TE Vwgh Erkenntnis 1981/9/29 81/11/0023

1. VStG § 19 heute
2. VStG § 19 gültig ab 01.07.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VStG § 19 gültig von 01.01.2012 bis 30.06.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011
4. VStG § 19 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.2011

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Jurasek und die Hofräte Mag. Öhler, Dr. Kramer, Dr. Knell und Dr. Dorner als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Novak, über die Beschwerde der A in B, vertreten durch C, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung, betreffend Bestrafung wegen verbotswidriger Ausübung der Prostitution, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von S 2.400,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Innsbruck vom 18. November 1980 wurde die Beschwerdeführerin schuldig erkannt, am 7. September 1980 um 21.10 Uhr in Innsbruck in der A-Straße gegenüber dem B-Kino dadurch, daß sie dem dort mit seinem Pkw fahrenden Zeugen (in der Folge C genannt) vom Gehsteig aus „zugewinkt“ habe, bei ihr zu halten, und sie anschließend sich gegenüber dem Vorgenannten bereit erklärt habe, in ihrer Wohnung gegen Bezahlung von S 500,-- einen Geschlechtsverkehr durchzuführen, außerhalb behördlich bewilligter Bordelle erfolgte Anbahnungshandlungen von Beziehungen zur Ausübung der Prostitution gesetzt und dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 14 lit. b LPG (Tiroler Landes-Polizeigesetz, LGBl. für Tirol Nr. 60/1976) begangen zu haben. Gemäß § 19 Abs. 1 lit. a leg. cit. wurde über sie eine Primärarreststrafe von drei Wochen verhängt. Das Straferkenntnis wurde auf folgende Feststellungen gestützt: Die Beschwerdeführerin habe am 7. September 1980 um 21.10 Uhr in Innsbruck in der A-Straße gegenüber dem B-Kino dem dort mit seinem Pkw fahrenden Zeugen C zugewunken, damit er mit seinem Fahrzeug bei ihr stehen bleibe, und dann ihm gegenüber sich bereit erklärt, gegen einen Betrag von S 500,-- in ihrer Wohnung einen Geschlechtsverkehr durchzuführen. Als der Zeuge sich damit einverstanden erklärt habe, sei die Beschwerdeführerin in seinen Pkw eingestiegen, um ihn „in ihre Absteige zu lotsen“.

In der gegen dieses Straferkenntnis erhobenen Berufung ersuchte die Beschwerdeführerin um Milderung des Strafausmaßes, da sie die Strafe zu hoch finde. Es werde ihr zur Last gelegt, daß sie am 7. September 1980 in der A-Straße der Geheimprostitution nachgegangen sei. Das stimme, unrichtig sei aber, daß sie dem Zeugen C zugewunken habe, es sei umgekehrt gewesen. Auch gehe sie seit 1. Juni 1980 einer geregelten Arbeit nach. Es stimme auch nicht, daß sie ihren Unterhalt durch die Prostitution friste, für ihren Unterhalt komme ihr Lebensgefährte auf.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Die von der Beschwerdeführerin in der Berufung genannten Gründe seien, selbst wenn man ihre Richtigkeit annehme, nur von untergeordneter Bedeutung und nicht geeignet, als mildernde Umstände gewertet zu werden oder überhaupt die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens der Beschwerdeführerin in Frage zu stellen. Da sie nicht mehr bestreite, mit dem Zeugen C einen entgeltlichen Geschlechtsverkehr vereinbart zu haben, stehe fest, daß sie eine Anbahnungshandlung im Sinne des § 14 lit. b LPG gesetzt habe. Da sie einschlägig vorbestraft sei und sie auch nach der Tat mehrmals wegen Ausübung der Prostitution habe beanstandet werden müssen, stehe auch fest, daß sie die Absicht gehabt habe, sich durch wiederkehrende Ausübung der Prostitution eine laufende Einnahme zu verschaffen. Auch das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit sei somit gegeben. Bei der Tat der Beschwerdeführerin handle es sich um eine typische Anbahnungshandlung einer Straßendirne, die keine besonderen nachteiligen Folgen nach sich gezogen habe. Der Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung sei somit nicht übermäßig groß. Die Beschwerdeführerin weise allerdings mehrere einschlägige Vorstrafen auf. Daß sie trotzdem wieder rückfällig geworden sei, lasse auf eine ablehnende Einstellung gegenüber rechtlich geschützten Werten schließen. Der Grad des Verschuldens der Beschwerdeführerin müsse somit als erheblich angesehen werden. Bei Berücksichtigung dieser Strafzumessungsgründe habe die Erstinstanz zu Recht eine Arreststrafe in der angeführten Dauer verhängt. Eine Milderung der Strafe erscheine der Berufungsbehörde nicht gerechtfertigt, zumal rücksichtswürdige Umstände fehlten.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde, nach der sich die Beschwerdeführerin durch „Strafart und Strafausmaß benachteiligt“ fühlt, beantragte sie, „die Strafe angemessen herabzusetzen“.

Die belangte Behörde beantragte in ihrer Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zunächst war im Hinblick auf das von der Beschwerdeführerin gestellte Begehren, „die Strafe angemessen herabzusetzen“, zu prüfen, ob die vorliegende Beschwerde überhaupt einer meritorischen Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist. Gemäß Art. 130 Abs. 1 lit. a B-VG erkennt der Verwaltungsgerichtshof unter anderem über Beschwerden, womit Rechtswidrigkeit von Bescheiden der Verwaltungsbehörden behauptet wird. Solche Beschwerden hat der Gerichtshof gemäß § 42 Abs. 1 VwGG, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, mit Erkenntnis zu erledigen, das die Beschwerde entweder als unbegründet abzuweisen oder den angefochtenen Bescheid aufzuheben hat. Eine Abänderung des angefochtenen Bescheides liegt somit außerhalb der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes. Ist jedoch aus dem Beschwerdevorbringen in seinem Zusammenhalt zu entnehmen, in welchem Recht der Beschwerdeführer verletzt zu sein behauptet, dann ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof es eine Beschwerde nicht deshalb zurückzuweisen, weil der Beschwerdeführer - statt richtigerweise die Aufhebung - die Änderung des angefochtenen Bescheides beantragt (vgl. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 20. Oktober 1971, Slg. N. F. Nr. 4293/F, Erkenntnisse vom 16. Mai 1972, Zl. 185/72, vom 2. Oktober 1973, Zl. 422/72). Die Beschwerde ist daher zulässig, aber nicht berechtigt.

2. Gemäß § 19 Abs. 1 lit. a LPG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu S 30.000,-- oder mit Arrest bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer einem im § 14 leg. cit. festgelegten Verbot zuwiderhandelt. Bei Vorliegen von besonders erschwerenden Umständen können Geld- und Arreststrafen nebeneinander verhängt werden.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG 1950, in der Fassung des Bundesgesetzes vom 1. Februar 1978, BGBl. Nr. 117, ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Nach Abs. 2 der bezogenen Gesetzesstelle sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches anzuwenden.

Wie der Verwaltungsgerichtshof zu wiederholten Malen dargetan hat, ist die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung. Gemäß Art. 130 Abs. 2 B-VG liegt im Bereich des verwaltungsbehördlichen Ermessens Rechtswidrigkeit dann nicht vor, wenn die Behörde von diesem im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Den für die Strafbemessung maßgeblichen Sinn des Gesetzes hat der Gesetzgeber in der zitierten Bestimmung des § 19 VStG 1950 in der geltenden Fassung in verfassungskonformer Weise, sohin in einer Form zum Ausdruck gebracht, die dem Verwaltungsgerichtshof im Einzelfall eine verläßliche Beurteilung der Frage ermöglicht, ob vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht werde. Demgemäß obliegt es der Behörde, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen - in einer den §§ 60, 67 AVG 1950 (§ 24 VStG) entsprechenden Weise - insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Partei eines Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u. a. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 25. März 1980, Zl. 3273/78).

Gegen die von der belangten Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides angestellten, oben näher dargelegten Erwägungen erhebt die Beschwerdeführerin verschiedene Einwände. Zunächst meint sie - zur Frage des Verschuldensgrades -, es gehe aus dem gesamten Akteninhalt nicht hervor, daß das Gehaben der Beschwerdeführerin in der A-Straße erkennbar das einer Prostituierten auf Kundenfang gewesen sei. Das bloße „Zuwinken“ durch die Beschwerdeführerin müsse durchaus nicht vorsätzlich erfolgt sein. Die belangte Behörde nehme von vornherein als gegeben an, daß die Beschwerdeführerin dem Zeugen in der Absicht, eine strafbare Anbahnungshandlung zu setzen, zugewunken habe. Diese Präsumption rechtfertige die Behörde mit den einschlägigen Vorstrafen der Beschwerdeführerin, ohne sich jeweils mit dem konkreten Verschuldensgrad auseinanderzusetzen.

Diesem Vorbringen ist zu erwidern, daß die Beschwerdeführerin damit - zufolge der Beschränkung ihrer Anfechtung auf „Strafart und Strafausmaß“ unzulässigerweise - die von der Strafbehörde erster Instanz zur Schuldfrage getroffenen und von der belangten Behörde zufolge der Beschränkung des Berufungsantrages nicht mehr überprüften Feststellungen bekämpft; anderseits verkennt sie, daß die belangte Behörde bei der Strafbemessung entscheidendes Gewicht nicht auf das „Zuwinken“ der Beschwerdeführerin, sondern darauf gelegt hat, daß sie mit dem Zeugen C einen entgeltlichen Geschlechtsverkehr vereinbart hat.

Gegen die Wertung der von der Beschwerdeführerin an sich nicht bestrittenen „einschlägigen Vorstrafen“ als erschwerender Umstand wendet die Beschwerdeführerin ein, die belangte Behörde scheine anzunehmen, es der Beschwerdeführerin besonders anlasten zu müssen, daß sie sich als Prostituierte betätige. Sie beachte dabei aber nicht, daß dieses die Voraussetzung für die Strafbarkeit ihres Verhaltens sei. Erschwerend könnte sohin nur sein, daß die Beschwerdeführerin mit dieser Tätigkeit besonders nachteilig und ärgerniserregend in Erscheinung getreten sei. Von der gegenständlichen Anbahnungshandlung könne das bestimmt nicht angenommen werden.

Dem ist zu entgegnen, daß die belangte Behörde der Beschwerdeführerin nicht im Rahmen der Strafbemessung besonders angelastet hat, sich als Prostituierte zu betätigen, sondern ihr nur - in Erwiderung auf ihr Berufungsvorbringen, sie friste ihren Lebensunterhalt nicht mehr durch die Ausübung der Prostitution - zutreffend entgegenhielt, daß aus der ihr zur Last gelegten Tat in Verbindung mit den einschlägigen Vorstrafen sowie den mehrmaligen Beanstandungen nach der Tat die Absicht, sich durch wiederkehrende Ausübung der Prostitution eine laufende Einnahme zu verschaffen, feststehe. Rechtsirrig ist die Auffassung der Beschwerdeführerin, daß „einschlägige Vorstrafen“ nicht als Erschwerungsgrund herangezogen werden könnten, da sie eine Voraussetzung für die Strafbarkeit seien. Denn einerseits liegt die von der Beschwerdeführerin hiebei offenbar angesprochene Gewerbsmäßigkeit als erforderliches Tatbestandsmerkmal der Prostitution - auch beim Fehlen einschlägiger Vorstrafen - dann vor, wenn die Absicht der Täterin darauf gerichtet ist, sich durch öftere Wiederholung der strafbaren Handlung eine, wenn auch nicht dauernde und wenn auch nicht regelmäßige Einkommensquelle zu verschaffen, d. h. ihren Unterhalt zumindest teilweise daraus zu bestreiten, wobei eine Wiederholung der Tat nicht erforderlich ist; vielmehr genügt die Verübung auch nur einer einzigen Tat, sofern die Absicht, daraus eine Quelle wiederkehrenden Einkommens zu haben, bei dieser Gelegenheit zutage tritt (vgl. u. a. Erkenntnis vom 20. Februar 1979, Slg.N.F. Nr. 9770/A, sowie Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 25. Mai 1980, Zl. 3273/78). Anderseits sind aber in sinngemäßer Anwendung des § 33 Z. 2 StGB auch solche Vorstrafen, die über den Täter wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender Taten verhängt wurden, unabhängig davon, ob sie auch zur Begründung des Tatbestandsmerkmales der Gewerbsmäßigkeit herangezogen wurden oder nicht, deshalb als erschwerend zu werten, da sich in dem trotz der Verurteilungen fortgesetzten Verhalten die besondere Uneinsichtigkeit und ablehnende Haltung des Täters gegenüber rechtlich geschützten Werten manifestiert.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat die belangte Behörde auch mit Recht den Umstand, daß die Beschwerdeführerin nur mehr gegen den Strafausspruch Berufung erhoben hat, nicht als einen einem Geständnis gleichkommenden Milderungsgrund gewertet. Nach der sinngemäß heranzuziehenden Bestimmung des § 34 Z. 17 StGB ist ein Milderungsgrund dann anzunehmen, wenn der Täter ein reumütiges Geständnis abgelegt oder durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat. Die erst im Rechtsmittelverfahren bekundete Schuldeinsicht kann aber nicht als ein diesem ausdrücklich im Gesetz angeführten Milderungsgrund nach Bedeutung und Gewicht entsprechender mildernder Umstand gewertet werden.

Schließlich wendet die Beschwerdeführerin - zusammenfassend - ein, die verhängte Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Wochen sei unter Berücksichtigung der Umstände, daß die belangte Behörde zu Recht erkannt habe, der Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung sei nicht übermäßig groß, die Tat habe keine nachteiligen Folgen nach sich gezogen und das Verhalten der Beschwerdeführerin sei in der Öffentlichkeit nicht nachteilig in Erscheinung getreten, unangemessen hoch, sowohl was Strafart als auch Strafausmaß betreffe.

Was den Einwand gegen die Strafart (Arrest- statt Geldstrafe) betrifft, ist, abgesehen davon, daß sich die Berufung der Beschwerdeführerin offensichtlich nur gegen das Strafausmaß gerichtet hat, zu bemerken, daß es nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes in Fällen, in denen der Behörde die Wahl zusteht, eine Geldstrafe oder eine Arreststrafe zu verhängen, zur Verhängung einer primären Arreststrafe nicht der Heranziehung erschwerender Umstände bedarf, und daß auch angenommene Milderungsgründe nicht verpflichten, von der Verhängung einer Arreststrafe abzusehen, sondern auch in der Festsetzung des Strafausmaßes Berücksichtigung finden können (vgl. Erkenntnisse vom 15. Februar 1979, Zl. 2295/77, und vom 9. März 1972, Zl. 1975/71). Entscheidend für die Rechtmäßigkeit des bescheidmäßigen Ausspruches sowohl der Strafart als auch des Strafausmasses und damit für die Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes ist nach den obigen Darlegungen nur, ob die belangte Behörde einerseits in der Begründung des angefochtenen Bescheides die gemäß § 19 Abs. 1 VStG 1950 rechtserheblichen, oben näher dargelegten Fragen überhaupt in einer nachprüfbaren Art konkret beantwortet hat und ob anderseits diese Erwägungen über den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat auch die ausgesprochene Strafe - dem Sinn des § 19 VStG 1950 und der konkreten Strafnorm entsprechend - zu decken vermögen. Dies trifft aber nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes im Beschwerdefall zu. Denn die belangte Behörde hat, wie oben näher dargelegt wurde, die Verhängung einer Arreststrafe in der Dauer von drei Wochen, also in der Mitte des im § 19 Abs. 1 lit. a LPG vorgesehenen Strafrahmens, trotz Annahme eines nicht übermäßig großen Unrechtsgehaltes der Tat, die auch keine besonders nachteiligen Folgen nach sich gezogen habe, deshalb für erforderlich erachtet, da in der Tat wegen mehrerer einschlägiger Vorstrafen der Beschwerdeführerin und der darin zum Ausdruck gelangenden ablehnenden Einstellung gegenüber rechtlich geschützten Werten ein erhebliches Verschulden der Beschwerdeführerin zu erblicken sei. Der dieser Strafbemessung zugrunde liegende Gedanke, die Einhaltung einer Verwaltungsvorschrift durch die Verhängung entsprechend einschneidender Strafen zu erzwingen, kann aber nicht als ein Ermessensmißbrauch und daher nicht als rechtswidrig angesehen werden (vgl. dazu Erkenntnis vom 20. Juni 1978, Zlen. 1573-1575/77, vom 30. Juni 1976, Zlen. 2306-2310/75).

Da es somit der Beschwerdeführerin nicht gelungen ist, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzutun, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG 1965 als unbegründet abzuweisen.

Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG 1965 in Verbindung mit dem Art. I lit. B Z. 4 und 5 der Verordnung des Bundeskanzlers vom 7. April 1981, BGBl. Nr. 221.

Wien, am 29. September 1981