidrig erkannt werden.

4. Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

5. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.