TE Vwgh Erkenntnis 1996/3/22 94/17/0150

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hnatek und die Hofräte Dr. Höfinger und Dr. Zens als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Fegerl, über die Beschwerde des J in N, vertreten durch Dr. L, Rechtsanwalt in D, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg vom 31. Jänner 1994, Zl. 1-515/93/K3, betreffend Verkürzung der Fremdenverkehrsabgabe, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Vorarlberg hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.920,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Bezirkshauptmannschaft Dornbirn hat gegen den Beschwerdeführer das Straferkenntnis vom 27. Mai 1993 mit nachstehendem Inhalt erlassen:

"J ist als gemäß § 9 VStG verantwortliches zur Vertretung nach außen berufenes Organ (Vorstandsmitglied der X-Handelsgesellschaft, Aktiengesellschaft, D, welche persönlich haftende Gesellschafterin der XY-Gesellschaft mbH & Co, D ist) dafür verantwortlich, daß die XY-Gesellschaft mbH & Co am Standort L, seit mehreren Jahren den Lebensmitteleinzelhandel ausgeübt und es vorsätzlich unterlassen hat, die Fremdenverkehrsbeiträge für die Kalenderjahre 1991 und 1992 bis zum 31. Mai des jeweiligen Jahres zu bemessen und an die Gemeinde L zu entrichten. (Laut Anzeige wurden die Beiträge bis zum 6.10.1992 nicht bemessen und nicht entrichtet). Dadurch hat das erwähnte Unternehmen vorsätzlich die Verkürzung einer Abgabe bewirkt, indem es die ihm auferlegte abgabenrechtliche Offenlegungs-, Anzeige- und Wahrheitspflicht verletzt hat. Nach der zwischenzeitlich von der Gemeinde Lech durchgeführten Bemessung betrug der Beitrag im Jahre 1991 rund S 81.000,-- und im Jahre 1992 rund S 67.000,--

Dadurch übertretene Verwaltungsvorschrift, verhängte Strafe

und entstandene Verfahrenskosten:

         Übertretung gemäß

         § 132 Abs. 1 Abgabenverfahrensgesetz i.V.m. § 4 Abs. 1

         u. § 7 Abs. 1 Fremdenverkehrsgesetz

         Geldstrafe gemäß

         § 132 Abs. 2 Abgabenverfahrensgesetz       50.000,00 S

         Ersatzfreiheitsstrafe: 336 Stunden

         Verfahrenskosten gemäß § 64(2) des

         Verwaltungsstrafgesetzes (10 % der

         verhängten Strafe)                          5.000,00 S

                                                   ____________

                                  Gesamtbetrag      55.000,00 S

Ist diese Geldstrafe uneinbringlich, so tritt an ihre Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe."

In der Begründung heißt es, unbestritten sei, daß die Abgabe im angegebenen Zeitraum vom angeführten Unternehmen nicht selbst bemessen und entrichtet worden sei.

Abgabenschuldner sei das im Spruch genannte Unternehmen gewesen, dessen verantwortliches Organ der Beschwerdeführer sei. Aus dem Akt ergebe sich, daß der Abgabenschuldner - und zwar die Unternehmensleitung - wiederholt schriftlich aufgefordert worden sei, die Abgabe zu bemessen und zu entrichten. Trotzdem sei die Abgabe nicht entrichtet worden. Es liege daher eindeutig Vorsatz vor. Abgesehen davon, daß für den Unternehmensbereich Steuer- und Abgabenrecht kein verantwortlicher Beauftragter bestellt worden sei, ergebe sich aus dem Strafakt eindeutig, daß mit dieser Angelegenheit die Unternehmensleitung direkt befaßt worden sei und andere Personen offensichtlich keine Anordnungsbefugnis hätten. Im Hinblick auf den festgestellten Sachverhalt und die dargestellte Rechtslage liege eindeutig eine vorsätzliche Abgabenverkürzung vor, welche der Beschwerdeführer als zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verantworten habe.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, das Wort "dadurch" im § 132 Abs. 1 des Abgabenverfahrensgesetzes verlange zur Erfüllung des Tatbildes, daß die Verletzung dieser Pflichten den Verkürzungserfolg verursacht haben müsse. Daher sei zu prüfen, ob und gegebenenfalls welche Offenlegungs-, Anzeige- oder Wahrheitspflicht der Beschwerdeführer verletzt habe. Nach § 7 Abs. 1 des Fremdenverkehrsgesetzes habe der Abgabenschuldner die Abgabe selbst zu bemessen. Eine "Offenlegung" der für den Bestand und Umfang einer Abgabepflicht bedeutsamen Umstände komme hier nur insoweit in Frage, als der Abgabenschuldner nach dieser Gesetzesstelle über alle für die Feststellung des abgabepflichtigen Umsatzes erforderlichen Angaben Aufzeichnungen zu führen, diese aufzubewahren und den Organen der Behörde in diese auf Verlangen Einsicht zu gewähren habe. Da die Gemeinde Einsicht in die genannten Unterlagen gar nicht verlangt habe, habe die abgabenrechtliche Offenlegungs- und Wahrheitspflicht vom Beschwerdeführer nicht verletzt werden können. Eine Verletzung der "Anzeigepflicht" komme im gegebenen Zusammenhang gleichfalls nicht in Betracht. Fehle es aber an einer Verletzung dieser Rechtspflichten, könne sie auch nicht Ursache für eine Abgabenverkürzung sein. In subjektiver Hinsicht verlange das Gesetz für die Abgabenhinterziehung Vorsatz. Im vorliegenden Fall gebe es keine Anhaltspunkte, aus denen auf Vorsatz geschlossen werden könnte. Ein Vorsatz zur Abgabenhinterziehung könne dem Beschwerdeführer schon deshalb nicht unterstellt werden, weil durch § 7 Abs. 5 des Fremdenverkehrsgesetzes die Gemeinde verpflichtet sei, die Abgabe mit Bescheid festzusetzen, wenn der Abgabenschuldner die Abgabe nicht entrichte. Unhaltbar sei jedenfalls die Rechtsmeinung, daß dem Beschwerdeführer Vorsatz deshalb vorzuwerfen sei, weil "der Abgabenschuldner" wiederholt schriftlich aufgefordert worden sei, die Abgabe zu bemessen und zu entrichten, diese Aufforderungen aber erfolglos geblieben seien. Es dürfe nicht übersehen werden, daß der Beschwerdeführer ausdrücklich geltend gemacht habe, es sei nicht seine Absicht gewesen, eine Abgabenhinterziehung zu begehen, sondern er sei nur darauf bedacht gewesen, einen im Rechtsmittelweg anfechtbaren Bescheid zu erhalten, um das Fremdenverkehrsgesetz auf seine Verfassungsmäßigkeit hin überprüfen zu lassen.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 31. Jänner 1994 wurde der Berufung insoweit Folge gegeben, als die verhängte Strafe auf 30.000 S, im Uneinbringlichkeitsfalls 200 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe, herabgesetzt wurde. Im übrigen wurde der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Tatbildumschreibung wie folgt zu lauten habe:

"J ist als Vorstandsmitglied der X-Handelsgesellschaft, Aktiengesellschaft, D, welche persönlich haftende Gesellschafterin der XY-Gesellschaft m.b.H. & Co, D, ist, und somit als gemäß § 9 VStG verantwortliches zur Vertretung nach außen berufenes Organ dafür verantwortlich, daß die XY-Gesellschaft m.b.H. & Co am Standort L, im Jahre 1992 den Lebensmitteleinzelhandel ausgeübt und es vorsätzlich unterlassen hat, den Fremdenverkehrsbeitrag für das Kalenderjahr 1992 bis zum 6.10.1992 zu bemessen und an die Gemeinde L zu entrichten, obwohl die Fremdenverkehrsabgabe bis spätestens 31.5. zu bemessen und an die Gemeinde zu entrichten ist. Dadurch hat die XY-Gesellschaft m.b.H. & Co vorsätzlich die Verkürzung einer Abgabe bewirkt, indem sie die ihr auferlegte abgabenrechtliche Offenlegungspflicht verletzt hat. Nach der von der Gemeinde L durchgeführten Bemessung hat der Beitrag im Jahre 1992 rd. 67,000 S betragen."

In der Begründung des Bescheides heißt es, bei dem Fremdenverkehrsbeitrag handle es sich um eine Selbstbemessungsabgabe. Bei Selbstbemessungsabgaben gelte zufolge des § 82 Abs. 1 Abgabenverfahrensgesetz die Abgabe durch die Einreichung der Erklärung über die Selbstbemessung festgesetzt. Der Fremdenverkehrsbeitrag unterscheide sich von anderen Selbstbemessungsabgaben in der Weise, daß der Abgabenschuldner lediglich den errechneten Betrag abzuführen habe (vgl. Regierungsvorlage zum Fremdenverkehrsgesetz,

36. Beilage im Jahre 1990 zu den Sitzungsberichten des XXV. Vorarlberger Landtages, Anmerkungen zu § 7 Abs. 1, Seite 10). Der Abgabenschuldner habe also die Fremdenverkehrsabgabe selbst zu bemessen und an die Gemeinde zu entrichten. Die Abgabenerklärung bestehe folglich in der Selbstbemessung und der Entrichtung. Dadurch, daß der Abgabenschuldner die Abgabe nicht entrichtet habe, sei er (zumindest) einem Teil der Abgabenerklärung (nämlich der Entrichtung) nicht nachgekommen. Damit habe er aber eine Offenlegungspflicht verletzt, da die Abgabenerklärung der Offenlegung diene. Die belangte Behörde sei nicht der Ansicht des Beschwerdeführers, daß Vorsatz schon deshalb auszuschließen sei, weil § 7 Abs. 5 Fremdenverkehrsgesetz die Gemeinde verpflichte, die Abgabe mit Bescheid festzusetzen, wenn der Abgabenschuldner die Abgabe nicht entrichte. Dasselbe gelte auch für das weitere Vorbringen des Beschwerdeführers, es habe nicht die Absicht bestanden, eine Abgabenhinterziehung zu begehen, sondern einen im Rechtsmittelweg anfechtbaren Bescheid zu erhalten. Vielmehr ergäben sich auf Grund des Vorbringens des Beschwerdeführers sowie aus dem im Akt erliegenden Schreiben des "Gemeindeamtes" keine Zweifel daran, daß in der vorliegenden Rechtssache von Vorsatz auszugehen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht verletzt, nicht wegen Übertretung des Abgabenverfahrensgesetzes in Verbindung mit dem Fremdenverkehrsgesetz schuldig erkannt und bestraft zu werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, mit der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 7 Abs. 1 des Gesetzes über die Förderung und den Schutz des Fremdenverkehrs (Fremdenverkehrsgesetz-FVkG.), LGBl. für Vorarlberg Nr. 9/1978 in der Fassung LGBl. Nr. 5/1991, hat der Abgabenschuldner jährlich bis spätestens 31. Mai die Abgabe zu bemessen und an die Gemeinde zu entrichten. Der Abgabenschuldner hat über alle für die Feststellung des abgabepflichtigen Umsatzes erforderlichen Angaben Aufzeichnungen zu führen und diese aufzubewahren. Den Organen der Behörde ist auf Verlangen Einsicht in die Aufzeichnungen zu gewähren. Die Abgabe gilt mit der Entrichtung als festgesetzt.

Gemäß § 7 Abs. 5 leg. cit. hat die Behörde die Abgabe mit Bescheid festzusetzen, wenn der Abgabenschuldner die Abgabe nicht entrichtet oder sich die Selbstbemessung als unrichtig erweist. Von der bescheidmäßigen Festsetzung ist abzusehen, wenn der Abgabenschuldner nachträglich die Mängel behebt.

Gemäß § 132 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über allgemeine Bestimmungen, das Verfahren und das Strafrecht für die von den Behörden des Landes und der Gemeinden verwalteten Abgaben (Abgabenverfahrensgesetz-AbgVG.), LGBl. für Vorarlberg Nr. 23/1984 in der Fassung LGBl. Nr. 27/1991, begeht eine Abgabenhinterziehung, wer zu seinem oder eines anderen Vorteil als Abgabepflichtiger oder bei Wahrnehmung der Angelegenheiten Abgabepflichtiger vorsätzlich eine Abgabenverkürzung dadurch bewirkt, daß er eine abgabenrechtliche Offenlegungs-, Anzeige- oder Wahrheitspflicht (§§ 54, 55, 57 Abs. 1, 59 und 60) verletzt. Eine Abgabenverkürzung ist bewirkt, wenn Abgaben, die nicht bescheidmäßig festzusetzen sind, den Abgabenvorschriften zuwider nicht oder nur teilweise entrichtet (abgeführt) wurden.

Gemäß § 54 Abs. 1 AbgVG, LGBl. für Vorarlberg Nr. 23/1984 sind die für den Bestand und Umfang einer Abgabepflicht oder für die Erlangung abgabenrechtlicher Begünstigungen bedeutsamen Umstände vom Abgabenpflichtigen nach Maßgabe der Abgabenvorschriften offenzulegen. Die Offenlegung muß vollständig und wahrheitsgemäß erfolgen.

Gemäß § 54 Abs. 2 leg. cit. dienen der Offenlegung insbesondere die Abgabenerklärungen, Anmeldungen, Anzeigen, Abrechnungen und sonstigen Anbringen des Abgabepflichtigen, welche die Grundlage für abgabenrechtliche Feststellungen, für die Festsetzung der Abgaben, für die Freistellung von diesen und für Begünstigungen bilden oder die Berechnungsgrundlagen der nach einer Selbstbemessung des Abgabepflichtigen zu entrichteten Abgaben bekanntgeben.

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Das Vorarlberger Fremdenverkehrsgesetz regelt im § 7 Abs. 1 die Selbstbemessung und Entrichtung der Abgabe, enthält jedoch keine Bestimmungen, wonach der Abgabenschuldner oder der gesetzliche Vertreter für diesen auch eine Abgabenerklärung bis zum 31. Mai abzugeben hat. Es liegt jedoch in der Offenlegungspflicht des Abgabepflichtigen (§ 54 Abs. 2 AbgVG.) den selbst berechneten Fremdenverkehrsbeitrag bis spätestens 31. Mai zu entrichten oder jedenfalls die Berechnungsgrundlagen für die Abgabenbemessung bekanntzugeben. Sowohl die Bekanntgabe der Berechnungsgrundlagen als auch die Entrichtung der Abgaben ist jedoch unterblieben. Damit wurde die abgabenrechtliche Offenlegungspflicht im Sinne des § 54 AbgVG. verletzt und die Abgabenverkürzung des Fremdenverkehrsbeitrages war mit Ablauf des 31. Mai infolge Nichtentrichtung bewirkt. Auf eine allenfalls später abgegebene "Abgabenerklärung" oder auf die bescheidmäßige Abgabenfestsetzung nach durchgeführten Ermittlungen kommt es dann nicht mehr an. Die Verkürzung ist unter Verletzung der abgabenrechtlichen Offenlegungspflicht bereits mit 31. Mai bewirkt und der Tatbestand der Abgabenhinterziehung nach § 132 Abs. 1 lit. b AbgVG. in objektiver Hinsicht erfüllt.

Dem Beschwerdeführer wurde vorsätzliches Verhalten vorgeworfen.

Nach § 5 Abs. 1 StGB handelt vorsätzlich, wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht; dazu genügt es, daß der Täter diese Verwirklichung ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet.

In subjektiver Hinsicht erschöpft sich die Begründung für das Vorliegen des Vorsatzes in dem Satz "vielmehr ergeben sich auf Grund des Vorbringens des Berufungswerbers sowie aus dem im Akt erliegenden Schreiben des Gemeindeamtes Lech keine Zweifel daran, daß in der vorliegenden Rechtssache von Vorsatz auszugehen ist".

Es ist Sache der belangten Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen (§ 60 AVG). Dabei ist auch auf das Berufungsvorbringen konkret einzugehen. Mit dem Hinweis auf das Vorbringen des Beschwerdeführers und "im Akt erliegende Schreiben" ist der Begründungspflicht hinsichtlich der subjektiven Tatsache nicht entsprochen. Die übrigen Ausführungen zum Verschulden enthalten weiters nur die Feststellung, daß die im Berufungsverfahren vorgebrachte Ansicht des Beschwerdeführers den Vorsatz nicht ausschlösse. Auf die Frage eines möglichen Irrtums oder die Maßgeblichkeit der behaupteten Beweggründe für das Verschulden geht der angefochtene Bescheid überhaupt nicht ein. Demnach ist das Vorliegen eines vorsätzlichen Verhaltens keineswegs begründet, weil nicht erkennbar ist, worauf sich die Behörde bei ihrer Entscheidung inhaltlich gestützt hat, wonach im Verkürzungszeitpunkt ein vorsätzliches Verhalten gegeben gewesen sein soll.

Aus diesen Erwägungen war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994, insbesondere deren Art. III Abs. 2.