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Sozialversicherung - ASVG - AlVGNorm
ASVG §35 idF 1978/684Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Jurasek und die Hofräte Dr. Liska, Dr. Iro, Mag. Öhler, Dr. Pichler, Dr. Degischer, Dr. Knell, Dr. Dorner und Dr. Puck als Richter, im Beisein der Schriftführer Dr. Serajnik und Dr. Starlinger, über die Beschwerde des Dipl. Ing. JM in G, vertreten durch Dr. Robert A. Kronegger, Rechtsanwalt in Graz, Raubergasse 27/1, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 18. Dezember 1981, Zl. 5-226 Ma 111/14-1981, betreffend Betriebsnachfolgehaftung gemäß § 67 Abs. 4 ASVG (mitbeteiligte Partei: Steiermärkische Gebietskrankenkasse für Arbeiter und Angestellte, Graz, Josef Pongratz-Platz 1), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 8.060,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
1.1. Mit Bescheid vom 30. Jänner 1980 sprach die mitbeteiligte Steiermärkische Gebietskrankenkasse für Arbeiter und Angestellte aus, daß der Beschwerdeführer als Betriebsnachfolger der Gesellschaft in C, D-Straße, gemäß § 410 Abs. 1 Z. 4 in Verbindung mit § 67 Abs. 4 ASVG verpflichtet sei, der mitbeteiligten Partei an rückständigen Sozialversicherungsbeiträgen für die Zeit von August 1979 bis Dezember 1979 einen Betrag in der Höhe von S 1,305.399,13 zuzüglich 8,5 % Verzugszinsen aus dem Betrage von S 1,305.390,-- ab 23. Jänner 1980 sowie S 16.424,16 an Verzugszinsen und S 732,25 an Mahngebühren, somit insgesamt S 1,322.555,54, nach Zustellung dieses Bescheides zu bezahlen. Begründet wurde der Bescheid damit, daß der Beschwerdeführer seit 22. Oktober 1979 den Betrieb der im Spruch genannten Gesellschaft fortführe.
1.2.1. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Einspruch, in dem er sich zunächst dagegen wandte, daß seine Betriebsnachfolgehaftung auch über den 22. Oktober 1979, den Tag der angeblichen Übernahme des Betriebes der obgenannten Gesellschaft, festgestellt worden sei. Gegen die Bejahung einer Betriebsnachfolge im Sinne des § 67 Abs. 4 ASVG wandte der Beschwerdeführer im Einspruch und in weiteren Schriftsätzen im Einspruchsverfahren folgendes ein:
1.2.2. Entgegen der Auffassung der Mitbeteiligten habe der von ihm geführte Betrieb einen anderen Betriebsgegenstand als der Vorgängerbetrieb. Während nämlich. die Gesellschaft das Baugewerbe im Sinne des § 156 Gewerbeordnung 1973 ausgeübt habe, sei ihm mit Bescheid des Bundesministers für Bauten und Technik vom 29. August 1977 die Befugnis eines Zivilingenieurs für Hochbau verliehen worden. Auf Grund dieser verliehenen Befugnis habe er ab 20. Oktober 1977 in C, D-Straße 19, Planungstätigkeiten als Zivilingenieur ausgeführt und führe sie weiterhin aus. Gemäß § 5 Abs. 3 des Ziviltechnikergesetzes, BGBl. Nr. 146/1957, sei ihm jedoch als Zivilingenieur für Hochbau die rechtliche Möglichkeit geboten, „im Rahmen meines Fachgebietes eine ausführende Tätigkeit betreffend Bauwesen“ (Ausführung von Hochbauten) auszuführen. Im Rahmen dieser ihm bereits ab 29. August 1977 zustehenden gesetzlichen Möglichkeit habe er ab November 1979 auch tatsächlich Hochbauten ausgeführt. Ein Baugewerbe im Sinne des § 156 Gewerbeordnung 1973 sei von ihm aber niemals ausgeübt worden. Zwischen der gewerblichen Tätigkeit der Gesellschaft und seiner auf Grund der genannten Befugnis ausgeübten Tätigkeit bestehe keine Identität.
1.2.3. Es bestehe auch keine Identität des Betriebsstandortes. Die Gesellschaft habe zwar in C, D-Straße 19, ihr Büro gehabt, in dem sich aber lediglich die Buchhaltung und die mit ihr befaßten Angestellten befunden hätten. Der eigentliche Baubetrieb und alle Maschinen und Geräte und Fahrzeuge hätten sich in C, E-Straße 55, befunden. Der Beschwerdeführer sei gemeinsam mit der Gesellschaft Mitmieter der Büroräume in C, D-Straße 19, gewesen, und habe dort die schon genannte Planungstätigkeit als Zivilingenieur für Hochbau ausgeübt. Nach Auflösung der Gesellschaft infolge Konkurseröffnung sei sie nun zwar als Mieter des Büros ausgeschieden, der Beschwerdeführer habe jedoch nicht etwa „diese Bestandrechte übernommen“, sondern die ihm zustehenden Bestandrechte in diesen Räumlichkeiten fortgeführt.
1.2.4. Von den umfangreichen, im Eigentum der Gesellschaft stehenden Betriebsmitteln (Baumaschinen, Geräte, Fahrzeuge etc.) habe er kein einziges Stück erworben. Er habe nur einen geringfügigen Teil der beweglichen Betriebsmittel gemietet. Der Gesamtwert der beweglichen Betriebsmittel der Gesellschaft habe laut dem im Konkursverfahren eingeholten Schätzungsgutachten S 1,284.845,-- betragen. Der Schätzwert der vom Beschwerdeführer gemieteten beweglichen Betriebsmittel habe lediglich S 84.807,--, also etwa 7 % der gesamten beweglichen Betriebsmittel, betragen. Dieser Anteil sei so unbedeutend, daß von einer „Betriebsmittelübernahme“ nicht ernstlich gesprochen werden könne. Für die gemieteten Gegenstände sei nicht einmal ein fixer Mietzins vereinbart worden. Grundlage der „Vermietung“ sei der Umstand gewesen, daß der Masseverwalter für die Fahrnisse keinen Aufbewahrungsort besessen habe. Zwischenweilig seien alle an den Beschwerdeführer vermieteten Geräte anderweitig veräußert worden.
1.2.5. Im Zeitpunkt der Konkurseröffnung über das Vermögen der Gesellschaft habe diese neben einigen kleineren unbedeutenden Baustellen, die jedoch ausschließlich vom Masseverwalter eingestellt worden seien, acht größere Vorhaben durchgeführt. Der Beschwerdeführer habe nur ein einziges Bauvorhaben, nämlich die Fertigstellung des Lagerhauses der F-Gesellschaft in C, als Zivilingenieur für Hochbau übernommen, wobei jedoch seitens des Bauherrn ein gesonderter neuer Auftrag ergangen sei. Die Erteilung dieses Bauauftrages an den Beschwerdeführer sei nicht etwa deshalb erfolgt, weil er sich diese Geschäftsbeziehung als Geschäftsführer der Gesellschaft habe verschaffen können, sondern ausschließlich deshalb, weil zwischen dem Bauherrn und dem Beschwerdeführer eine persönliche (nicht geschäftliche) Beziehung bestehe. Einige der Großbaustellen seien vom Masseverwalter fertiggestellt worden, einige anderen Bauunternehmen übergeben worden. Von einer Fortführung vorhandener Geschäftsbeziehungen könne daher ebenfalls nicht die Rede sein.
1.2.6. Die Dienstverhältnisse der Arbeitnehmer der Gesellschaft hätten durch vorzeitigen Austritt gemäß § 25 KO am 12. Oktober 1979 geendet. Mit einem Teil der Arbeitnehmer habe der Masseverwalter in der Folge befristete Dienstverhältnisse, insbesondere zum Zweck der Fortführung bereits begonnener Arbeiten, abgeschlossen. im Zeitpunkt der Konkurseröffnung über das Vermögen der Gesellschaft seien dort zehn Angestellte sowie rund 80 bis 100 Arbeiter beschäftigt gewesen. Der Beschwerdeführer habe im Rahmen seines Zivilingenieursbüros am 22. Oktober 1979 mit 18 Arbeitern und bis Dezember 1979 mit weiteren 10 Arbeitern, die arbeitslos gewesen seien, Dienstverhältnisse begründet. Von den Angestellten der Gesellschaft seien nur vier Angestellte zu ihm in ein Dienstverhältnis getreten, und zwar einer ab 22. Oktober 1979, zwei ab 1. Dezember 1979 und einer ab 1. Jänner 1980. Der Abschluß von Dienstverhältnissen mit rund einem Viertel der bei der Gesellschaft beschäftigten Dienstnehmer begründe ebenfalls keine „Betriebsübernahme“.
1.3. Die mitbeteiligte Steiermärkische Gebietskrankenkasse für Arbeiter und Angestellte hielt in ihren zahlreichen Stellungnahmen im Einspruchsverfahren an ihrer Auffassung fest, daß der Beschwerdeführer Betriebsnachfolger der obgenannten Gesellschaft im Sinne des § 67 Abs. 4 ASVG sei. Über die Gesellschaft sei am 5. Oktober 1979 vom Landesgericht für Zivilrechtssachen C der Konkurs eröffnet worden. Der Beschwerdeführer führe ab 22. Oktober 1979 den Betrieb der Gesellschaft fort. Diese Fortführung stelle sich so dar, daß es sich um die gleiche Art des Betriebes handle, die Tätigkeit am selben Standort ausgeübt werde und ein großer Teil der Betriebsmittel der Gesellschaft vom Beschwerdeführer verwendet werde. Zur Verfolgung des gleichen Betriebszieles, nämlich der Errichtung von Hochbauten, seien 36 Dienstnehmer von der Gesellschaft übernommen worden und bildeten diese ausschließlich den Belegschaftsstand der Nachfolgefirma. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers trete eine Änderung des Betriebsgegenstandes nicht durch den Umstand ein, daß Hochbauten einerseits auf Grund eines Baugewerbes und andererseits auf Grund einer Verleihung der Befugnis eines Zivilingenieurs für Hochbau errichtet würden, da die Betriebsziele - nämlich die Errichtung von Hochbauten - die gleichen geblieben seien. Daß der Schwerpunkt der Tätigkeit des Beschwerdeführers die Durchführung von Hochbauten sei, ergebe sich daraus, daß von den 36 Dienstnehmern 31 Arbeiter und lediglich 5 Angestellte seien und in der Stampiglie bzw. in den Bauschildern des Beschwerdeführers an erster Stelle „Bauausführung“ und erst in weiterer Folge „Planung und Beratung“ stehe. Daß sich der Standort des Betriebes nicht geändert habe, ergebe sich daraus, daß der Beschwerdeführer die Geschäftsräume in C, D-Straße 19, allein übernommen habe, wie sich aus dem Schreiben des Masseverwalters vom 26. Februar 1980 ergebe. Der Betriebssitz der Gesellschaft sei C, D-Straße 19, und nicht C, E-Straße 55, gewesen. Die vom Beschwerdeführer zugestandene Anmietung beweglicher Betriebsmittel genüge für die Annahme einer Betriebsnachfolgehaftung. Da somit der Beschwerdeführer den nämlichen Betrieb ohne Unterbrechung am gleichen Standort, unter Verwendung der gleichen Betriebsmittel, der Weiterbeschäftigung von Dienstnehmern der Gesellschaft und sogar der Übernahme und Weiterführung einer Großbaustelle fortführe, sei er als Betriebsnachfolger im Sinne des § 67 Abs. 4 ASVG anzusehen. Die Haftungssumme werde jedoch für den Zeitraum von August 1979 bis 21. Oktober 1979 auf S 1,182.653,92 richtig gestellt.
1.4. Das Schreiben des Masseverwalters im Konkurs der Gesellschaft an den Beschwerdeführer vom 26. Februar 1980, auf das sich die Parteien wiederholt in ihren Schriftsätzen im Einspruchsverfahren bezogen, lautet:
„Als Masseverwalter im Konkurs ......bestätige ich über Ihren Wunsch die Richtigkeit nachstehenden Sachverhaltes:
a) Daß von allen von der Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt der Konkurseröffnung betreuten Baustellen lediglich jene der F Gesellschaft in C von Ihnen weitergeführt wird.
b) Daß eine Veräußerung irgendwelcher Betriebsmittel der Gemeinschuldnerin (Baumaschinen, Geräte, Fahrzeuge, etc.) durch mich an Sie nicht erfolgt ist, sondern verschiedene Geräte Ihnen nur gegen jederzeitigen Abruf zum kridamäßigen Verkauf lediglich vermietet wurden, wobei die branchenüblichen Mietzinse nach der Baugeräteliste zugrunde gelegt sind.
c) Daß die Gesellschaft in C, D-Straße 19 lediglich das Baubüro und die Buchhaltung betrieb, während alle übrigen Betriebsmittel, vor allem die Baumaschinen, Geräte und Fahrzeuge sich auf der im Eigentum der Firma stehenden Betriebsliegenschaft in C, E-Straße 55, befinden, wo auch der sogenannte ‚Bauhof‘ der Firma war.
d) Daß Sie bei unserer Aussprache am 17.10.1979 in meiner Kanzlei im Beisein Ihres Vertreters Rechtsanwalt Dr. Kronegger mich informierten, daß die Geschäftsräume in C, D-Straße 19, ursprünglich von Ihrem Vater Ing. GM gemietet waren, Sie im Oktober 1977 in Ihrer Eigenschaft als Zivilingenieur für das Bauwesen dort ebenfalls als Mieter eingetreten sind, etwa ein Jahr später anläßlich der Gründung der Ges.m.b.H. Ing. GM seine Mietrechte zugunsten der Gesellschaft zurückgelegt hat, daher Sie und die Gesellschaft Mieter der Geschäftsräume sind und Sie mir das Anbot stellten, ab sofort die Geschäftsräume allein zu übernehmen, die Masse hinsichtlich der Zinszahlungen ab Oktober 1979 schad- und klaglos zu halten und bis zur Konkursbeendigung die Unterbringung der Geschäftsunterlagen und allfällige Tätigkeiten für die Gemeinschuldnerin in den Büroräumen kostenlos ermöglichen werden, welchem Vorschlag ich als Masseverwalter in der Folge zugestimmt habe.“
1.5. Das von den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ebenfalls relevierte Schreiben des Masseverwalters an die mitbeteiligte Partei vom 5. Mai 1980 lautet:
„Über Wunsch Ihres sehr geehrten Herrn S übersende ich eine Fotokopie des Protokolles über die Gläubigerausschußsitzung von 1980 03 26 und eine Fotokopie es Schätzungsprotokolles mit folgenden Erläuterungen:
1) Die im Schätzungsprotokoll mit rotem Signalstift bezeichneten Gegenstände und zwar Postzahl 1- 75, 97 - 120, 130 - 135 und 140 - 146 wurden an Dipl. Ing. M bis zur Verwertung vermietet, zumal sie vom Masseverwalter mangels entsprechender Lagerräume nicht verwahrt werden könnten, teilweise wegen Fortführung der Baustellen durch den Masseverwalter an Ort und Stelle blieben. Erst ab April 1980 nach teilweiser Räumung des Lagers E-Straße 55 wäre es möglich gewesen, diese Gegenstände in das Lager zu holen, doch müßten dafür auf Kosten der Masse Arbeitskräfte und Frächter aufgenommen werden, weshalb versucht wird, die Gegenstände an Ort und Stelle zu verkaufen.
Dipl. Ing. M hat an den Masseverwalter das Ansuchen gestellt, die oben bezeichneten Gegenstände käuflich zu übernehmen, ausgenommen jedoch von der Büroeinrichtung die Postzahlen 8, 22, 30, 37 und 48. Eine Zusage konnte Herrn Dipl. Ing. M nicht gemacht werden, da zum Teil Interessenten über dem Schätzwert vorhanden sind.“
Aus dem zitierten Protokoll über die Gläubigerausschußsitzung vom 26. März 1980 ergibt sich, daß es sich bei den Postzahlen 1 - 50 um Büroeinrichtungsgegenstände, bei den übrigen Postzahlen um Baugeräte handelt.
1.6. Das Schreiben des Masseverwalters an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers vom 30. Juni 1980 lautet:
„Auf Grund Ihrer telefonischen Anfrage vom 26.6.1980 erlaube ich mir zur Vorlage bei der Steiermärkischen Landesregierung wie folgt mitzuteilen:
Von mir als Masseverwalter im Konkurs der Gesellschaft wurden keine Gegenstände aus der Masse an Dipl. Ing. JM verkauft. Ich habe Herrn Dipl. Ing. JM lediglich einen Teil der Betriebseinrichtung vermietet, ohne hiefür einen fixen Mietzins zu vereinbaren, wobei daran gedacht war, die sogenannte Baugeräteliste als Basis heranzuziehen.
Infolge Einziehung aller Baustellen war das Lager E-Straße 55 überfüllt, so daß ich die vermieteten Baugeräte ohnehin zu einem Teil hätte auswärts lagern müssen. Die Herrn Dipl. Ing. JM vermieteten Geräte wurden außerdem in der Zwischenzeit veräußert.
Die noch vorhandenen Geräte insbesondere die Kräne und Bauaufzüge werden der gerichtlichen Versteigerung zugeführt, da sie freihändig nicht zu verwerten sind. Für die Zeit der Benützung eines Teiles der Baugeräte durch Dipl. Ing. JM muß erst unter Beiziehung eines Bausachverständigen ein angemessener Mietzins festgelegt werden. ......“
2.1. Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dem Einspruch des Beschwerdeführers teilweise statt und sprach in Abänderung des erstinstanzlichen Bescheides aus, daß der Beschwerdeführer als Betriebsnachfolger der obgenannten Gesellschaft verpflichtet sei, Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von S 1,167.326,22 zuzüglich 8,5 % Verzugszinsen aus dem Betrag von S 1,167.320,-- ab 23. Jänner 1980 sowie Verzugszinsen von S 14.812,78 und Mahngebühren von S 200,-- betreffend den Beitragszeitraum August 1979 bis 21. Oktober 1979 an die mitbeteiligte Partei zu bezahlen.
2.2. In der Begründung des Einspruchsbescheides führt die belangte Behörde nach Darstellung des bisherigen Ganges des Verwaltungsverfahrens, Zitierung des § 67 Abs. 4 ASVG sowie Wiedergabe der wesentlichen Grundsätze der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Gesetzesbestimmung aus, es sei entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers eine Änderung des Betriebsgegenstandes durch den Umstand, daß Hochbauten von der Gesellschaft auf Grund eines Baugewerbes nach der Gewerbeordnung errichtet worden seien und von ihm auf Grund einer Verleihung der Befugnis eines Zivilingenieurs für Hochbau errichtet würden, nicht eingetreten, da die Betriebsziele, nämlich die Errichtung von Hochbauten, die gleichen geblieben seien. Sowohl die Gesellschaft als auch der Beschwerdeführer, letzterer ab Verleihung der Befugnis als Zivilingenieur für Hochbau, hätten den gleichen Betriebssitz, nämlich C, D-Straße 19. Nach Auflösung der Gesellschaft, bei der der Beschwerdeführer als geschäftsführender Gesellschafter fungiert habe, sei die genannte Gesellschaft als Mieterin des Büros ausgeschieden und habe der Beschwerdeführer das ihm zustehende Bestandrecht in den gleichen Räumlichkeiten fortgeführt. Auf Grund des Schreibens des Masseverwalters vom 26. Februar 1980 an den Beschwerdeführer sei schlüssig anzunehmen, daß der Beschwerdeführer die betreffenden Räumlichkeiten allein benütze und auch hiefür Zinszahlungen leiste. Wegen der Übernahme der Betriebsmittel als essentielles Merkmal der Betriebsnachfolge verweise die belangte Behörde auf das Schreiben des Masseverwalters vom 5. Mai 1980, aus dem sich ergebe, daß der Beschwerdeführer Betriebsmittel aus der Konkursmasse zur Verfügung gehabt habe. Die „Ausübung von Hochbauten“ durch den Beschwerdeführer im Rahmen seiner Zivilingenieurbefugnis würde von ihm nicht bestritten. Seiner Meinung nach erscheine es aber unzulässig, rein umfänglich Betrachtungen darüber anzustellen, ob seine Planungs- oder Bautätigkeit einen größeren zeitlichen Aufwand erfordere. Seine Planungstätigkeit erfolge hauptsächlich durch ihn persönlich und weiters durch wenige qualifizierte Angestellte, während die Ausführung von Hochbauten die Verwendung zahlreicher Arbeitskräfte erfordere. Eine Wertung der beiden Tätigkeiten in ihrer Bedeutung lasse zumindest die Planungstätigkeit gleichwertig erscheinen. Unbestritten sei, daß der Beschwerdeführer die Baustelle der F-Gesellschaft, Lagerhallenbau, zur Fertigstellung von der Gesellschaft übernommen habe. In der Stampiglie des Beschwerdeführers sei an erster Stelle „Bauausführung“ und in weiterer Folge „Planung und Beratung“ angeführt, woraus sich der Schwerpunkt im Aufgabenbereich des Beschwerdeführers, nämlich die Bauausführung, erkennen lasse. Die Betriebsanschrift der Gesellschaft sei C, D-Straße 19, gewesen. Diese Anschrift decke sich mit dem Firmensitz des Beschwerdeführers, von dem aus die Führung des Unternehmens erfolge. Hiebei sei ohne Bedeutung, daß der Beschwerdeführer schon vor der Betriebsübernahme Mitmieter gewesen sei. Maßgebend sei, daß er das Mietrecht der Gesellschaft erworben habe. Auf Grund einer Überprüfung der Versicherungsmeldungen sei festgestellt worden, daß 36 Dienstnehmer der Gesellschaft durch den Beschwerdeführer ohne längere Unterbrechung weiterbeschäftigt worden seien. Die kurze Unterbrechung habe sich in Berücksichtigung der vorzeitigen Austritte der Dienstnehmer (nach § 25 KO) mit der Konkurseröffnung ergeben. Nach Mitteilung der mitbeteiligten Partei bildeten diese 36 Dienstnehmer ausschließlich den Belegschaftsstand der Firma des Beschwerdeführers.
2.3. Die belangte Behörde sei im Hinblick auf den festgestellten Sachverhalt der Auffassung, daß die durch die Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes herausgearbeiteten Kriterien der Betriebsnachfolge im Sinne des § 67 Abs. 4 ASVG gegeben seien. Die zwingenden Voraussetzungen für die Annahme der Betriebsidentität seien erfüllt, und zwar sei der Betriebsgegenstand gleichgeblieben, ferner die im Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen, wie Verwendung der Räumlichkeiten der Betriebsvorgängerin, des Betriebsinventars und der Gerätschaften derselben und die Weiterbeschäftigung zumindest eines Teiles der Dienstnehmer der Gesellschaft. Es handle sich hiebei im Gegenstand um wesentliche
Betriebsmittel, die auch nach der Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes die Betriebsidentität bzw. Betriebsnachfolgehaftung begründeten.
2.4. Die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Beträge seien durch die Mitbeteiligte bekanntgegeben worden. Der Vertreter des Beschwerdeführers sei von der endgültigen Haftungssumme in Kenntnis gesetzt worden, habe jedoch erklärt, infolge Fehlens jeglicher Unterlagen nicht in der Lage zu sein, über die Richtigkeit der durch die mitbeteiligte Partei ausgewiesenen Haftungssummen eine Äußerung abzugeben. Wenn der Beschwerdeführer mit 22. Oktober 1979 als Betriebsnachfolger bezeichnet werde, könne er nur für Haftungssummen herangezogen werden, welchen Beiträge zugrunde lägen, die längstens mit 21. Oktober 1979 entstanden seien. In diesem Sinne habe jedoch die mitbeteiligte Partei die Haftungssummen bzw., den Haftungszeitraum, wie er im erstinstanzlichen Bescheid aufscheine, korrigiert und einen entsprechenden Abänderungsantrag gestellt.
3.1. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. In ihr bestreitet der Beschwerdeführer seine von der belangten Behörde bejahte Haftung für rückständige Beitragsschuldigkeiten der Gesellschaft - in deutlicher Anlehnung an die Rechtsauffassung von Doralt und Koziol in ihrem Artikel „Zur Haftung des Betriebsnachfolgers eines in Konkurs geratenen Unternehmens für die Sozialversicherungsbeiträge“, JBl. 1982, Seiten 13 ff - unter anderem mit der Begründung, daß von einer Betriebsnachfolge auf Grund eines Erwerbes - entgegen der bisherigen, in der Begründung des angefochtenen Bescheides kurz wiedergegebenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes - erst dann gesprochen werden könne, wenn die Vermögenswerte (ins Eigentum des Betriebsnachfolgers) übertragen würden. Hievon könne „schon bei Pachtung, insbesondere aber bei Miete keine Rede sein, weil der Bestandgegenstand im Eigentum des Vermieters verbleibt und dem Mieter bloß ein obligatorisches Gebrauchsrecht daran eingeräumt wird“. Abgesehen davon müsse berücksichtigt werden, daß gemäß den rechtlich gleichartig konstruierten Bestimmungen des § 1409 ABGB und des § 14 BAO, die sicherlich bei der Rechtsauslegung herangezogen werden könnten, stets der Eigentumserwerb Voraussetzung sei. Insbesondere die zu § 67 Abs. 4 ASVG ganz parallele Vorschrift des § 14 BAO verlange ausdrücklich die Übereignung. Nur diese Lösung sei auch hier sachlich gerechtfertigt. Durch bloße Vermietung würden den Gläubigern des Vermieters keine Vermögenswerte entzogen, der Haftungsfonds werde nicht verringert, ja nicht einmal verändert. Durch § 67 Abs. 4 ASVG solle vermieden werden, daß bloß die Aktiven übergingen und zum Schaden des Sozialversicherers das Passivum der rückständigen Beiträge beim Betriebsvorgänger verbleibe. Gerade bei der Vermietung gingen aber Aktiva nicht über, sodaß weiterhin beim Vermieter Aktiva und Passiva verblieben. Dazu komme noch, daß der Vermieter den Mietzins, der dem Nutzungswert des Mietobjektes entspreche, erhalte. Damit ziehe der Sozialversicherer letztlich Nutzen aus der Vermietung. Den Mieter deshalb, weil er den Befriedigungsfonds des Sozialversicherers nicht nur schmälere, sondern sogar vermehre, dadurch zu bestrafen, daß er überdies noch für Beitragsverbindlichkeiten des Betriebsvorgängers haften solle, widerspreche eindeutig den Grundregeln unserer Rechtsordnung, weshalb eine solche Auslegung des § 67 Abs. 4 ASVG nicht nur nicht sachgerecht sei, sondern geradezu zu einer gleichheitswidrigen Sonderregelung zugunsten des Sozialversicherungsträgers führe.
3.2. Die belangte Behörde und die mitbeteiligte Partei beantragten in ihren Gegenschriften die Abweisung der Beschwerde.
4.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 13 Abs. 1 Z. 1 VwGG 1965 gebildeten verstärkten Senat erwogen:
4.1.1. Gemäß § 67 Abs. 4 ASVG haftet der Betriebsnachfolger für die Beiträge, die sein Vorgänger im Betrieb zu zahlen gehabt hätte, unbeschadet der fortdauernden Haftung des Vorgängers und unbeschadet der Haftung des Betriebsnachfolgers nach § 1409 ABGB, für die Zeit von höchstens zwölf Monaten, vom Tage des Erwerbes zurückgerechnet, im Falle einer Anfrage beim Versicherungsträger jedoch nur mit dem Betrag, der ihm als Rückstand ausgewiesen worden ist.
4.1.2. Nach § 1409 Abs. 1 ABGB in der durch das Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1982, BGBl. Nr. 370 (IRÄG) unveränderten Fassung ist derjenige, der ein Vermögen oder ein Unternehmen übernimmt, unbeschadet der fortdauernden Haftung des Veräußerers den Gläubigern aus den zum Vermögen oder Unternehmen gehörigen Schulden, die er bei der Übergabe kannte oder kennen mußte, unmittelbar verpflichtet. Er wird aber von der Haftung insoweit frei, als er an solchen Schulden schon so viel berichtigt hat, wie der Wert des übernommenen Vermögens oder Unternehmens beträgt.
4.2.1. Der Verwaltungsgerichtshof vertritt seit dem grundlegenden Erkenntnis vom 1. Oktober 1958, Slg. N.F. Nr. 4763/A, - insofern in Übereinstimmung mit dem Schrifttum (Salcher, Die Haftung des Betriebsnachfolgers für rückständige Sozialversicherungsbeiträge des Vorgängers im Betrieb, RdA 1968, Seiten 81 ff; Wolff, Die Betriebsnachfolgehaftung gemäß § 67 Abs. 4 ASVG im Lichte der Rechtsprechung, SoSi 1972, Seiten 215 ff; Schwarz in der Entscheidungsanmerkung zum Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 6. Dezember. 1971, Slg. N.F.Nr. 8129/A in ZAS 1974, Seiten 178 ff; derselbe in einer Entscheidungsanmerkung zum Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. April 1975, Slg. N.F. Nr. 8795/A in ZAS 1976, Seiten 226 ff; Härtel, Die Betriebsnachfolgehaftung gemäß § 67 Abs. 4 ASVG nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, ZAS 1976, Seiten 163 ff; Krejci, Das Sozialversicherungsverhältnis, Seiten 212 ff) - die Auffassung, daß Betriebsnachfolge - unter dem Aspekt der Beziehung zur Innehabung des Betriebes - schon dann vorliege, wenn die (physische oder juristische) Person des Betriebsinhabers als Zurechnungssubjekt des Betriebes tatsächlich wechselt, ohne daß es hiebei grundsätzlich auf den Rechtsgrund und die Art des Wechsels ankäme. Betriebsnachfolge dürfe also nicht mit Rechtsnachfolge gleichgesetzt werden.
4.2.2. Begründet wurde diese Auffassung im eben genannten grundlegenden Erkenntnis Slg. N.F. Nr. 4763/A zum einen damit, daß § 67 Abs. 4 ASVG abgesehen von den mit „unbeschadet“ eingeleiteten Einfügungen vollkommen dem Wortlaut des § 97 Abs. 3 GSVG 1938, BGBl. Nr. 1, entspreche, der wieder mit dem Wortlaut des § 38 d AKVG 1929, BGBl. Nr. 117, bis auf die Abweichung übereinstimme, daß es in der zuletzt genannten Bestimmung statt „der Betriebsnachfolger“ und „sein Vorgänger im Betrieb“ geheißen habe: „der Erwerber eines Betriebes“ und „der Vorgänger“. Diese im wesentlichen sogar wörtliche Übereinstimmung der die Haftung des Betriebsnachfolgers regelnden Bestimmungen des AKVG, des GSVG und des ASVG berechtigten zur Annahme, daß der Gesetzgeber hier eine Einheitlichkeit der Regelungen im Auge gehabt habe. Daher könne auch nicht angenommen werden, daß die Worte „der Erwerber eines Betriebes“ im AKVG und „der Betriebsnachfolger“ im GSVG und im ASVG einen verschiedenen Sinn haben sollten. Daraus ergebe sich. aber, daß „Erwerber“ in diesem Zusammenhange nichts anderes bedeuten solle als „Nachfolger“. Nachfolger bezeichne aber in der hier allein in Betracht kommenden Beziehung zur Innehabung eines Betriebes nur die Tatsache des Wechsels in der Person des Betriebsinhabers. Auf den Rechtsgrund und die Art dieses Wechsels komme es dabei grundsätzlich nicht an. Daß es nur auf die Tatsache des Wechsels in der Betriebsinnehabung ankommen könne, ergebe sich - abgesehen davon, daß alle jene Haftungsbestimmungen vom „Vorgänger“ schlechthin und nicht etwa vom „Rechtsvorgänger“ sprächen - zum anderen auch aus der Überlegung, daß bei jenen Betriebsmitteln, die nicht im Eigentum des Betriebsvorgängers stünden, die Gebrauchsüberlassung nicht nur von diesem durch Weitergabe seines Gebrauchsrechtes, sondern auch unmittelbar vom Eigentümer erworben werden könne. Letzteres werde bei den Betriebsräumen sogar die Regel sein.
4.3. Der Verfassungsgerichtshof teilte in seinem Erkenntnis vom 13. Oktober 1966, VfSlg. Nr. 5369 (=ZAS 1968, Seiten 16 ff, mit Anmerkung von Schnorr) diese Auslegung des § 67 Abs. 4 ASVG und verwarf die geltend gemachten Gleichheitsbedenken im wesentlichen mit folgender Begründung: Es treffe nicht zu, daß diese Bestimmung den Sozialversicherungsträgern eine sachlich ungerechtfertigte Sonderstellung einräume und ohne sachliche Rechtfertigung dritte Personen verpflichte, fremde Schulden zu bezahlen. Es handle sich vielmehr um eine Vorschrift, deren Grundgedanke auch auf anderen Rechtsgebieten, wenn auch in unterschiedlicher Weise, verwirklicht werde. So könne auf die Vorschrift des § 25 Abs. 1 und Abs. 2 HGB, auf § 1409 ABGB, auf § 302 ABGB in der Auslegung des OGH (SZ XXV/266) und auf § 10 des 2. Verstaatlichungsgesetzes, BGBl. Nr. 81/1947, hingewiesen werden. Dem, der einen bestehenden Betrieb, der eine Gesamtsache im Sinne des § 302 ABGB sei, übernehme, lege § 67 Abs. 4 ASVG in einem beschränkten Umfang die Mithaftung für eine bestehende Schuld auf. Es solle vermieden werden, daß bloß die Aktiva übergingen und zum Schaden des Sozialversicherungsträgers das Passivum der rückständigen Sozialversicherungsbeiträge beim Betriebsvorgänger verbleibe. Die Überlegung, die Trennung von Aktiven und Passiven zu Lasten von Gläubigern nicht zu gestatten, sei sachgerecht. Für das Allgemeine Sozialversicherungsgesetz komme in Betracht, daß dort das Prinzip der Ipso-iure-Versicherung gelte (§ 10 ASVG), d.h. daß die Versicherung unabhängig vom Willen der Beteiligten (Versicherer, Dienstgeber) und von einer Beitragszahlung eintrete. Die im Gesetz vorgesehenen Leistungen habe der Versicherungsträger auch dann zu erbringen, wenn die Beteiligten keine Beiträge entrichtet hätten. Das rechtfertige die Voraussetzungen für den Schuldbeitritt weiter zu fassen, als es § 1409 ABGB getan habe, bei dem ein rechtsgeschäftlicher Vermögensübergang vorausgesetzt werde. Eine Milderung der weiter gefaßten Voraussetzling liege in der Begrenzung des Umfanges der Haftung.
Auch der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt Gleichheitsbedenken unter Hinweis auf das eben zitierte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes nicht geteilt (vgl. Erkenntnisse vom 15. Dezember 1971, Zl. 803/71), und vom 12. Jänner 1972, Zl. 461/71).
4.4. Gegen die zu Punkt 4.2.1. wiedergegebene Auslegung des § 67 Abs. 4 ASVG haben sich jüngst Doralt und Koziol im schon genannten Artikel gewandt. Zwar befassen sich die beiden Autoren hauptsächlich mit der Frage, ob in der Tat § 67 Abs. 4 ASVG auch dann anzuwenden sei, wenn der Nachfolger den Betrieb aus einer Konkursmasse erworben hat, und es scheint auch das Kapitel „Die Verpachtung durch den Masseverwalter“ nur die Frage zu betreffen, ob auch eine Pachtung eines zum Konkursvermögen gehörigen Betriebes die Haftung nach § 67 Abs. 4 ASVG auslöse; doch behandeln die beiden Autoren neben dem zuletzt genannten das allgemeinere, im Einleitungskapitel des Artikels formulierte Problem, „ob als Erwerb im Sinne dieser Norm auch die Pachtung angesehen werden kann“ und lösen es in verneinendem Sinn mit der Begründung, daß sowohl auf Grund der grammatikalischen Interpretation des § 67 Abs. 4 ASVG als auch unter Bedachtnahme auf § 1409 ABGB und insbesondere auf die ganz parallele Vorschrift des § 14 BAO von einem „Erwerb“ im Sinne der genannten Haftungsbestimmung nur gesprochen werden könne, wenn die Vermögenswette ins Eigentum übertragen würden, und daß nur diese Lösung auch sachlich gerechtfertigt sei.
4.5. Jabornegg teilt in seinem Artikel „Die Haftung des Betriebsnachfolgers nach § 67 Abs. 4 ASVG“, RdA 1982, Seiten 165 ff, zwar im Ergebnis die zu Punkt 4.2.1. wiedergegebene Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes, meint aber, es sei bisher nicht gelungen, einen Grund für die weite Interpretation des „Nachfolgers“ anzugeben. Auf der Grundlage des üblichen Verständnisses vom Normzweck des § 67 Abs. 4 ASVG möge die generelle Ablehnung einer Haftung des Pächters als Betriebsnachfolger durch Doralt und Koziol berechtigt sein, nicht hingegen aus der Sicht der von ihm (Jabornegg) vorgeschlagenen Deutung dieser Vorschrift (Seite 175, Fußnote 85). Stelle man nämlich (auf der Grundlage des von Jabornegg ausführlich dargestellten Normzweckes des § 67 Abs. 4 ASVG) darauf ab, daß jemand eine Organisation übernommen habe, innerhalb der versicherungspflichtige Arbeitnehmer Leistungen erbracht hätten, ohne die die Übernahme in der tatsächlich durchgeführten Weise nicht möglich gewesen wäre, so leuchte unmittelbar ein, daß der Erwerber zu den rückständigen Sozialversicherungsbeiträgen eine ähnliche, wenn auch schwächere Beziehung habe, wie sie der Vorgänger im Betrieb als Arbeitgeber gehabt habe. Die Nutzung von Arbeitsergebnissen für eigene Zwecke rechtfertige aber grundsätzlich das Einstehen für die Sozialversicherungsbeiträge derer, die die entsprechenden Arbeitsleistungen erbracht hätten. Die Tatsache, daß diese Arbeitsleistungen nur mittelbar genützt würden, führe dazu, daß der Erwerber nicht schulde, sondern nur hafte und daher - vorbehaltlich besonderer Vereinbarungen - in vollem Umfang gegen den Betriebsvorgänger Regreß nehmen könne. Gehe man auf diese Weise von der mittelbaren Nutzung der früher erbrachten Arbeitsleistungen aus, so sei ohne weiteres verständlich, daß „Nachfolger“ immer schon derjenige sein müsse, der neues Zurechnungssubjekt des Betriebes werde, weil schön kraft dieser Stellung die entsprechende Nutzungsmöglichkeit bestehe. Auf welche Weise es zum Betriebsinhaberwechsel gekommen sei, spiele aber dann ganz evident keine Rolle (Seite 176).
4.6.1. Bei der Beurteilung der Frage, was unter der im Beschwerdefall zu prüfenden „Betriebsnachfolge“ unter Lebenden im Sinne des § 67 Abs. 4 ASVG - unter dem Gesichtspunkt der Beziehung zur Innehabung des Betriebes - zu verstehen ist, muß davon ausgegangen werden, daß diese Norm, wie zwingend aus dem Satzteil „unbeschadet der Haftung des Betriebsnachfolgers nach § 1409 ABGB“ folgt, eine eigenständige (d.h. mit den Tatbestandsvoraussetzungen des § 1409 ABGB in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung vor dem IRÄG nicht deckungsgleiche) sozialversicherungsrechtliche Haftungsbestimmung darstellt. Sie unterscheidet sich nämlich zumindest insofern von § 1409 ABGB, als einerseits die Haftung weitergehend ist, weil sie ohne wertmäßige Beschränkung und ohne Rücksicht auf das Kennen oder Kennenmüssen der rückständigen Sozialversicherungsbeiträge eintritt (im Hinblick auf die Auskunftsmöglichkeit durch den Sozialversicherungsträger wird freilich eine Haftungsbefreiung mangels Kennenmüssens kaum in Betracht kommen), und als andererseits die Haftung enger ist, weil sie nur Sozialversicherungsbeiträge aus einem zwölf Monate vor dem Erwerb nicht übersteigenden Zeitraum betrifft. Offenkundig ist auch der vordergründige Zweck dieser Norm, die Einbringung offener Sozialversicherungsbeiträge zu sichern. Eine positive Aussage über die Tatbestandselemente der „Nachfolge“. bzw. des „Erwerbes“ oder über die sachliche Rechtfertigung dieser Norm ist damit aber nicht gewonnen. Die Wendung „unbeschadet der Haftung des Betriebsnachfolgers nach § 1409 ABGB“ stellt nur klar, daß unter den Voraussetzungen des § 1409 ABGB der „Betriebsnachfolger“ auch nach dieser Haftungsnorm haftet. Daß trotz Fehlens einer ähnlichen, § 25 HGB betreffenden Bestimmung der „Betriebsnachfolger“ auch nach dieser (gegenüber § 67 Abs. 4 ASVG ebenfalls teils weiteren, teils engeren) Norm haften kann, sollte ebenso wie im Bereich des Abgabenrechtes (vgl. Stoll, Bundesabgabenordnung, Seite 36, unter Bezug auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. März 1961, Zl. 1768/58) nicht zweifelhaft sein.
4.6.2. Die entscheidungswesentliche Frage, was unter „Betriebsnachfolge“ bzw. „Erwerb“ zu verstehen ist, läßt sich aber aus dem Wortlaut des § 67 Abs. 4 ASVG allein nicht zweifelsfrei beantworten: Der Einleitungssatz „Der Betriebsnachfolger haftet für die Beiträge, die sein Vorgänger im Betrieb zu zahlen gehabt hätte ......“ kann zwar - so wie bisher - so verstanden werden, daß die bloße zeitliche Aufeinanderfolge (ein Wechsel) der Zurechnungssubjekte des Betriebes bei Wahrung der Betriebsidentität, unabhängig von rechtlichen Beziehungen zwischen dem „Betriebsnachfolger“ und „seinem Vorgänger im Betrieb“ und von der Art des „Erwerbes“, für den Eintritt der Haftung genüge. Diese Auslegung ist aber keineswegs zwingend. Das Wort „Erwerb“ in der Wendung „vom Tage des Erwerbes zurückgerechnet“ deutet vielmehr auf das Erfordernis eines Betriebserwerbs des „Betriebsnachfolgers“ vom „Vorgänger im Betrieb“ auf Grund eines Veräußerungsgeschäftes (von Veräußerungsgeschäften) mit ihm als Tatbestandselement des Haftungseintrittes hin. Diese Deutung ist einerseits nicht durch die obgenannte Eigenständigkeit dieser sozialversicherungsrechtlichen Haftungsbestimmung ausgeschlossen, da auch bei dieser Auslegung der Anwendungsbereich über jenem des § 1409 ABGB insofern hinausgeht, als die Haftung für offene Beitragsschuldigkeiten ohne die beiden genannten Haftungsbeschränkungen des §1409 ABGB eintritt. Andererseits steht dieser Auslegung nicht das in dem zu § 38 d AKVG 1929 ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. Oktober 1932, Slg. Nr. 17.318/A (auf das sich der Verwaltungsgerichtshof in dem schon genannten Erkenntnis vom 1. Oktober 1958, Slg. N.F. Nr. 4763/A, bezogen hat) als entscheidend erachtete Begründungselement, man könne von der „Erwerbung eines Betriebes“ überhaupt nicht gut sprechen, weil das Wort „Betrieb“ in er
