TE Vwgh Erkenntnis 1996/3/22 95/17/0393

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hnatek und die Hofräte Dr. Puck, Dr. Höfinger, Dr. Köhler und Dr. Zens als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Fegerl, über die Beschwerde des M in S, vertreten durch Dr. E, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Eisenstadt-Umgebung vom 2. Juni 1995, Zl. 02/04/253, betreffend Zurückweisung einer Vorstellung in Angelegenheit der Vorschreibung von Lustbarkeitsabgabe (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde St. Margarethen im Burgenland), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Burgenland hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.920,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1. Mit Bescheid vom 27. Dezember 1994 setzte der Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde gemäß § 1 Abs. 2 und § 10 Abs. 2 des Lustbarkeitsabgabegesetzes 1969, LGBl. für das Burgenland Nr. 40, die Lustbarkeitsabgabe für "M-Märchenpark" für das Jahr 1994 in der Höhe von S 112.000,-- (acht Geräte mit einem Höchsteinsatz von S 10,--, pauschaliert für sieben Monate x 200facher Einsatz) fest.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er unrichtige rechtliche Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend machte. Darin vertrat er unter anderem die Auffassung, das Lustbarkeitsabgabegesetz 1969 finde auf die Einrichtungen, die sich im Märchenpark und Zoo des Beschwerdeführers befänden, keine Anwendung. Selbst wenn dies aber der Fall wäre, wäre die Abgabe unrichtig bemessen. Es wurde der Antrag gestellt,

"1.)

den Bescheid des Bürgermeisters der St. Margarethen vom 27.12.1994, Zahl 17/9-1994 aufzuheben.

2.)

In eventu, für den Fall der Abweisung dieses Antrages, nach Durchführung eines ergänzenden Ermittlungsverfahrens, die Lustbarkeitsabgabe des Jahres 1994 mit öS 22.400,-- festzusetzen.

3.)

eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, bei welcher dem Berufungswerber und seinem Rechtsvertreter Gelegenheit geboten wird, vor der Berufungskommission bzw. Berufungsbehörde seine Argumente im einzelnen persönlich vorzutragen und darzulegen.

4.) das gegenständliche Verwaltungsverfahren einzustellen."

1.2. Mit Bescheid vom 29. März 1995 gab der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde der Berufung insofern statt, als der Bescheid des Bürgermeisters aufgehoben und die Angelegenheit an die Abgabenbehörde erster Instanz zur neuerlichen Entscheidung verwiesen wurde. Nach der Begründung dieses Bescheides sei der Gemeinderat zur Auffassung gelangt, daß es sich bei den acht im Bescheid des Bürgermeisters angeführten Geräten nicht um Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnliche Apparate, sondern um Volksbelustigungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 3 des Lustbarkeitsabgabegesetzes handle. Der Bescheid des Bürgermeisters basiere somit auf einer unrichtigen Gesetzesstelle. Die Vorschreibung hätte nicht nach § 10 Abs. 2, sondern nach § 10 Abs. 1 leg. cit. erfolgen müssen (Pauschalabgabe pro Tag in Höhe des 20fachen des Einzelpreises oder Einsatzes).

Der Beschwerdeführer erhob Vorstellung und machte darin geltend, gemäß § 66 Abs. 4 AVG sei außer im Fall des § 66 Abs. 2 AVG immer in der Sache selbst zu entscheiden. Die Berufungsbehörde sei nicht berechtigt, den erstinstanzlichen Bescheid wegen einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung zu beheben und die Sache an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen. Der Bescheid wäre vielmehr wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung ersatzlos zu beheben gewesen. Der Beschwerdeführer erachte sich durch den Berufungsbescheid in seinem subjektiven öffentlichen Recht verletzt, daß der erstinstanzliche Bescheid, der auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung beruhe, aufgehoben werde. Lediglich der Vorsicht halber sei auch der Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht worden. Unter anderem stellte der Beschwerdeführer den Antrag, die Vorstellungsbehörde möge den Bescheid des Gemeinderates vom 29. März 1995 aufheben.

1.3. Mit Bescheid vom 2. Juni 1995 (dem angefochtenen Bescheid) wies die Bezirkshauptmannschaft Eisenstadt-Umgebung die Vorstellung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG wegen mangelnder Rechtsmittellegitimation als unzulässig zurück. In der Begründung dieses Bescheides heißt es - nach Wiedergabe des § 77 Abs. 5 der Burgenländischen Gemeindeordnung und des § 66 Abs. 1 und 2 AVG -, das Recht, Vorstellung zu erheben, stehe nur demjenigen zu, der behaupte, durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein (Art. 119a Abs. 5 B-VG). Die Verletzung eines subjektiven Rechtes müsse zumindest möglich sein. Es stelle sich die Frage, ob der Beschwerdeführer in seinen Rechten durch die Entscheidung des Gemeinderates verletzt worden sei, da seinem Berufungsbegehren auf Aufhebung des Bescheides Folge geleistet worden sei. Weiters sei in der Berufung ein ergänzendes Ermittlungsverfahren beantragt worden, wobei der Beschwerdeführer auch eine mündliche Verhandlung bzw. eine Möglichkeit zur mündlichen Stellungnahme gefordert habe. Durch die Entscheidung des Gemeinderates, den Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung an die erste Instanz zurückzuweisen (richtig: zurückzuverweisen), sei auch diesem Begehren entsprochen worden, weil dadurch die Möglichkeit zur Durchführung eines neuen Ermittlungsverfahrens geschaffen worden sei.

Es werde daher festgestellt, daß der Beschwerdeführer durch die Entscheidung des Gemeinderates nicht beschwert sein könne, da seinem Berufungsbegehren entsprochen worden sei.

Weiters werde bemerkt, daß eine Zurückweisung (richtig wohl: Zurückverweisung) zur Entscheidung an die erste Instanz sogar einen Vorteil für den Beschwerdeführer gebracht habe, "da er gegen eine neue Entscheidung wieder das Rechtsmittel der Berufung einbringen hätte können und der Instanzenzug dadurch sogar "verlängert" worden wäre".

Der Beschwerdeführer sei durch die Berufungsentscheidung nicht beschwert; die Legitimation zur Erhebung der Vorstellung fehle.

Rechte des Beschwerdeführers seien nicht verletzt worden. Die Vorstellung sei daher zurückzuweisen gewesen.

1.4. Gegen diesen Bescheid wendet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Der Beschwerdeführer erachtet sich unter anderem in seinem subjektiven öffentlichen Recht verletzt, "daß die Bezirkshauptmannschaft Eisenstadt-Umgebung verpflichtet gewesen wäre, in der Sache selbst zu entscheiden und die Rückweisung der Vorstellung ... rechtswidrig war". Auch erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht verletzt, daß über die Abgabenangelegenheit der Gemeinderat bzw. die Gemeindeaufsichtsbehörde entscheide und nicht der Bürgermeister der Gemeinde. Geltend gemacht werde auch eine Verletzung des Rechtes "auf den gesetzlichen Richter".

1.5. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. § 77 Abs. 1 der Burgenländischen Gemeindeordnung, LGBl. Nr. 37/1965, lautet:

"Wer durch den Bescheid eines Gemeindeorganes in einer aus dem Vollziehungsbereich des Landes stammenden Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereiches in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet, kann nach Erschöpfung des Instanzenzuges (§ 76 Abs. 1) innerhalb von zwei Wochen nach Erlassung des Bescheides dagegen Vorstellung erheben."

Gemäß § 1 Abs. 4 des Lustbarkeitsabgabegesetzes 1969, LGBl. Nr. 40, hat die Gemeinde ihre in diesem Gesetz geregelten Aufgaben mit Ausnahme des Verwaltungsstrafverfahrens im eigenen Wirkungsbereich zu besorgen.

In der vorliegenden Abgabenangelegenheit findet vor den Gemeindeabgabenbehörden die Burgenländische Landesabgabenordnung, LGBl. Nr. 2/1963 (zuletzt novelliert mit LGBl. Nr. 47/1965), Anwendung, während gemäß § 87 Abs. 1 zweiter Satz der Burgenländischen Gemeindeordnung in der Fassung LGBl. Nr. 55/1992 für das Verfahren vor der Aufsichtsbehörde die Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 anzuwenden sind.

§ 209 Bgld LAO bestimmt:

"(1) Im Berufungsverfahren haben die Abgabenbehörden zweiter Instanz die Obliegenheiten und Befugnisse, die den Abgabenbehörden erster Instanz auferlegt und eingeräumt sind.

(2) Die Abgabenbehörden zweiter Instanz können notwendige Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens auch durch die Abgabenbehörden erster Instanz vornehmen lassen."

§ 213 leg. cit. lautet:

"(1) Die Abgabenbehörde zweiter Instanz hat, sofern die Berufung nicht gemäß § 208 zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie kann aber auch die Abgabenbehörde erster Instanz zur Erlassung einer Berufungsvorentscheidung anweisen, sofern in dem anhängigen Verfahren eine solche noch nicht ergangen ist.

(2) Die Abgabenbehörde zweiter Instanz ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde erster Instanz zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern oder die Berufung als unbegründet abzuweisen."

2.2. Der Beschwerdeführer hat in seiner Vorstellung behauptet, der Gemeinderat habe ihn durch die Behebung des erstinstanzlichen Abgabenbescheides und die Zurückverweisung der Angelegenheit an die Abgabenbehörde erster Instanz in seinen Rechten verletzt, und zwar in seinem Recht auf ersatzlose Behebung der Abgabenvorschreibung mangels rechtlicher Grundlagen derselben und darüberhinaus in seinem Recht auf meritorische Erledigung der Berufung durch die Berufungsbehörde.

Damit hat der Beschwerdeführer vor der Vorstellungsbehörde eine taugliche Rechtsverletzungsbehauptung aufgestellt. Dies verkennt die belangte Behörde, wenn sie ihm die Legitimation zur Erhebung der Vorstellung abspricht, in zweifacher Weise. Zum einen geht die belangte Behörde nämlich schon zu Unrecht davon aus, der Beschwerdeführer hätte in seiner Berufung ohnedies die Durchführung eines Ermittlungsverfahrens und einer mündlichen Verhandlung beantragt gehabt, welchem Begehren der Gemeinderat mit der zurückverweisenden Entscheidung Rechnung getragen habe. Dabei übersieht die belangte Behörde, daß der Beschwerdeführer als Primärantrag den Antrag auf ersatzlose Behebung der Abgabenvorschreibung (mangels Anwendbarkeit des herangezogenen Abgabentatbestandes) gestellt hatte und der in Rede stehende Antrag lediglich als ein Eventualantrag für den Fall der grundsätzlichen Bejahung der Steuerpflicht seines Märchenparks wegen Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes unter dem Gesichtspunkt der Subsumtion unter einen anderen Abgabentatbestand (§ 10 Abs. 1 Lustbarkeitsabgabegesetz - Pauschalabgabe für Volksbelustigungen) formuliert war. Zum anderen verkennt die belangte Behörde die von den Gemeindeabgabenbehörden anzuwendende Verfahrensrechtslage. Für die Abgabenberufungsbehörde gilt nämlich § 213 Bgld LAO und nicht § 66 AVG. Gemäß § 213 Abs. 1 Bgld LAO hat aber die Abgabenbehörde zweiter Instanz, sofern die Berufung nicht gemäß § 208 zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Diese Bestimmung enthält - im Gegensatz zu § 66 Abs. 2 AVG - ein Zurückverweisungsverbot. Wie Stoll, BAO-Kommentar, 2792, zur inhaltsgleichen Bestimmung des § 289 BAO ausführt, ist im Gegensatz zum früheren Recht (§ 48 und § 53 Abs. 1 Abgabenrechtsmittelgesetz) eine Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erster Instanz unter Aufhebung der von dieser getroffenen Entscheidung nicht vorgesehen. Die Berufungsbehörde hat vielmehr den gesetzlichen Auftrag, über zulässige und rechtzeitige Berufungen grundsätzlich immer in der Sache selbst zu entscheiden (hg. Erkenntnis vom 8. November 1988, Zl. 85/13/0190). Eine kassatorische Entscheidung zum Zweck der Durchführung eines neuerlichen erstinstanzlichen Verfahrens ist im Abgabenverfahrensrecht nicht vorgesehen. Ein derartiger Aufhebungsbescheid wäre unzulässig und damit rechtswidrig (hg. Erkenntnis vom 25. Februar 1987, Zl. 85/13/0130). Erachtet die Berufungsbehörde die Ermittlung des Sachverhaltes als mangelhaft, so hat sie die erforderlichen Maßnahmen selbst zu treffen (§ 209 Abs. 1 Bgld LAO). Sie kann aber auch die notwendigen Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens durch die Abgabenbehörde erster Instanz vornehmen lassen (§ 209 Abs. 2 leg. cit.), dies jedoch unter ihrer eigenen Verantwortung und unter Berücksichtigung in der von ihr selbst zu treffenden meritorischen Berufungsentscheidung. Auf die Beachtung dieser Verfahrensrechtslage hat der Berufungswerber ein subjektives Recht.

Diese Rechtslage hat die belangte Vorstellungsbehörde verkannt, wenn sie dem Beschwerdeführer, der in der Vorstellung die Verletzung seines Rechtes auf Sachentscheidung durch die Berufungsbehörde geltend gemacht hat, die Legitimation (Rechtsverletzungsmöglichkeit) abgesprochen hat.

    Die Rechtsverletzungsmöglichkeit im besonderen liegt

- darüberhinaus - auch in der Bindungswirkung begründet, die

der kassatorische (und zwar auch der rechtswidrige), wenn auch

nicht auf § 66 Abs. 2 AVG gestützte Behebungsbescheid des

Gemeinderates in seinen, die Kassation tragenden

Entscheidungsgründen für das weitere Verfahren entfaltet (vgl.

zu dieser Bindungswirkung z.B. die hg. Erkenntnisse vom

15. Juni 1982, Zl. 3158/79, vom 7. Juli 1985, Zl. 84/08/0092

= ZfVB 1986/2/688, vom 26. Februar 1987, Zl. 86/08/0177

= ZfVB 1987/5/2281, vom 19. Jänner 1988, Zl. 87/07/0140

= ZfVB 1989/2/605, vom 31. Jänner 1992, Zl. 91/10/0123

= ZfVB 1993/2/609, uva.; Azizi, Zur Bindung an die

Rechtsanschauung der zurückverweisenden Berufungsbehörde nach § 66 Abs. 2 AVG, ZfV 1976, 133).

Vor dem Hintergrund dieser Verfahrensrechtslage, im besonderen der Bindungswirkung der vom Beschwerdeführer nicht geteilten, die Kassation tragenden Rechtsauffassung des Gemeinderates ist es ganz offensichtlich verfehlt, wenn die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid noch "bemerkt", daß die "Verlängerung" des Instanzenzuges für den Beschwerdeführer "sogar ein Vorteil" sei.

2.3. Aus diesen Erwägungen folgt, daß die belangte Vorstellungsbehörde mit dem angefochtenen, die Vorstellung zurückweisenden Bescheid zu Unrecht eine Sachentscheidung über die Vorstellung verweigert hat. Sie hat damit den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.

2.4. Da die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, daß die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten läßt, konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG von der beantragten Verhandlung abgesehen werden.

2.5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I Z. 1 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

2.6. Es wird darauf hingewiesen, daß die Beendigung des Beschwerdeverfahrens, für dessen Dauer die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt wird, einen Abspruch über diesen Antrag entbehrlich macht (vgl. z.B. den hg. Beschluß vom 6. September 1978, Zlen. 1902, 1903/78 = ZfVB 1979/2/513).

2.7. Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.