TE Vfgh Erkenntnis 1994/3/3 G116/93

In §2b des Gleichbehandlungsgesetzes, BGBl. Nr. 108/1979 in der Fassung BGBl. Nr. 290/1985, wird die Wortfolge "und den Aufträgen der Gleichbehandlungskommission nachkommen" als verfassungswidrig aufgehoben.

Die aufgehobene Bestimmung ist nicht mehr anzuwenden.

Frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Wirksamkeit.

Der Bundeskanzler ist verpflichtet, diese Aussprüche unverzüglich im Bundesgesetzblatt kundzumachen.

Entscheidungsgründe:

I. Nach §6 Gleichbehandlungsgesetz 1979, BGBl. 108 (GleichbG), hat die Gleichbehandlungskommission auf Antrag eines Arbeitnehmers, eines Arbeitgebers, eines Betriebsrates oder einer der im Gesetz genannten Interessenvertretungen, auf Verlangen der Anwältin für Gleichbehandlungsfragen oder von Amts wegen im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliegt (Abs1 idF BGBl. 410/1990). Ist die Kommission der Auffassung, daß eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliegt, so hat sie dem Arbeitgeber schriftlich einen Vorschlag zur Verwirklichung der Gleichbehandlung zu übermitteln und ihn aufzufordern, die Diskriminierung zu beenden (Abs2). Kommt der Arbeitgeber diesem Auftrag innerhalb eines Monates nicht nach, so kann jede der im Gesetz genannten Interessenvertretungen beim zuständigen Arbeitsgericht auf Feststellung der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes klagen (Abs3). Rechtskräftige Urteile, die Verletzungen des Gleichbehandlungsgebotes feststellen, hat die Kommission in den Amtlichen Nachrichten des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales zu veröffentlichen (Abs4).

Mit der Novelle BGBl. 290/1985 wurde dem GleichbG unter anderem ein neuer §2b eingefügt, der bestimmt (die in Prüfung gezogene Wortfolge ist hervorgehoben):

"Die Richtlinien für die Vergabe von Förderungen des Bundes für Unternehmen haben Förderungen nur für Unternehmen vorzusehen, die das Gleichbehandlungsgesetz beachten und den Aufträgen der Gleichbehandlungskommission nachkommen."

Nach dem durch dieselbe Novelle eingefügten §6a hat der Arbeitgeber der Kommission auf Verlangen einen schriftlichen Bericht zu erstatten, wenn sich aufgrund einer Mitteilung eines Antragsberechtigten oder der Anwältin für Gleichbehandlungsfragen die Vermutung der Nichteinhaltung des Gleichbehandlungsgebotes ergibt (Abs1); im Falle einer von der Kommission festgestellten Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes kann der Bericht für ein oder mehrere Folgejahre verlangt werden (Abs2); kommt der Arbeitgeber der Berichtspflicht nicht nach, hat die Kommission diesen Umstand in den Amtlichen Nachrichten des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales zu verlautbaren (Abs4).

1. Die Beschwerde wendet sich gegen einen "Vorschlag der Gleichbehandlungskommission zur Verwirklichung der Gleichbehandlung mit der gleichzeitigen Aufforderung, die Diskriminierung zu beenden", welcher der beschwerdeführenden Gesellschaft "gemäß §15 Gleichbehandlungskommissionsgeschäftsordnung BGBl. Nr. 278/1979 idF BGBl. Nr. 440/1985 ... übermittelt" wurde. Darin wird ausgesprochen, die Gleichbehandlungskommission sei über Antrag der Anwältin für Gleichbehandlungsfragen auf Prüfung, ob im Fall D R, vom 1. April 1980 bis 30. Juni 1991 Angestellte der beschwerdeführenden Gesellschaft, eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliege, "nach Durchführung eines Verfahrens gemäß §6 Gleichbehandlungsgesetz, BGBl. Nr. 108/1979 in der Fassung BGBl. Nr. 410/1990, zu folgender Auffassung gelangt:

(Es folgen nach Wiedergabe des Inhaltes des §2 Abs1 GleichbG die nachstehenden Aussprüche:)

"1. Die Leistungsbeurteilungen D R für die Jahre 1988 bis 1990 lassen eine durchwegs günstige Prognose, die eine Personalentwicklung rechtfertigen würden, erkennen. Trotz dieser günstigen Leistungsbeurteilungen wurde R bei Maßnahmen der Aus- und Weiterbildung auf betrieblicher Ebene, die über arbeitsplatzbezogene Ausbildungen hinausgehen, nicht berücksichtigt.

Die der GBK vorgelegten Unterlagen weisen darauf hin, daß nicht arbeitsplatzbezogene Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen bei Männern mit vergleichbarer Qualifikation und Leistung häufiger gesetzt werden, als bei Frauen.

Es liegt daher eine Diskriminierung bei den Maßnahmen der Aus- und Weiterbildung auf betrieblicher Ebene im Sinne des §2 Abs1 Ziffer 4 Gleichbehandlungsgesetz vor.

2. Wie die Erfahrungen im Arbeitsleben zeigen, kann in Positionen, in denen keine speziellen Sachbearbeiterkenntnisse erforderlich sind, ein Umstieg in eine höherqualifizierte Tätigkeit zumeist nur durch eine Zusatzausbildung erfolgen. Die berufliche Situation stellt sich somit als Folge der Diskriminierung bei den Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen auf betrieblicher Ebene dar.

Tätigkeiten, die eine solche Ausbildung ermöglicht hätten, wurden seitens der Firma erst im Zuge der Beendigung des Dienstverhältnisses und nachdem sich das Gesprächsklima verschlechtert hatte, angeboten.

3. Bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegt keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes vor, allerdings konnte nicht ausgeschlossen werden, daß die Kündigung im Zusammenhang mit dem Bestehen D R auf Gleichbehandlung mit vergleichbaren männlichen Arbeitnehmern in der Firma erfolgt ist.

4. Die Gleichbehandlungskommission hält fest, daß die Feststellung einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes durch die Gleichbehandlungskommission auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglich ist, auch wenn im Einzelfall kein Vorschlag gemäß §6 Abs2 Gleichbehandlungsgesetz mehr erfolgen kann.

Aufgrund des Verfahrensergebnisses empfiehlt die Gleichbehandlungskommission die Maßnahmen der Aus- und Weiterbildung auf betrieblicher Ebene im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot einer generellen Überprüfung zu unterziehen."

Unter der Überschrift "Sachverhalt, Antrag, Stellungnahme" werden sodann der Antrag der Anwältin für Gleichbehandlungsfragen und die Stellungnahme der beschwerdeführenden Gesellschaft ausführlich wiedergegeben. An diese Darstellung der im Verfahren bezogenen Standpunkte schließt sich unter der Überschrift "Weitere Prüfungen im Verfahren" die Wiedergabe von Vorschlägen "zur weiteren Entwicklung" aus den D R betreffenden Leistungsbeurteilungsbögen der beschwerdeführenden Gesellschaft für 1988 bis 1990 an. Sodann heißt es abschließend:

"Die Kommissionsmitglieder C (ÖGB) sowie Dr. D (ÖIV) führten gemeinsam mit der Anwältin für Gleichbehandlungsfragen Dr. N-L sowie ihrer Stellvertreterin Dr. N auf Einladung der Firma M AG am 20. Jänner 1992 eine Betriebsbesichtigung durch.

Die Gleichbehandlungskommission hat sich in den Sitzungen vom 22. Juli 1991, vom 16. September 1991, vom 8. Oktober 1991, vom 28. Jänner 1992, vom 25. März 1992 und vom 29. April 1992 eingehend mit dem gegenständlichen Fall befaßt und nach Prüfung der Sachlage den oben genannten Beschluß gefaßt."

2. Die Beschwerde wertet diesen Akt unter Hinweis auf

H. Mayer (Gleichbehandlungsgesetz und Rechtsschutzstaat, ZAS 1992, 37 ff) und im Anschluß an dessen Ausführungen als Bescheid und sieht das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz, Unversehrtheit des Eigentums und Freiheit der Erwerbsbetätigung, insbesondere durch Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes verletzt. Die Gleichbehandlungskommission habe es geradezu bewußt vermieden, sich wie eine Behörde zu verhalten, sei der beschwerdeführenden Gesellschaft von Beginn an befangen gegenübergetreten, habe die Anwältin für Gleichbehandlungsfragen an ihren Sitzungen teilnehmen lassen, den Vertreter der beschwerdeführenden Gesellschaft aber nicht für diese zugelassen und die mehrfach begehrte Akteneinsicht bzw. Ausfolgung von Verhandlungsprotokollen beharrlich, teilweise sogar unter Gebrauch offensichtlich falscher Behauptungen abgelehnt und die Einvernahme von wichtigen Zeuginnen unterlassen. Sie habe damit das Prinzip des Parteiengehörs und elementare Rechtsgrundsätze verletzt, das Gesetz willkürlich und denkunmöglich angewendet und dadurch den Gleichheitssatz, wegen der möglichen Rufschädigung des beschwerdeführenden Unternehmens auch das Eigentumsrecht und angesichts allfälliger Negativwerbung die Erwerbsfreiheit verletzt. Da die Nichtbefolgung eines Auftrages der Kommission den Ausschluß von Förderungsmaßnahmen zur Folge habe (§2b GleichbG), sei §6 Abs2 GleichbG, wenn er den Rechtsschutz ausschließe, verfassungswidrig.

3. Die Gleichbehandlungskommission vertritt in ihrer Gegenschrift die Auffassung, ihr Vorschlag sei mangels normativer Wirkung kein Bescheid. Sie sei bloß "Schlichtungsstelle" und habe keine Möglichkeit, verbindliche Normen einseitig zu erlassen oder Zwangsakte zu setzen. In der Sache verweist sie darauf, daß für sie das AVG nicht gelte und die Durchführung eines förmlichen Verfahrens mit ihrer besonderen Aufgabe nicht vereinbar sei. Ein Recht auf Akteneinsicht sei im Gesetz und der Geschäftsordnung ebensowenig vorgesehen wie die Ausfolgung von Verhandlungsprotokollen, das Parteiengehör aber durch die Gelegenheit zur schriftlichen und mündlichen Stellungnahme (und die Ladung zu Sitzungen) gewahrt worden. Sämtliche Schreiben des Vertreters der beschwerdeführenden Gesellschaft seien als solche der Gesellschaft gewertet worden. Die Teilnahme der Anwältin für Gleichbehandlungsfragen sei in §3a GleichbG vorgesehen. Vorschläge nach §6 Abs2 des Gesetzes seien aber nicht zu veröffentlichen.

II. Aus Anlaß dieser Beschwerde sind Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des §2b GleichbG entstanden. Der Verfassungsgerichtshof hat daher ein Gesetzesprüfungsverfahren eingeleitet.

1. Zunächst habe der Verfassungsgerichtshof zu klären, ob die Beschwerde zulässig ist. Sollte es sich nämlich beim bekämpften Akt der Gleichbehandlungskommission, der keinesfalls Ausübung unmittelbarer Befehls- oder Zwangsgewalt sei, nicht um einen Bescheid handeln, so könne er nicht nach Art144 B-VG bekämpft werden. Es scheine, daß zur Beurteilung der Rechtsnatur von Vorschlägen der Gleichbehandlungskommission im Sinne des §6 Abs2 GleichbG all jene Vorschriften heranzuziehen sind, die deren Voraussetzungen und Wirkungen betreffen.

Auszugehen sei von §6 GleichbG:

"Aus diesen Vorschriften scheint sich zu ergeben, daß der mit der Aufforderung verbundene Vorschlag nach §6 Abs2 keine verbindliche Feststellung der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes, sondern - dem Wortsinn entsprechend - eben nur ein unverbindlicher Vorschlag ist, ohne dessen Vorliegen die zur rechtswirksamen Feststellung einer solchen Verletzung vorgesehene Verbandsklage nicht erhoben werden kann (vgl. Th. Mayer-Maly, Gleichbehandlungsgesetz, 1981, 59). Die Verbandsklage nach §6 Abs3 GleichbG scheint auch nicht etwa eine Sanktion für die Nichtbefolgung der Aufforderung, sondern der vom Gesetz eröffnete Weg der Feststellung einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes zu sein. Die Annahme einer Bindung des zuständigen Arbeitsgerichtes dürfte sich angesichts des gleichen Verfahrensgegenstandes schon im Hinblick auf den Grundsatz der Trennung von Justiz und Verwaltung (Art94 B-VG) verbieten.

Im Verfahren nach §6 GleichbG scheint sich daher die Bedeutung des Vorschlages der Kommission ungeachtet der damit verbundenen Aufforderung in einem Gutachten zu erschöpfen, das den Weg zu einer gütlichen Bereinigung von allfälligen Meinungsverschiedenheiten zwischen den Antragstellern und dem Arbeitgeber eröffnen und die Einleitung eines überflüssigen Rechtsstreites vermeiden soll."

Der Gerichtshof nahm ferner vorläufig an,

"... daß auch der mit der Novelle BGBl. 290/1985 eingefügte §6a Abs2 und 4 an der Rechtsnatur des in Rede stehenden Aktes noch nichts geändert hat, da die als bloß verfahrensrechtlich einzuordnende - schon durch die glaubhaft gemachte Vermutung der Nichterfüllung des Gleichbehandlungsgebotes ausgelöste - Berichtspflicht des Arbeitgebers nach §6a Abs1 lediglich auf einen längeren Zeitraum erstreckt wird und auch der Veröffentlichung nur der Umstand unterliegt, daß der Arbeitgeber seiner Berichtspflicht nicht nachgekommen ist."

Wohl scheine aber der durch die gleiche Novelle eingefügte §2b dem ursprünglichen Konzept zu widersprechen, insofern er bestimme, daß die Richtlinien für die Vergabe von Förderungen des Bundes für Unternehmen solche Förderungen nur für Unternehmen vorzusehen hätten, die den Aufträgen der Gleichbehandlungskommission nachkommen:

"Sind mit diesen Aufträgen der Gleichbehandlungskommission nämlich die in §6 Abs2 genannten, mit der Aufforderung zur Beendigung der Diskriminierung verbundenen Vorschläge gemeint (und nicht etwa nur das Verlangen nach Berichtslegung gemäß §6a), so entfaltet der (dann insoweit bindende) Vorschlag offenbar Rechtswirkungen, die über seine Funktion als Gutachten hinausgehen. Es scheint, daß die solcherart mit dem Vorschlag verknüpften Rechtswirkungen einem förmlichen Bescheid vorbehalten sind und nicht von einem bloßen - unverbindlichen - Gutachten ausgehen dürfen, das in einem nicht auf Bescheiderlassung ausgerichteten Verfahren ergeht. Es besteht daher das Bedenken, daß §2b GleichbehandlungsG insoweit dem rechtsstaatlichen Prinzip widerspricht.

Der Annahme, daß der Vorschlag der Gleichbehandlungskommission damit zu einem Bescheid werde und das Verfahren eben nun in einer dem rechtsstaatlichen Prinzip entsprechenden Weise geführt werden müsse, scheint die Unvereinbarkeit dieses Ergebnisses mit der Zuständigkeit des Arbeitsgerichtes nach §6 Abs3 GleichbG entgegenzustehen; diesfalls würde §2b dem Grundsatz der Trennung von Justiz und Verwaltung (Art94 B-VG) widersprechen."

2. Die Bundesregierung hält das Gesetzesprüfungsverfahren für unzulässig, weil die in Prüfung gezogene Wortfolge im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof nicht anzuwenden sei. Es sei nämlich kein "Auftrag", ja nicht einmal ein "Vorschlag" der Gleichbehandlungskommission ergangen:

"... Vielmehr hebt die Gleichbehandlungskommission in Punkt 4. ihres vom Verfassungsgerichtshof im Einleitungsbeschluß wiedergegebenen Ausspruches ausdrücklich - und zutreffend - hervor, daß ihre Erledigung nicht als 'Vorschlag' im Sinne des §6 Abs2 des Gleichbehandlungsgesetzes zu werten ist. In Punkt 4. zweiter Absatz ihrer Aussprüche bringt die Gleichbehandlungskommission unmißverständlich zum Ausdruck, daß es sich bei ihrer Erledigung um eine (unverbindliche) Empfehlung handelt.

Kann aber die Erledigung der Gleichbehandlungskommission nicht einmal als 'Vorschlag' im Sinne des §6 Abs2 leg. cit. sondern nur als unverbindliche Empfehlung gewertet werden, so scheidet ihre Qualifikation als 'Auftrag' im Sinne des §2b des Gleichbehandlungsgesetzes aus."

Die Bundesregierung hält im übrigen die vom Verfassungsgerichtshof vorläufig vertretene Rechtsansicht, daß ein Vorschlag der Gleichbehandlungskommission nach §6 Abs2 GleichbG kein Bescheid sei, für überzeugend, und meint, daß auch §2b GleichbG an diesem Ergebnis nichts ändern könnte:

"Bei der Lösung der Frage nach der rechtlichen Qualität des Vorschlages der Gleichbehandlungskommission gebietet eine verfassungskonforme Interpretation jener Bestimmung (§6 des Gleichbehandlungsgeseztes), in welcher der Vorschlag der Kommission selbst geregelt ist, den Bescheidcharakter dieses Vorschlags unter dem Aspekt des Art94 B-VG im Hinblick auf den gleichen Verfahrensgegenstand vor dem Arbeitsgericht (§6 Abs3 des Gleichbehandlungsgeseztes) zu verneinen.

Die gebotene verfassungskonforme Auslegung - wiederum unter dem Aspekt des Art94 B-VG - führt weiters dazu, daß selbst die Verknüpfung von (allfälligen) Rechtsfolgen im Sinn des §2b des Gleichbehandlungsgesetzes mit dem Vorschlag der Kommission nach § 6 Abs2 des Gleichbehandlungsgesetzes niemals bewirken kann, daß dieser zu einem Bescheid im Sinn des Art144 Abs1 B-VG (wird)."

Gegen die Präjudizialität des §2b GleichbG spräche schließlich auch folgende Überlegung:

"Auch im Falle einer gesetzessystematischen Interpretation kann man nur dann zur Anwendung des §2b und dazu kommen, in ihr den Sitz der Verfassungswidrigkeit zu erblicken, wenn man unterstellt, §2b des Gleichbehandlungsgesetzes ordne an, daß die Verwaltungsorgane des Bundes, die über die Gewährung von Förderungen an Unternehmen zu entscheiden haben, Unternehmen dann nicht berücksichtigen dürfen, wenn diese Unternehmen einem Auftrag der Gleichbehandlungskommission nicht nachkommen, und damit eine Art 'Bindungswirkung' eines Kommissionsaktes im Sinne des §6 Abs2 des Gleichbehandlungsgesetzes bewirke.

Einen derartigen Inhalt hat die in Prüfung gezogene Gesetzesstelle aber gerade nicht! §2b leg.cit. wendet sich vielmehr ausdrücklich nur an die zur Erlassung von Förderungsrichtlinien zuständigen Organe, sodaß eine allfällige 'Bindungswirkung', die - nach der vorläufigen Auffassung des Verfassungsgerichtshofes - dafür ausschlaggebend sein soll, daß Vorschläge im Sinn des §6 Abs2 des Gleichbehandlungsgesetzes ihre Unverbindlichkeit verlieren, erst durch die in Ausführung des §2b ergangenen Richtlinien bewirkt werden könnte."

In der Sache äußert sich die Bundesregierung wie folgt:

"Im Einleitungsbeschluß äußert der Verfassungsgerichtshof das Bedenken, die in Prüfung gezogene Gesetzesstelle widerspreche dem rechtsstaatlichen Prinzip. In inhaltlicher Hinsicht verweist der Verfassungsgerichtshof hiebei auf die von der beschwerdeführenden Aktiengesellschaft bezogenen Ausführungen von Mayer (Gleichbehandlungsgesetz und Rechtsschutzstaat, ZAS 1992, 37 ff).

Ausgehend von der Frage, ab welcher Intensität der rechtlichen Wirkung die Handlung eines Verwaltungsorganes in verwaltungsrechtlicher Hinsicht als Bescheid zu werten sei, verweist Mayer zunächst darauf, daß diese Frage im Zusammenhang mit der Beurteilung der rechtlichen Qualität von Prüfungsentscheidungen diskutiert werde und räumt ein, daß derartige Fragen nicht mit letzter Präzision beantwortbar sind (37 f).

Die Hauptaussage von Mayer ist die, daß 'Verwaltungsakte, die erhebliche Rechtswirkungen haben', rechtlich nicht als unbekämpfbare Verwaltungsakte konstruiert werden dürfen, 'weil es dem einfachen Gesetzgeber verwehrt ist, das verfassungsrechtliche Rechtsschutzsystem durch unbekämpfbare Akte leerlaufen zu lassen' (39). Als Beleg dieser Aussage verweist Mayer auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes VwSlg. 9458A/1977, womit dieser das Schreiben einer Dienstbehörde, daß dem Antrag einer Beamtin auf Überstellung in die Verwendungsgruppe B 'nicht näher getreten werden' kann, nicht als Bescheid und somit als unbekämpfbaren Verwaltungsakt qualifizierte, sowie auf Ausführungen von Oberndorfer (Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1983, 64 f), zur Frage der verfassungsrechtlich verbürgten Rechtsschutzgarantie.

Die Bundesregierung ist der Auffassung, daß die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes erst dann anzunehmen ist, wenn das Gesetz einer verfassungsgesetzlichen Norm widerspricht (Walter - Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts, RZ 1155 f). Die in Prüfung gezogene Gesetzesstelle entspricht dem rechtsstaatlichen Prinzip (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 28. Februar 1992, G239/91 u. a. Zlen. sowie die darin zitierte Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes), da die darin genannten Aufträge nicht als Bescheide zu qualifizieren sind. Dies folgt schon aus dem Umstand, daß die Gleichbehandlungskommission nicht als Behörde eingerichtet ist.

Für die in Prüfung gezogene Gesetzesstelle ist auch anzuführen, daß aus ihr schon deswegen keine Beeinträchtigung der Rechtssphäre von möglichen Förderungsempfängern abgeleitet werden kann, weil nicht die in Prüfung gezogene Gesetzesstelle selbst vorsieht, daß solche Unternehmen als Förderungsempfänger ausgeschlossen sind, die die Aufträge der Gleichbehandlungskommission nicht beachten. Normadressat des §2b des Gleichgehandlungsgesetzes sind ausschließlich die zur Erlassung von Richtlinien über die Vergabe von Förderungen des Bundes zuständigen Organe.

Ferner ist zu beachten, daß §2b des Gleichbehandlungsgesetzes bloß jene Förderungen des Bundes betrifft, die in Form der Privatwirtschaftsverwaltung gewährt werden. Dies ergibt sich aus der Verwendung der Worte 'Richtlinien über die Vergabe von Förderungen'. Hätte der Gesetzgeber auch die Subventionsvergabe in Form der Hoheitsverwaltung erfassen wollen, so hätte er auch 'Verordnungen betreffend die Vergabe von Förderungen' genannt.

Auf die Gewährung von Förderungen, die in Form der Privatwirtschaftsverwaltung vergeben werden, besteht jedoch kein Rechtsanspruch, was regelmäßig in den diesbezüglichen Gesetzen ausdrücklich vorgesehen ist. Verschiedentlich wird sogar davon ausgegangen, daß es verfassungswidrig wäre, in einem derartigen Förderungsgesetz einen Rechtsanspruch auf Gewährung der Förderung vorzusehen (vgl. Walter - Mayer, a.a.O. RZ 293).

Ein Gesetz widerspricht nicht dem rechtstaatlichen Prinzip, weil es potentielle Förderungsempfänger (aus sachlichen Gründen) von der Gewährung einer Förderung ausschließt, wenn ohnehin gar kein Rechtsanspruch auf Förderung besteht und die Einräumung eines derartigen Rechtsanspruches sogar von Verfassungs wegen ausgeschlossen wäre. In subjektive Rechte wird dadurch nicht eingegriffen.

In dieser Hinsicht unterscheidet sich die in Prüfung gezogene Gesetzesstelle ganz wesentlich von den vom Verfassungsgerichtshof in den Erkenntnissen VfSlg. 12574/1990, Erkenntnis vom 28. Februar 1992, G239/91 u. a. Zlen. sowie den darin zitierten Erkenntnissen behandelten Rechtsvorschriften. In diesen Erkenntissen ging es nämlich stets um die Frage, ob und in welchen Fällen die rechtliche Abänderung eines bestehenden Rechts bzw. eines bestehenden Zustandes erst nach Rechtskraft des darüber durchgeführten Verfahrens zulässig ist.

Die rechtliche Position eines potentiellen Förderungsempfängers ist mit jener des Bewerbers um eine Stelle vergleichbar, bezüglich derer ein unverbindlicher Besetzungsvorschlag zu erstatten ist. Bezüglich derartiger unverbindlicher Besetzungsvorschläge spricht der Verfassungsgerichtshof aber in ständiger Rechtsprechung aus, daß sie die Rechtssphäre der Bewerber nicht berühren und daher nicht in Form von Bescheiden zu ergehen haben (vgl. etwa VfSlg. 8066/1977 im Unterschied zum Fall von verbindlichen Besetzungsvorschlägen in VfSlg. 12556/1990). Auch liegt kein Fall einer - allenfalls verfassungsrechtlich gebotenen - Parteistellung (vgl. VfSlg. 8232/1978) vor.

Selbst wenn man davon ausgeht, daß die in Prüfung gezogene Gesetzesstelle zur Erlassung eines Verwaltungsaktes ermächtigt, der unmittelbar in die Rechtssphäre des Betroffenen eingreift und von diesem nicht bekämpft werden kann, so ist darauf hinzuweisen, daß die bisherige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes durchaus nicht immer einen selbständigen Rechtsschutz gegen derartige Akte verlangt.

So erkennt der Verfassungsgerichtshof etwa in ständiger Rechtsprechung, daß die rechtliche Unbekämpfbarkeit des für die Zulässigkeit einer Unterbringung von psychisch Kranken in einer Krankenanstalt allein maßgeblichen Pareres verfassungsrechtlich unbedenklich ist (vgl. etwa VfSlg. 12268/1990 und die darin zitierte Judikatur).

Der Verfassungsgerichtshof hat es etwa auch für verfassungsrechtlich unbedenklich angesehen, daß nur dinglich Berechtigte im unmittelbaren Nahebereich einer Anlage Parteistellung im Genehmigungsverfahren besitzen (vgl. VfSlg. 12465/1990 und auch 5271/1966) und daß der Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht gehalten ist, Nachbarn, die durch die Auswirkungen der Anlage in anderen als dinglichen Rechten betroffen sind, Parteistellung einzuräumen.

Ginge man davon aus, daß gegen die im §2b des Gleichbehandlungsgesetzes normierten Aufträge von Verfassungs wegen eine Rechtsschutzmöglichkeit eingeräumt sein muß, so muß dieser Rechtsschutz keineswegs zwingend im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens - und damit letztlich in der Form einer Beschwerdemöglichkeit an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts - gewährleistet sein.

Dem Erfordernis einer verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutzmöglichkeit ist vielmehr auch durch die Möglichkeit der Anrufung der ordentlichen Gerichte Rechnung getragen. Eine derartige Rechtsschutzmöglichkeit liegt im vorliegenden Fall nun in der Möglichkeit des Arbeitgebers, gemäß §50 Abs1 des Arbeits- und Sozialgerichtsgesetzes die Feststellung zu begehren, daß er rechtmäßig gehandelt hat. Entgegen den Ausführungen von Mayer (a.a.O. 41) schränkt somit §6 Abs3 des Gleichbehandlungsgesetzes die im Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz geregelte Klagslegitimation nicht ein, sondern dehnt sie auf die in §3 Abs3 Z1 bis 4 des Gleichbehandlungsgesetzes genannten Interessensvertretungen aus."

III. Das Gesetzesprüfungsverfahren ist zulässig.

1. Daß der Verfassungsgerichtshof bei Prüfung der für die Zulässigkeit der Beschwerde entscheidenden Frage, ob der angefochtene Verwaltungsakt ein Bescheid im Sinne des Art144 B-VG ist, alle Vorschriften heranzuziehen hat, die dessen Voraussetzungen und Wirkungen betreffen, zieht die Bundesregierung nicht in Zweifel. Sie hält jedoch §2b GleichbG deshalb nicht für maßgeblich, weil gar kein "Auftrag" der Gleichbehandlungskommission in Beschwerde gezogen sei. Dabei läßt die Bundesregierung die Frage offen, ob unter "Auftrag" im §2b die Erledigung der in §6 Abs2 umschriebenen Aufgabe der Gleichbehandlungskommission zu verstehen ist, dem Arbeitgeber schriftlich "einen Vorschlag zur Verwirklichung der Gleichbehandlung zu übermitteln und ihn aufzufordern, die Diskriminierung zu beenden". Die Kommission wolle nämlich ihre Erledigung ausdrücklich nicht als "Vorschlag" im Sinne des §6 Abs2 gewertet wissen und bringe unmißverständlich zum Ausdruck, daß es sich um eine (unverbindliche) Empfehlung handle.

Dieser Einlassung ist entgegenzuhalten, daß die Gleichbehandlungskommission sich im Eingang ihres mit den einschlägigen Worten des §6 Abs2 überschriebenen Aktes ausdrücklich auf §6 beruft und in Pkt. 4 des Spruches nur festhält, daß nach Meinung der Kommission eine Diskriminierung auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglich sei, wenn "im Einzelfall kein Vorschlag gemäß §6 Abs2 Gleichbehandlungsgesetz mehr erfolgen kann", eine Situation, welche die Kommission offenbar als gegeben erachtet. Im Selbstverständnis der Kommission ist daher ihr Akt durchaus ein "Vorschlag zur Verwirklichung der Gleichbehandlung mit der gleichzeitigen Aufforderung, die Diskriminierung zu beenden", der allerdings nicht "im Einzelfall" (nämlich bezogen auf eine bestimmte Arbeitnehmerin), sondern in allgemeiner Form an den (freilich individuell genannten) Arbeitgeber gerichtet ist. Auch der Umstand, daß sich der Akt als eine bloße Empfehlung gibt (arg. "... empfiehlt ..."), ändert nichts daran, daß die Kommission jenen (von ihr auch ohne Bezug auf einen "Einzelfall" für zulässig gehaltenen) Akt erlassen hat, der in §6 Abs2 GleichbG umschrieben ist.

Es ist also nur mehr zu klären, ob unter einem "Auftrag" im Sinne des §2b GleichbG (zumindest auch) der in §6 Abs2 GleichbG umschriebene, mit einer Aufforderung verbundene Vorschlag zu verstehen ist. Die von den Aufgaben der Kommission handelnden §§4 bis 6 nennen nur "Gutachten" (§5) und den schon genannten "Vorschlag", bei dessen Übermittlung der Arbeitgeber zur Beendigung der Diskriminierung "aufzufordern" ist. Auf den im §6 Abs2 genannten Akt bezieht sich §6 Abs3 mit den Worten "Kommt der Arbeitgeber diesem Auftrag ... nicht nach ...". In dem unter der neuen Rubrik "Verpflichtung zur Berichtslegung" stehenden §6a ist noch vom "Verlangen" der Kommission die Rede (Abs1 idF BGBl. 410/1990). Andere Akte der Kommission kennt das Gesetz im gegebenen Zusammenhang nicht. Es steht daher außer Zweifel, daß unter "Aufträgen" im Sinne des §2b GleichbG (jedenfalls auch) Akte der in §6 Abs2 GleichbG umschriebenen und in §6 Abs3 vom Gesetz selbst als "Auftrag" bezeichneten Art zu verstehen sind.

Die für das Vorliegen der Prozeßvoraussetzungen im Anlaßbeschwerdeverfahren wesentlichen Wirkungen des angefochtenen Aktes sind daher auch anhand des §2b GleichbG zu prüfen.

2. Der Versuch der Bundesregierung darzutun, daß die in §2b GleichbG vorgesehene Rechtsfolge am fehlenden Bescheidcharakter deshalb nichts ändern könne, weil sie dies aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht dürfe, geht schon deshalb fehl, weil §2b als lex posterior (fugitiva) durch Veränderung der Wirkungen des Auftrages der Kommission auch dessen Charakter verändert haben kann und daher schon bei der Frage nach der Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung des §6 Abs2 mit zu berücksichtigen (und insoweit anzuwenden) ist.

Entgegen der Auffassung der Bundesregierung hängt die Präjudizialität der in Prüfung stehenden Bestimmung auch nicht davon ab, an wen sie sich richtet. Denn die Anwendbarkeit des §2b GleichbG hängt nicht an der dort angeordneten konkreten Rechtsfolge - es geht im Beschwerdefall nicht um eine Förderung des Bundes für das Unternehmen -, sondern an der abstrakten Frage, ob Rechtswirkungen eintreten, die es verbieten, in dem sie auslösenden Akt ein (unverbindliches) Gutachten zu sehen. Daß solche Wirkungen erst aufgrund weiterer, ihrerseits am angefochtenen Akt der Gleichbehandlungskommission auszurichtender behördlicher Akte eintreten, ändert an der Verbindlichkeit dieses Aktes und daher auch an der Anwendbarkeit der sie verfügenden Norm bei Ermittlung seines Inhaltes nichts.

Die in Prüfung gezogene Bestimmung ist daher vom Verfassungsgerichtshof bei Prüfung der Prozeßvoraussetzungen im Anlaßbeschwerdeverfahren anzuwenden. Auch die übrigen Prozeßvoraussetzungen des Normenprüfungsverfahrens liegen vor.

IV. Die Bedenken des Verfassungsgerichtshofes sind auch begründet. Der letzte Halbsatz des §2b GleichbG widerspricht dem Rechtsstaatsprinzip.

1. Die Bedenken gehen dahin, daß der Ausschluß von Förderungen einem förmlichen Bescheid vorbehalten ist und nicht von einem bloßen - unverbindlichen - Gutachten ausgehen darf, das in einem nicht auf Bescheiderlassung ausgerichteten Verfahren ergeht. Wiewohl sich der Prüfungsbeschluß in diesem Zusammenhang (entgegen der Behauptung der Bundesregierung) auf keine Lehrmeinung beruft, geht er in der Sache von einem Verständnis des Rechtsstaatsprinzips aus, dem die These Heinz Mayers entspricht, daß Verwaltungsakte, die erhebliche Rechtswirkungen haben, rechtlich nicht als unbekämpfbare Verwaltungsakte konstruiert werden dürfen, weil das verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechtsschutzsystem sonst leerlaufen würde. Die Annahme der Bundesregierung, die eine Überprüfung verwaltungsbehördlicher Akte garantierenden Normen des 6. Hauptstückes des B-VG würden nicht eingreifen, sobald der Gesetzgeber einen Akt nicht als Bescheid konstruiere, ließe die dort genannten Einrichtungen schwerlich als "Garantien der Verfassung und Verwaltung" erscheinen. Das Rechtsstaatsprinzip setzt vielmehr das Gebot voraus, die behördliche Festlegung von Rechtsfolgen an eine Form zu knüpfen, die einen verfassungsgesetzlich vorgesehenen Rechtsschutz ermöglicht (vgl. VfSlg. 11590/1987, S. 800 f. und G119/92 vom 13. Oktober 1992, allgemein auch B1120/92 vom 6. Oktober 1993).

Der Bundesregierung ist zuzugeben, daß es sich dabei nicht immer um die Bescheidform handeln muß. Es wäre denkbar, daß ein nicht als Bescheid zu wertender Akt im Hinblick auf seine Rechtsfolgen auf andere Weise überprüft werden kann. Da aber im vorliegenden Fall nichts anderes in Betracht kommt, erübrigt sich eine nähere Erörterung alternativer Möglichkeiten. Das gilt insbesondere in bezug auf einen allfälligen Rechtsschutz gegen die Verweigerung von Förderungen, weil schon der Wortlaut des §2b GleichbG durch die Gegenüberstellung von Beachtung des Gleichbehandlungsgesetzes und - sonst funktionsloser - Befolgung der (zur Beseitigung von Verstößen gegen das Gesetz erteilten) Aufträge der Gleichbehandlungskommission es ausschließt vorzusehen, daß die Frage der Gesetzmäßigkeit der Aufträge im Verfahren der Subventionsvergabe aufgerollt wird.

Wogegen der von Aufträgen der Gleichbehandlungskommission betroffene Arbeitgeber "gemäß §50 Abs1 des Arbeits- und Sozialgerichtsgesetzes" Klage erheben können soll, ist angesichts der dort aufgezählten Arbeitsrechtssachen unerfindlich.

2. Was den Einwand bloß privatrechtlicher Folgen und des mangelnden Eingriffs in subjektive Rechte betrifft, kann dahingestellt bleiben, ob unter den in §2b GleichbG genannten Richtlinien nur jene für die sogenannte privatwirtschaftliche Vergabe von Förderungsmitteln oder auch der Bereich hoheitlicher Maßnahmen zu verstehen ist. Denn selbst der allfällige Umstand, daß ein subjektives Recht auf die Gewährung von Förderungen durch die öffentliche Hand als Privatrechtsträger nicht besteht, nimmt einem durch Verwaltungsakt ausgesprochenen Verbot der Beteilung mit Förderungsmitteln nicht seine Rechtswirkungen; sie bestehen darin, daß der vom Verbot Betroffene schon aus dem Kreis der möglichen Anwärter für Förderungsmittel ausgeschlossen wird. Es wäre gewiß sinnvoll und sachlich gerechtfertigt, Personen, die rechtmäßige Aufträge der Gleichbehandlungskommission nicht befolgen, aus dem Kreis der Anwärter für Förderungsmittel auszuschließen. Aber dann muß die Frage nach der Rechtmäßigkeit des Auftrages in einer dem B-VG entsprechenden Weise nachgeprüft werden können.

Gleiches gilt für die Argumentation aus der Rechtslage bei unverbindlichen Besetzungsvorschlägen.

3. Daß der Verfassungsgerichtshof keine Bedenken gegen §49 KrankenanstaltenG, BGBl. 1/1957, erhoben hat, nach dem in eine Krankenanstalt für Geisteskranke zwangsweise nur Personen aufgenommen werden dürfen, für die eine (vom Amtsarzt auszustellende, höchstens eine Woche alte) Bescheinigung (Parere) beigebracht wird, wonach anzunehmen ist, daß die aufzunehmende Person infolge einer Geisteskrankheit ihre oder die Sicherheit anderer Personen gefährdet, widerlegt die Notwendigkeit bescheidförmiger Absprache über erhebliche Rechtsfolgen nicht. Denn die in dieser Ermächtigung zur Ausübung unmittelbarer Zwangsgewalt vorausgesetzte Lage ist in jeder Beziehung eine außerordentliche und vor dem Hintergrund der Zuständigkeit der Gerichte zur Entscheidung über die Anhaltung zu sehen (vgl. für die Zeit vor Inkrafttreten des Unterbringungsgesetzes die §§16 ff Entmündigungsordnung über die Anhaltung; §54 KAG). Der durch das Vorbringen der Bundesregierung nahegelegte Vergleich des einer Verletzung des Gleichbehandlungsgesetzes geziehenen Arbeitgebers mit einem dringend unterbringungsbedürftig erachteten Geisteskranken verbietet sich ohne nähere Begründung.

4. Die Deutung, §2b GleichbG habe den in §6 Abs2 GleichbG umschriebenen Akt der Gleichbehandlungskommission vom unverbindlichen Gutachten des ursprünglichen Konzepts nachträglich zu einem Bescheid gemacht, könnte nur erwogen werden, wenn damit eine verfassungskonforme Gesetzeslage herbeigeführt würde. Daß das angesichts des §6 Abs3 wegen Art94 B-VG nicht der Fall wäre, räumt auch die Bundesregierung ein. Die in Prüfung stehende Wortfolge in §2b GleichbG bleibt daher ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip.

Sie ist als verfassungswidrig aufzuheben.

Die Verpflichtung zur Kundmachung stützt sich auf Art140 Abs5, der Ausschluß des Wiederinkrafttretens früherer Bestimmungen auf Art140 Abs6 und der Ausspruch über die Nichtanwendung auf Art140 Abs7 B-VG: ein Bedürfnis nach weiterer Anwendung der aufgehobenen Wortfolge ist nämlich nicht zu erkennen.

Da von einer mündlichen Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten war, hat der Gerichtshof von einer mündlichen Verhandlung abgesehen (§19 Abs4 VerfGG).