TE Vwgh Erkenntnis 1967/11/6 1103/66

1. AVG § 38 heute
2. AVG § 38 gültig ab 01.03.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. AVG § 38 gültig von 01.02.1991 bis 28.02.2013

1. AVG § 63 heute
2. AVG § 63 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. AVG § 63 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
4. AVG § 63 gültig von 01.07.1995 bis 31.12.1998 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995
5. AVG § 63 gültig von 01.07.1995 bis 30.06.1995 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 686/1994
6. AVG § 63 gültig von 01.02.1991 bis 30.06.1995

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden, Senatspräsidenten Dr. Borotha, und die Hofräte Dr. Krzizek, Dr. Lehne, Dr. Rath und Dr. Leibrecht als Richter, im Beisein des Schriftführers, prov. Regierungsoberkommissärs Dr. Schatzmann, über die Beschwerde der EM in L, vertreten durch Dr. Josef Hippacher, Rechtsanwalt in Lienz, Zwergergasse 1, gegen den Bescheid des Amtes der Tiroler Landesregierung vom 16. September 1965, Zl. VE-1852/1/65 (mitbeteiligte Partei: TN in L), betreffend Baubewilligung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird, insoweit der Punkt 5) des erstinstanzlichen Bescheides wieder hergestellt und die Verweisung auf den Zivilrechtsweg ausgesprochen wurde, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Das Land Tirol hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 1.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die mitbeteiligte Partei des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, TN, hatte im März 1965 beim Gemeindeamt Lienz um die baubehördliche Bewilligung zur Errichtung eines Werkstättengebäudes für eine Glaserei mit einer Wohnung auf der Liegenschaft Grundparzelle 158/1 und 158/2, Katastralgemeinde X, angesucht. Entlang der Grundparzelle 1717 (‚H‘) war eine Garage für einen Personenkraftwagen vorgesehen.

Bei der am 6. Juli 1965 durchgeführten Verhandlung über dieses Ansuchen erklärte HM als Vertreter der Beschwerdeführerin, er sei mit dem Bauvorhaben einverstanden, wenn eine Reihe von Voraussetzungen erfüllt würde. Die erste dieser Voraussetzungen ist in der Folge strittig geworden; sie bestand darin, daß der Pfeiler mit der Türe auf der Grundparzelle 1717 „in der bestehenden Weise verbleibe“. Der Bauwerber erklärte seine volle Zustimmung hiezu.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Lienz vom 9. Juli 1965 wurde der Bau gemäß § 48 der Tiroler Landesbauordnung in baupolizeilicher Hinsicht als zulässig erklärt. Unter den „baupolizeilichen Vorschreibungen“ findet sich unter Punkt 5 die folgende: „Der bestehende Pfeiler zwischen dem Baugrund und dem H muß bis auf die festgesetzte Baulinie abgetragen werden bzw. darf nicht mehr errichtet werden.“ Hiezu wurde näher ausgeführt, daß die Bedingung des Anrainers hinsichtlich des Mauerpfeilers abzuweisen gewesen sei, weil es vom städtebaulichen und verkehrstechnischen Standpunkt aus nicht zugelassen werden konnte, daß vor der neuen Hausflucht ein einzelner Baupfeiler bestehen bleibe.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung; sie machte geltend, daß die Parzelle 1717 ihr grundbücherliches Eigentum sei. Der Weg stelle seit unvordenklichen Zeiten die Verbindung zwischen der A Gasse und dem Grundstück der Beschwerdeführerin dar. Auf dem Grundstück befänden sich auch die Lagerplätze für die Baumaterialien ihres Geschäftes. Ebenfalls seit unvordenklichen Zeiten sei beim Eingang von der A Gasse in den Weg Grundparzelle 1717 ein absperrbares Tor, seit einigen Jahren ein schmiedeeisernes Tor vorhanden. Zu diesem Tore gehöre ein Pfeiler an der Nordostecke der Grundparzelle 1717 mit einem Grundriß von 60 x 80 cm und einer Höhe von 2,60 m. An diesem Mauerpfeiler seien die Angeln für das schmiedeeiserne Tor angebracht. Das schmiedeeiserne Tor sei einflügelig und mit einem versperrbaren Schloß versehen gewesen. Auf diese Weise habe die Beschwerdeführerin ihr Grundstück immer benützt. Der Bescheid stelle hinsichtlich der Abtragung des Pfeilers einen unzulässigen Eingriff in das Eigentum der Beschwerdeführerin dar. Die Tiroler Landesbauordnung enthalte' keine Bestimmung, die es gestatten würde, zugunsten eines Bauwerbers auf Kosten irgend eines Anrainers Enteignungen vorzunehmen Inzwischen habe die mitbeteiligte Partei sich einen eigenmächtigen Eingriff in den Besitz der Beschwerdeführerin geleistet, indem sie am 15. und 16. Juli 1965 eine Baugrube ausheben und den Pfeiler samt Tor entfernen ließ. Wegen dieses eigenmächtigen Eingriffes habe die Beschwerdeführerin unter der Zl. E 306/65 eine Besitzstörungsklage eingebracht und die Wiederherstellung des bisherigen Zustandes begehrt. Die Beschwerdeführerin stellte sodann den Antrag, den erstinstanzlichen, Bescheid in dem angefochtenen Teil zu beheben und das Bauvorhaben nur dann zu genehmigen, wenn der Pfeiler auf ihrem Grundstück Nr. 1717 in der bestehenden Weise verbleibe.

Über diese Berufung entschied die Bezirkshauptmannschaft Lienz mit einem Bescheid vom 13. August 1965. Sie gab der Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 in Verbindung mit § 65 der Tiroler Landesbauordnung Folge und hob den Punkt 5 des erstinstanzlichen Bescheides auf. Die mitbeteiligte Partei TN wurde verpflichtet, den inzwischen abgetragenen Pfeiler binnen 14 Tagen nach Rechtskraft wieder aufzustellen und an diesem das frühere schmiedeeiserne Tor in der Weise zu befestigen, daß die Torangeln an die Torpfeiler angebracht würden und das Tor wieder verschließbar sei.

Gegen diesen Bescheid erhob die mitbeteiligte Partei Berufung. Sie führte aus, daß der strittige Pfeiler laut Punkt 5 des Baubewilligungsbescheides zu entfernen gewesen sei, weil er die Einfahrt zur Garage der mitbeteiligten Partei behindere und auch aus städtebaulichen Rücksichtigen nicht wie früher gestaltet bleiben könne. Nachdem der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft ergangen sei, sei der Pfeiler nach den Feldskizzen genau vermessen worden. Aus den Vermessungen gehe hervor, daß sich der Pfeiler auf dem Grund der mitbeteiligten Partei befunden habe. Es könne auch nicht von einem „faktischen Besitz“ der Beschwerdeführerin gesprochen werden. Im Jahre 1952 sei die ganze Stadt Lienz neu vermessen worden. Es sei in keiner Weise ersichtlich, daß der Anrainer ein Recht auf den Pfeiler besäße Auch sei zwischen 1952 und 1965 die Verjährungszeit nicht abgelaufen. Auch im Grundbuch sei weder auf seinem Eigentum noch auf dem der Beschwerdeführerin ein Recht auf den Pfeiler eingetragen. Der Pfeiler sei seit 1926 oder 1927 im Eigentum des TN sen., dann in dem der Mutter der mitbeteiligten Partei und schließlich in dem ihren gestanden. Vor etwa drei Jahren habe die Beschwerdeführerin den Pfeiler zum Teil abgetragen und ihn sodann ausgebessert, um für den Durchgang anstatt eines zweiflügeligen Tores ein einflügeliges Tor zu setzen. Sie habe dies getan, ohne die mitbeteiligte Partei zu fragen. Diese habe wegen einer so geringfügigen Angelegenheit, keine Besitzstörung geltend machen wollen. Abschließend wurde der Antrag gestellt, die Berufung gleich zu behandeln, um ihr „positiv Folge zu geben“.

Das Amt der Tiroler Landesregierung gab mit Bescheid vom 16. September 1965 der Berufung Folge, behob den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid mit dem Beifügen, daß die Anrainerin und nunmehrige Beschwerdeführerin mit ihrer Einwendung, daß der Torpfeiler in der bestehenden Weise erhalten bleiben müsse, gemäß § 49 der Tiroler Landesbauordnung auf den Zivilrechtsweg verwiesen werde. Zur Begründung wurde angeführt, daß die in der Berufung der Beschwerdeführerin erhobene Einwendung rein privatrechtlicher Natur sei. Gemäß § 49 der Tiroler Landesbauordnung seien die Anrainer mit ihren privatrechtlichen Einwendungen, soferne über diese kein gütliches Übereinkommen erzielt werden könne, auf den Zivilrechtsweg zu verweisen. Ein gütliches Übereinkommen zwischen dem Bauwerber und der Anrainerin sei nicht erzielt worden, daher sei die Verweisung auf den Zivilrechtsweg auszusprechen gewesen.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser erkannte am 17. Juni 1966 unter der Zl. B 257/65 zu Recht, daß die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid in keinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht verletzt worden sei. Die Beschwerde wurde abgewiesen und zur Entscheidung darüber, ob die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid in einem sonstigen Recht verletzt worden ist, an den Verwaltungsgerichtshof abgetreten.

Der Verwaltungsgerichtshof forderte die Beschwerdeführerin auf, das Recht, in dem sie verletzt zu sein behaupte, bestimmt zu bezeichnen, die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stütze, anzugeben und ein Begehren im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGG 1965 zu stellen.

Die Beschwerdeführerin machte zunächst geltend, es sei aktenwidrig, wenn im angefochtenen Bescheid festgestellt worden sei, daß ein gütliches Übereinkommen zwischen dem Bauwerber und ihr selbst nicht erzielt worden sei. Der Bauwerber habe sich mit der von ihrem Vertreter bekanntgegebenen Bedingung für seine Zustimmung voll einverstanden erklärt. Im Besitzstörungsprozeß habe die mitbeteiligte Partei Zeugen dafür geführt, daß der Pfeiler ohne ihr Zutun umgestürzt sei. Ein Zeuge habe tatsächlich ausgesagt, daß der Beklagte (mitbeteiligte Partei) für das Stehenbleiben des Pfeilers eingetreten sei. Der Zeuge habe versucht, den Pfeiler wieder aufzurichten, als dieser beim Erdaushub ins Wanken geraten sei.

Ferner führte die Beschwerdeführerin aus, daß die Berufung der mitbeteiligten Partei sich nicht zur Behandlung als ein solches Rechtsmittel geeignet habe, habe doch der Berufungsantrag gefehlt. Gewiß dürfe die Frage, ob ein solcher Antrag gestellt worden sei, nicht formalistisch beurteilt werden. Aus dem Rechtsmittel sei aber beim besten Willen nicht zu erkennen, was mit diesem Rechtsmittel angestrebt werde. Die Ausführungen könnten nur so verstanden werden, daß die mitbeteiligte Partei die Frage, wessen Eigentum der Mauerpfeiler sei, für sich entschieden wissen wolle. Es sei ihnen aber nicht zu entnehmen, ob die mitbeteiligte Partei sich gegen die Aufhebung des Punktes 5 im Bescheid der ersten Instanz wenden wollte und ob sie sich dem Auftrag widersetzte, den. Pfeiler binnen 14 Tagen wieder herzustellen. Es hätte demnach keine Berufungsentscheidung ergehen dürfen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Hinweis der Beschwerdeführerin, es sei in Wahrheit, anders als im angefochtenen Bescheid angenommen worden sei, doch ein gütliches Übereinkommen zwischen ihr und dem Bauwerber zustandegekommen, steht insofern mit dem Aktenstand in Übereinstimmung, als die mitbeteiligte Partei ihre volle Zustimmung zu dem Vorbringen des Vertreters der Beschwerdeführerin erklärt hatte. Das Ergebnis der Verhandlung vom 6. Juli 1965 war also gewesen, daß der Pfeiler mit der Tür auf Grundparzelle 1717 in der bestehenden Weise verbleibe. Im erstinstanzlichen Bescheid vom 9. Juli 1965 war festgelegt worden, daß der Pfeiler abgetragen werden müsse bzw. nicht mehr errichtet werden dürfe. Von dieser Auflage hatte die Beschwerdeführerin nach dem Inhalt ihrer Berufung angenommen, daß sie in ihr Eigentum eingreife, daß also die Baubewilligung von der Behörde zu Unrecht von einer Auflage unabhängig gemacht wurde, wodurch unmittelbar in die Rechtssphäre der Beschwerdeführerin eingegriffen wurde. Nach der Formulierung des Vorbringens des Vertreters der Beschwerdeführerin in der Bauverhandlung - hier wurde nicht geltend gemacht, daß der geplante Bau als solcher in dem strittig gebliebenen Punkt die Rechte der Beschwerdeführerin berühre, sondern nur gesagt, daß Einverständnis bestehe, wenn unter anderem der Pfeiler stehen bleibe - und in Anbetracht des Verhaltens des Bauwerbers bei der Verhandlung (Zustimmung) sowie des Umstandes, daß die Baubehörde erster Instanz die Auflage von Amts wegen trotz einer gegenteiligen Einigung der Parteien bei der Verhandlung festlegte, kann nach Meinung des Verwaltungsgerichtshofes nicht davon gesprochen werden, daß zivilrechtliche Einwendungen gegen das Bauvorhaben noch zur Entscheidung gestanden sind. Unter der Annahme - sie muß hier nicht geprüft werden - daß die Beschwerdeführerin wirklich Eigentümerin des Pfeilers war, war es in der Tat unzulässig, die Auflage zu erteilen. Die Bezirkshauptmannschaft hat dies an sich richtig erfaßt. Sie hat freilich weder das Verfahren ausgesetzt noch auch eine wirklich eingehende Untersuchung der Eigentumsfrage vorgenommen (§ 38 AVG 1950). Sie griff überdies mit dem Befehl, den Pfeiler wieder herzustellen, wie der Verfassungsgerichtshof bereits dargelegt hat, bei der gegebenen Sachlage in die Kompetenz der Gerichte ein. Die Berufung der mitbeteiligten Partei gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht wie die Beschwerdeführerin mangels eines begründeten Berufungsantrages als unzulässig anzusehen. Das gesamte Rechtsmittel ergibt, wenn man es nicht formalistisch betrachtet, durchaus einen Sinn, dem ein begründeter Berufungsantrag zu entnehmen ist. Wohl aber war diese Berufung, die sowohl gegen die Aufhebung der Auflage als auch gegen den Wiederherstellungsauftrag gerichtet war, aus anderen Gründen nur teilweise zulässig. Gegen die Beseitigung einer Auflage einer Baubewilligung, also gegen die Aufhebung einer Verpflichtung des Bauwerbers kann eine Berufung desselben ebensowenig zulässig sein wie gegen die Aufhebung eines baupolizeilichen Auftrages. Zulässig und berechtigt war dagegen die Berufung, soweit sie gegen die Verpflichtung zur Wiederherstellung des Pfeilers gerichtet war. Die belangte Behörde stellte den erstinstanzlichen Bescheid im vollen Umfang wieder her und glaubte, das offene Problem durch die Verweisung der Beschwerdeführerin auf den Zivilrechtsweg lösen zu können. Der Streit war aber, wie bereits dargelegt, nicht über eine noch offene Einwendung der Beschwerdeführerin gegen das Bauvorhaben entstanden, sondern durch die von Amts wegen erteilte Auflage hinsichtlich der Beseitigung des Pfeilers. Bei dieser Sachlage durfte die Berufung der mitbeteiligten Partei nur insofern zum Erfolg führen, als der Auftrag zur Wiederherstellung des Pfeilers zu beseitigen war. Im übrigen aber mußte der Berufung aus den schon angeführten Gründen der Erfolg versagt bleiben, weil niemandem ein Anspruch auf die Aufrechterhaltung einer ihm zuvor auferlegten Verpflichtung baupolizeilicher Art zukommt. Aber selbst wenn man diese Frage anders beurteilen wollte, hätte die belangte Behörde nach § 38 AVG 1950 vorgehen müssen und konnte eine Verweisung auf den Zivilrechtsweg nicht aussprechen. Die amtswegige Erteilung einer Auflage durch eine Baubehörde kann gegen die Rüge, daß diese Auflage auf einer falschen Beurteilung der Eigentumsverhältnisse beruhe, nicht durch die Verweisung auf den Zivilrechtsweg verteidigt werden. Der angefochtene Bescheid mußte daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben werden, insoweit er die Wiederherstellung der Auflage und die Verweisung auf den Zivilrechtsweg betrifft, während die Beschwerde insoweit als unbegründet abzuweisen war, als im angefochtenen Bescheid der Auftrag zur Wiederherstellung des Pfeilers beseitigt worden war.

Die Baubewilligung als solche ist nicht Gegenstand dieser Entscheidung. Der Punkt 5 der Auflagen dieses Bescheides konnte von den Behörden nach der Sachlage mit Recht als gesondertes Entscheidungsthema betrachtet werden. Seit der Aufhebung dieses Punktes durch die Bezirkshauptmannschaft und der Bekämpfung dieser Aufhebung blieb das Schicksal der Auflage „Sache“ des Verwaltungsverfahrens (§ 66 Abs. 4 AVG 1950).

Durch das Inkrafttreten der Tiroler Gemeindeordnung 1966, LGBl. Nr. 4/1966, am 31. Dezember 1965 wird sich jedoch nun die Notwendigkeit ergeben, insoweit die Verwaltungssache durch dieses teilweise aufhebende Erkenntnis wieder zur Entscheidung gestellt ist - dies gilt nicht für den Auftrag zur Wiederherstellung des Pfeilers -, den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft ersatzlos zu beheben. Dadurch wird die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid des Bürgermeisters wieder anhängig werden, über die die zuständige Gemeindeberufungsbehörde zu entscheiden haben wird.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 und 48 VwGG 1965 und auf Art. I A Z. 1 der Verordnung des Bundeskanzleramtes, BGBl. Nr. 4/1965.

Wien, am 6. November 1967