Index
E000 EU- Recht allgemeinNorm
B-VG Art133 Abs4Beachte
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Dr. Köller, den Hofrat Mag. Straßegger sowie die Hofrätin Dr. Koprivnikar als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Schörner, über die Revision 1. der W GmbH in W und 2. desT in W, beide vertreten durch die Fritzsche Frank Fletzberger Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Nibelungengasse 11/4, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 26. April 2022, 1. W172 2240703-1/17E, 2. W172 2240729-1/15E, 3. W172 2240928-1/15E, 4. W172 2240929-1/15E und 5. W172 2240927-1/15E, betreffend Übertretung des FM-GwG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Finanzmarktaufsichtsbehörde; mitbeteiligte Parteien: 1. B und 2. H, beide vertreten durch die Fritzsche Frank Fletzberger Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Nibelungengasse 11/4), den Beschluss gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die erstrevisionswerbende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 18. Dezember 2020 wurde der Erstrevisionswerberin Folgendes vorgeworfen (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):
„Die W-GmbH, ein konzessioniertes Kreditinstitut mit Geschäftsanschrift in X hat als juristische Person folgenden Verstoß zu verantworten:
Die W-GmbH hat [in] X, die von ihr gemäß § 11 Abs 1 Z 1 FM-GwG implementierten Verfahren, um feststellen zu können, ob es sich bei dem Kunden, dem wirtschaftlichen Eigentümer des Kunden oder dem Treugeber des Kunden um eine politische exponierte Person handelt,
(1) von 01.01.2017 bis jedenfalls 19.05.2017 bei Kunden (High-Risk-Kunden, Medium-Risk-Kunden und Low-Risk-Kunden), die Dienstleistungen/Produkte aus dem Geschäftsbereich W in Anspruch nehmen, sowie - soweit vorhanden - bei den wirtschaftlichen Eigentümern und den Treugebern dieser Kunden,
(2) von 01.01.2017 bis 31.08.2017 bei Kunden, die die Dienstleistung/das Produkt Prepaidkarte aus dem Geschäftsbereich Retail in Anspruch nehmen,
(3) von 01.01.2017 bis 31.08.2017 bei Kunden (High-Risk-Kunden, Medium-Risk-Kunden und Low-Risk-Kunden), die Dienstleistungen/Produkte aus dem Geschäftsbereich G in Anspruch nehmen, sowie - soweit vorhanden - bei den wirtschaftlichen Eigentümern und den Treugebern dieser Kunden,
(4) von 01.01.2017 bis jedenfalls 31.08.2017 bei Kunden (High-Risk-Kunden, Medium-Risk-Kunden und Low-Risk-Kunden), die Dienstleistungen/Produkte aus dem Geschäftsbereich B in Anspruch nehmen, sowie - soweit vorhanden - bei den wirtschaftlichen Eigentümern und den Treugebern dieser Kunden,
nicht in angemessenen regelmäßigen Abständen, dh zumindest quartalsweise, während aufrechter Geschäftsbeziehung angewendet.
Die Verantwortlichkeit der W-GmbH ergibt sich folgendermaßen:
Die im Tatzeitraum [01.01.2017 bis 19.05.2017 (1) sowie 01.01.2017 bis 31.08.2017 (2 bis 4)] zur Vertretung nach außen berufenen Geschäftsführer der W-GmbH (§ 35 Abs 1 Z 1 FM-GwG; siehe dazu den beiliegenden Auszug aus dem Firmenbuch, der einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet) sowie der im Tatzeitraum [01.01.2017 bis 19.05.2017 (1) sowie 01.01.2017 bis 31.08.2017 (2 bis 4)] zur Vertretung der W-GmbH befugte und mit Kontrollbefugnis als Geldwäschebeauftragter innerhalb der W-GmbH ausgestattete BT [Zweitrevisionswerber] (§ 35 Abs. 1 Z 1 und 3 FM-GwG; siehe dazu den beiliegenden Auszug aus dem Firmenbuch, der einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet), haben selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen und durch mangelnde Überwachung und Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch eine für die W-GmbH tätige Person ermöglicht. Dies wird der W-GmbH auch zugerechnet.
Die W-GmbH hat dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 11 Abs 1 Z 1 zweiter Halbsatz FM-GwG, BGBl I Nr. 118/2016, iVm § 35 Abs 3 erster Satz erster Strafsatz FM-GwG, BGBl I Nr. 118/2016, iVm § 34 Abs. 1 Z 2 FM-GwG, BGBl I Nr. 118/2016.“
2 Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über die Erstrevisionswerberin eine Geldstrafe von € 56.000,-- gemäß § 35 Abs. 3 erster Satz erster Strafsatz FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016, iVm § 34 Abs. 1 Z 2 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016, verhängt.
3 Weiters wurde der erstrevisionswerbenden Partei ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 64 VStG vorgeschrieben.
4 2.1. Gegen dieses Straferkenntnis erhoben die erst- und zweitrevisionswerbende Partei sowie die mitbeteiligten Parteien Beschwerde. Die Beschwerde der Erstrevisionswerberin wurde von der belangten Behörde dem Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgericht) vorgelegt, jene der übrigen Parteien mit Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde mangels Legitimation zurückgewiesen.
5 2.2. Gegen die Beschwerdevorentscheidung erhoben die zweitrevisionswerbende Partei sowie die Mitbeteiligten einen Vorlageantrag.
6 3.1. Das Verwaltungsgericht wies nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Beschwerde der Erstrevisionswerberin mit Spruchpunkt I. in der Schuldfrage als unbegründet ab und bestätigte das Straferkenntnis „in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung“ mit der Maßgabe, dass im Spruch nach dem Satz: „Die Verantwortlichkeit der W-GmbH ergibt sich folgendermaßen:“ der nachfolgende Absatz zu lauten habe:
„Der im Tatzeitraum [01.01.2017 bis 19.05.2017 (1) sowie 01.01.2017 bis 31.08.2017 (2 bis 4)] als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 VStG der W-GmbH bestellte BT [Zweitrevisionswerber] in seiner Funktion als Geldwäschebeauftragter (§ 35 Abs. 1 Z 3 Fm-GwG) hat selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen. Dieses Verhalten von BT als natürliche Person wird der W-GmbH als juristische[r] Person zugerechnet.“
7 3.2. Der Beschwerde der Erstrevisionswerberin wurde in der Straffrage insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf € 22.000,-- herabgesetzt wurde (Spruchpunkt II.). Weiters wurde der Verfahrenskostenbeitrag der Erstrevisionswerberin gemäß § 64 VStG herabgesetzt (Spruchpunkt III.) und ausgesprochen, dass die Erstrevisionswerberin gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten zu tragen habe (Spruchpunkt IV.). Mit den Spruchpunkten V., VI. und VII. wurden in Stattgebung der Beschwerden des Zweitrevisionswerbers sowie der Mitbeteiligten jeweils „das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt“.
8 3.3. Die Revision wurde vom Verwaltungsgericht für zulässig erklärt. Begründend führte das Verwaltungsgericht dazu aus, die Revision sei zulässig, weil „die Entscheidung von der Lösung von Rechtsfragen abhängt, denen grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es zu einzelnen Fragen, die in der Entscheidung zu klären waren, an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt. Dies ist gegenständlich bei den zu in diesem Erkenntnis angesprochenen und entschiedenen Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Erhebung von Beschwerden der Zurechnungspersonen gegen das die juristische Person betreffende Straferkenntnis in Verfahren nach dem FM-GwG der Fall (siehe Spruchpunkte A.V. bis VII.)“.
9 3.4. Das Verwaltungsgericht traf Feststellungen zur Struktur der Erstrevisionswerberin, zu ihrer Gebarung und ihren Dienstleistungen sowie dazu, dass die Erstrevisionswerberin ein konzessioniertes Kreditinstitut sei. Im Tatzeitraum seien die Mitbeteiligten ihre Geschäftsführer, der Zweitrevisionswerbende sei als besonderer Beauftragter ab 1. Jänner 2017 für die Einhaltung des FM-GwG bestellt gewesen. Seine Aufgaben hätten u.a. die Definition und Implementierung von angemessenen Strategien und Systemen zur Gewährleistung der Einhaltung von Sorgfaltspflichten zur Prävention bzw. Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung, insbesondere durch die Etablierung und Weiterentwicklung eines angemessenen Compliance Trainingsprogrammes, die Durchführung der Kundenidentifizierung für den Online Geldtransfer und das Prepaidkartengeschäft sowie die laufende Kundenüberprüfung anhand von Risikoklassifizierungen umfasst. In dieser Funktion sei der Zweitrevisionswerber den Mitbeteiligten berichtspflichtig gewesen; er habe zumindest auf monatlicher Basis Bericht erstattet. Überdies sei der Zweitrevisionswerber seit 1. Oktober 2008 zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 VStG für das BWG (mit einer Ausnahme) bestellt worden. Im Tatzeitraum habe das Geschäft der Erstrevisionswerberin sieben verschiedene Geschäftsbereiche umfasst, zu denen das Verwaltungsgericht nähere Feststellungen traf. Um feststellen zu können, ob es sich bei den Kunden, sowie - soweit vorhanden - den wirtschaftlichen Eigentümern und Treugebern der Kunden um eine politisch exponierte Person (PEP) handle, habe die Erstrevisionswerberin die Namen der Kunden mit PEP-Listen abgeglichen; das Verwaltungsgericht traf in der Folge nähere Feststellungen zur Durchführung dieses Screenings und der weiteren Vorgangsweise. Im Geschäftsbereich W habe die Erstrevisionswerberin die Kunden vor Begründung der Geschäftsbeziehung einem PEP-Screening unterzogen sowie - je nach Unterteilung der Kunden in High-Risk, Medium-Risk und Low-Risk - in der Folge einmal jährlich, alle zwei Jahre bzw. alle drei Jahre. Darüber hinaus sei halbjährlich geprüft worden, ob sich der PEP-Status geändert habe. Im Geschäftsbereich der Prepaidkarten seien die Kunden bei Übersendung von Listen mit neuen Prepaidkarteninhabern an eine dritte Person einem Screening unterzogen worden sowie bei jedem Transaktionsvorgang. In welchen Intervallen die Erstrevisionswerberin die Listen mit neuen Prepaidkarteninhabern an die dritte Person gesendet habe, habe nicht festgestellt werden können. Im Geschäftsbereich G seien bestimmte Kunden während aufrechter Geschäftsbeziehung zweimal im Jahr, alle anderen einmal im Jahr auf Änderung des PEP-Status hin überprüft worden. Im Geschäftsbereich B sei die Überprüfung bei der Akkreditierung sowie in der Folge während der aufrechten Geschäftsbeziehung je nach Einstufung des Risikos jährlich, alle zwei Jahre oder alle drei Jahre durchgeführt worden.
10 Der Zweitrevisionswerber habe in seiner Funktion als Geldwäschebeauftragter im Auftrag der Mitbeteiligten diese Abstände festgelegt und die Durchführung des PEP-Screenings zu den festgelegten Zeitpunkten bzw. in den festgelegten Abständen veranlasst. Die Mitbeteiligten hätten diese Abstände nicht beanstandet und im Tatzeitraum keine Adaptierung dieser Vorkehrungen veranlasst. Auskünfte bei der belangten Behörde, in welchen Abständen PEP-Screenings durchzuführen seien, seien nicht eingeholt worden. Zu jeweils näher bestimmten Zeitpunkten sei bei den einzelnen Geschäftsbereichen der rechtmäßige Zustand hergestellt worden (monatliche Screenings).
11 3.5. Nach seiner Beweiswürdigung führte das Verwaltungsgericht rechtlich aus, die Zurückweisung der Beschwerden des Zweitrevisionswerbers sowie der Mitbeteiligten durch die belangte Behörde sei unzutreffend; die Führungspersonen seien nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Parteien des gegen die juristische Person geführten Verwaltungsstrafverfahrens. Die Beschwerden seien daher zulässig. Das Verwaltungsgericht habe nach dem VwGVG in der Sache zu entscheiden; die Verhängung von Verwaltungsstrafen gegen die Zurechnungspersonen selbst würde diesen aber eine Instanz im Instanzenzug nehmen, sodass die Verwaltungsstrafverfahren gegen den Zweitrevisionswerber und die Mitbeteiligten einzustellen seien.
12 Die Erstrevisionswerberin habe den objektiven Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung im jeweils angelasteten Tatzeitraum erfüllt: Politisch exponierte Personen seien einem erhöhten Risiko ausgesetzt, für Zwecke der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung missbraucht zu werden, sodass gemäß § 11 FM-GwG erhöhte Sorgfaltspflichten gälten. Ein zeitnahes Erkennen des PEP-Status sei daher wichtig. Zur Angemessenheit der regelmäßigen Abstände der Anwendung der Risikomanagementsysteme während aufrechter Geschäftsbeziehung wiesen die Materialien des Gesetzes auf das Ziel der Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/849 hin. Es sei von einer verstärkten kontinuierlichen Überwachung auszugehen. Diese Sichtweise stütze auch ein Rundschreiben der belangten Behörde aus 2011. Nach Darstellung der Erläuterungen zum FM-GwG, der Richtlinie (EU) 2015/849 sowie der FATF-Empfehlungen gelangte das Verwaltungsgericht zum Schluss, bei PEP-Bezug sei ein verstärkter Sorgfaltsmaßstab anzuwenden und seien PEP als Hochrisikokunden einzustufen. Eine Änderung der Umstände sei leicht festzustellen, ein mindestens vierteljährliches Prüfintervall lasse eine zeitnahe Feststellung des PEP-Status zu. Die Erstrevisionswerberin habe daher in den angelasteten Fällen den Status nicht in angemessenen regelmäßigen Abständen während aufrechter Geschäftsbeziehung überprüft, weshalb der objektive Tatbestand erfüllt sei. In der Folge legte das Verwaltungsgericht seine Überlegungen zum Verschulden dar und erläuterte, der Zweitrevisionswerber sei als verantwortlicher Beauftragter verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, die Mitbeteiligten seien nicht mehr verantwortlich. Der Zweitrevisionswerber habe nicht veranlasst, dass bei der Erstrevisionswerberin Verfahren iSd § 39 BWG und § 23 Abs. 1 FM-GwG implementiert würden, die während aufrechter Geschäftsbeziehung ein PEP-Screening in angemessenen regelmäßigen Abständen sicherstellten. Er habe als besonderer Beauftragter zur Sicherstellung der Einhaltung des FM-GwG gemäß § 23 Abs. 3 FM-GwG die Aufgabe übernommen, angemessene Strategien und Systeme zur Gewährleistung der Einhaltung von Sorgfaltspflichten zur Prävention bzw. Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung zu definieren und zu implementieren. Dadurch, dass er dies nicht gemacht habe, habe er eine Pflichtverletzung zum Vorteil der Erstrevisionswerberin begangen, weil sich diese Aufwendungen erspart habe.
13 Der Tatvorwurf sei einzuschränken gewesen, weil eine Übertretung des § 35 Abs. 1 und Abs. 2 FM-GwG angelastet worden sei, was ein unzulässiger Alternativvorwurf sei. Das Verwaltungsgericht habe daher den Spruch entsprechend anzupassen gehabt. Der Zweitrevisionswerber habe aus näheren Gründen fahrlässig gehandelt. Die mindestens vierteljährliche Prüfpflicht sei bereits 2016 bei Informationsveranstaltungen der belangten Behörde erläutert worden. In der Praxis hätten andere Institute bereits zum Zeitpunkt der vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen sogar tägliche Überprüfungen durchgeführt.
14 3.6. Zur Strafbemessung führte das Verwaltungsgericht aus, durch die Pflichtverletzungen werde das im öffentlichen Interesse gelegene Ziel der Verhinderung des Missbrauchs des Finanzsystems für Zwecke der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung erheblich beeinträchtigt. Der Gesetzgeber habe der Übertretung einen hohen Unrechtsgehalt beigemessen. Die Übertretungen seien aus näheren Gründen als „schwer“ im Sinne des § 38 Z 1 FM-GwG zu qualifizieren. Die Dauer der Verstöße sei erschwerend zu berücksichtigen. Mildernd sei die Unbescholtenheit sowie die Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit der belangten Behörde. Die finanzielle Lage der Erstrevisionswerberin sei solide. Mildernd sei, dass die Erstrevisionswerberin am Tag nach dem „Company Visit“ am 17. März 2017 ein Projekt zur Erhöhung der Prüffrequenz gestartet habe. Darüber hinaus sei zu beachten, dass sich der „Unwertgehalt“ der Tatvorwürfe halbiert habe, weil ein unzulässiger Alternativvorwurf angelastet worden sei. Aus diesem Grund sei die Strafe mit € 22.000,-- festzusetzen.
15 4.1. Gegen die Spruchpunkte I. und II. richtet sich die vorliegende Revision.
16 4.2. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung und beantragte die kostenpflichtige Zurück- bzw. Abweisung der Revision.
17 5. Die Rechtslage stellt sich dar wie folgt:
18 5.1. Art. 20 der Richtlinie (EU) 2015/849 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinie 2006/70/EG der Kommission lautet folgendermaßen:
„Artikel 20
Bei Transaktionen mit oder Geschäftsbeziehungen zu politisch exponierten Personen schreiben die Mitgliedstaaten den Verpflichteten zusätzlich zu den in Artikel 13 festgelegten Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden vor, dass sie
a)über angemessene Risikomanagementsysteme, einschließlich risikobasierter Verfahren, verfügen, um feststellen zu können, ob es sich bei dem Kunden oder dem wirtschaftlichen Eigentümer des Kunden um eine politisch exponierte Person handelt,
b)im Falle von Geschäftsbeziehungen zu politisch exponierten Personen
i)die Zustimmung ihrer Führungsebene einholen, bevor sie Geschäftsbeziehungen zu diesen Personen aufnehmen oder fortführen,
ii)angemessene Maßnahmen ergreifen, um die Herkunft des Vermögens und der Gelder, die im Rahmen von Geschäftsbeziehungen oder Transaktionen mit diesen Personen eingesetzt werden, zu bestimmen,
iii)die Geschäftsbeziehung einer verstärkten fortlaufenden Überwachung unterziehen.“
19 5.2. § 11 Abs. 1 Finanzmarkt-Geldwäschegesetz (FM-GwG), BGBl. I Nr. 118/2016, lautete in dieser im Tatzeitraum geltenden Fassung auszugsweise:
„Transaktionen und Geschäftsbeziehungen mit politisch exponierten Personen
§ 11. (1) Die Verpflichteten haben zusätzlich zu den in § 6 festgelegten Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden
1.über angemessene Risikomanagementsysteme, einschließlich risikobasierter Verfahren, zu verfügen, um feststellen zu können, ob es sich bei dem Kunden, dem wirtschaftlichen Eigentümer des Kunden oder dem Treugeber des Kunden um eine politisch exponierte Person handelt und diese Verfahren vor Begründung der Geschäftsbeziehung sowie in angemessenen regelmäßigen Abständen während aufrechter Geschäftsbeziehung anzuwenden.
2.im Falle von Geschäftsbeziehungen zu politisch exponierten Personen
a)die Zustimmung ihrer Führungsebene einzuholen, bevor sie Geschäftsbeziehungen zu diesen Personen aufnehmen oder fortführen,
b)angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um die Herkunft des Vermögens und der Gelder, die im Rahmen von Geschäftsbeziehungen oder Transaktionen mit diesen Personen eingesetzt werden, zu bestimmen und
c)die Geschäftsbeziehung einer verstärkten kontinuierlichen Überwachung zu unterziehen.
[...]“.
20 § 34 FM-GwG in der Stammfassung BGBl. I Nr. 118/2016 lautete im Tatzeitraum auszugsweise:
„Strafbestimmungen und Veröffentlichungen
Pflichtverletzungen
§ 34. (1) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Verpflichteten, die Pflichten gemäß
1.[...]
2.§ 5 bis § 12 (Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden) und der aufgrund von § 6 Abs. 4, § 8 Abs. 5 und § 9 Abs. 4 erlassenen Verordnungen der FMA,
[...]
verletzt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 150 000 Euro zu bestrafen.“
21 § 35 FM-GwG in der Stammfassung BGBl. I Nr. 118/2016 lautete im Tatzeitraum:
„Strafbarkeit von juristischen Personen
§ 35. (1) Die FMA kann Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen, wenn eine Pflichtverletzung gemäß § 34 Abs. 1 bis 3 zu ihren Gunsten von einer Person begangen wurde, die allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt hat und die aufgrund einer der folgenden Befugnisse eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person innehat:
1.Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,
2.Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen oder
3.Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person.
(2) Juristische Personen können wegen Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 1 bis 3 auch dann verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Abs. 1 genannte Person die Begehung einer in § 34 Abs. 1 bis 3 genannten Pflichtverletzungen zugunsten der juristischen Person durch eine für sie tätige Person ermöglicht hat.
(3) Die Geldstrafe gemäß Abs. 1 und 2 beträgt bei Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 1 bis zu 150 000 Euro und bei Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 2 und 3 bis zu 5 000 000 Euro oder 10 vH des jährlichen Gesamtumsatzes. Der jährliche Gesamtumsatz bestimmt sich nach den jährlichen Umsatzerlösen aus dem letzten festgestellten Jahresabschluss. Wenn es sich bei dem Verpflichteten um ein Kreditinstitut, ein E-Geld-Institut gemäß § 3 Abs. 2 und § 9 Abs. 1 E-Geldgesetz 2010, das ein CRR-Finanzinstitut gemäß Art. 4 Abs. 1 Nr. 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ist, ein Zahlungsinstitut gemäß § 3 Z 4 ZaDiG, das ein CRR-Finanzinstitut gemäß Art. 4 Abs. 1 Nr. 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ist, einen AIFM gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 AIFMG oder eine Wertpapierfirma gemäß § 1 Z 1 WAG 2007 handelt, ist der jährliche Gesamtumsatz die Summe der in Z 1 bis 7 der Anlage 2 zu § 43 BWG angeführten Erträge abzüglich der dort angeführten Aufwendungen. Wenn es sich bei dem Verpflichteten um ein Versicherungsunternehmen gemäß § 5 Z 1 VAG 2016 oder um ein kleines Versicherungsunternehmen gemäß § 5 Z 3 VAG 2016 handelt, ist der jährliche Gesamtumsatz die Summe der in § 146 Abs. 4 Z 1 bis 8 und 10 bis 11 VAG 2016 angeführten Erträge abzüglich der dort angeführten Aufwendungen. Wenn es sich bei dem Verpflichteten um eine Muttergesellschaft oder die Tochtergesellschaft einer Muttergesellschaft handelt, die einen konsolidierten Abschluss nach Art. 22 der Richtlinie 2013/34/EU aufzustellen hat, so bestimmt sich der jährliche Gesamtumsatz nach den jährlichen Umsatzerlösen oder der entsprechenden Einkunftsart gemäß den einschlägigen Rechnungslegungsrichtlinien, die im letzten verfügbaren festgestellten konsolidierten Abschluss ausgewiesen sind. Soweit die FMA die Grundlagen für den Gesamtumsatz nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.
(4) Die FMA kann von der Verhängung einer Geldstrafe gegen eine juristische Person absehen, wenn es sich um keinen schwerwiegenden, wiederholten oder systematischen Verstoß handelt und keine besonderen Umstände vorliegen, die einem Absehen von der Bestrafung entgegenstehen.“
22 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
23 Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
24 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
25 6. Die Revision erweist sich als unzulässig:
26 6.1.1. Nach der ständigen hg. Rechtsprechung erfolgt die Beurteilung der Zulässigkeit der Revision durch den Verwaltungsgerichtshof ausschließlich anhand des Vorbringens in der Zulässigkeitsbegründung (VwGH 15.5.2019, Ro 2019/02/0006, mwN).
27 Eine die Zulässigkeit der Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt vor, wenn die Entscheidung über die Revision von der Lösung dieser Rechtsfrage abhängt. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Revision im Sinne des Art. 133 Abs. 4 1. Satz 2. Var. B-VG („weil ... eine solche Rechtsprechung fehlt“) ist das Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu einer konkreten Rechtsfrage.
28 Voraussetzung für die Zulässigkeit der Revision ist somit, dass die von der revisionswerbenden Partei aufgezeigte Rechtsfrage auch präjudiziell ist, dh. die Entscheidung über die Revision von der Lösung dieser Frage abhängt (VwGH 13.12.2019, Ro 2019/02/0012, mwN).
29 6.1.2. In der allgemein formulierten Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichtes (vgl. Rn. 8) wird keine konkrete Rechtsfrage aufgeworfen; es kann allein anhand dieser Begründung auch nicht beurteilt werden, inwieweit das Schicksal einer Revision von der Lösung welcher Rechtsfrage abhinge. Insofern wird damit auch den Begründungserfordernissen nach § 25a Abs. 1 zweiter Satz VwGG nicht Genüge geleistet. Zweck dieser Begründungspflicht ist nämlich bei einer ordentlichen Revision die vom Verwaltungsgericht vorzunehmende Fokussierung auf die vom Verwaltungsgerichtshof zu lösende grundsätzliche Rechtsfrage (vgl. erneut VwGH 15.5.2019, Ro 2019/02/0006, mwN).
30 Entspricht die auf das Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs gestützte Begründung der Zulässigkeit der Revision durch das Verwaltungsgericht nicht den an eine solche Begründung zu stellenden Anforderungen, weil nicht dargelegt wird, welche konkrete Rechtsfrage der Verwaltungsgerichtshof noch nicht beantwortet hat, so reicht es für die Zulässigkeit der ordentlichen Revision nicht aus, dass der Revisionswerber lediglich wiederholend auf die Ausführungen im angefochtenen Erkenntnis verweist; er hat vielmehr von sich aus die Zulässigkeit der Revision darzulegen (vgl. erneut VwGH 15.5.2019, Ro 2019/02/0006, mwN).
31 6.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat daher in weiterer Folge zu prüfen, ob die revisionswerbenden Parteien in der Zulässigkeitsbegründung ihrer Revision eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung aufwerfen.
32 6.2.1. Zu ihrer Zulässigkeit bringt die Revision zunächst vor, der Zulässigkeitsausspruch des Verwaltungsgerichtes sei zu Recht erfolgt; die Rechtsfragen stünden jedoch nicht allein im Zusammenhang mit der Erhebung von Beschwerden von Zurechnungspersonen gegen das die juristische Person betreffende Straferkenntnis in Verfahren nach dem FM-GwG, sondern auch in Zusammenhang mit den gemäß § 11 Abs. 1 Z 1 FM-GwG zu implementierenden risikobasierten Verfahren, um feststellen zu können, ob es sich bei Kunden, wirtschaftlichen Eigentümern von Kunden oder Treugebern von Kunden um PEP handle. Eine bloß auf bestimmte Rechtsfragen eingeschränkte ordentliche Revision komme nicht in Betracht.
33 Mit dem auf die Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichtes Bezug nehmenden und nicht weiter substantiierten Vorbringen wird - wie bereits oben ausgeführt (vgl. Pkt. 6.1.) - keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung dargelegt.
34 6.2.2. Weiters wird vorgebracht, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob es eine rechtmäßige Ermessensausübung der belangten Behörde darstelle und ob sich die belangte Behörde im Rahmen des vom Gesetz eingeräumten Wertungsspielraumes bewege, wenn sie bei der Ermessensnorm wie § 11 Abs. 1 Z 1 FM-GwG ein von den Verpflichteten in jedem Fall zu befolgendes vierteljährliches Prüfintervall als Mindestanforderung vorgebe und den von der Bestimmung eingeräumten Ermessensspielraum beschneide. Zudem fehle Rechtsprechung zu der Frage, wie das konkrete Intervall für ein PEP-Screening der Bestandkunden anhand des risikobasierten Ansatzes unter Berücksichtigung des jeweils in Bezug auf den betreffenden Kunden bestehenden Risikos iSd § 11 Abs. 1 Z 1 FM-GwG zu bestimmen sei und ob dieses risikounabhängig von den nach dem FM-GwG Verpflichteten mindestens vierteljährlich durchzuführen sei, um auf diese Weise eine zeitnahe Anwendung von verstärkten Sorgfaltspflichten bei Kunden sicherzustellen, die nachträglich die PEP-Eigenschaft erlangt hätten. Diese Rechtsfragen seien entscheidungserheblich, weil davon abhänge, ob die Revisionswerber die Vorgaben des § 11 Abs. 1 Z 1 FM-GwG tatsächlich verletzt oder ob die Revisionswerber diese nicht vielmehr angemessen erfüllt hätten. Die Rechtsfragen besäßen eine weit über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung, weil ein starkes Rechtsschutzbedürfnis bestehe und eine große Zahl von Normadressaten von der Regelung des § 11 Abs. 1 Z 1 FM-GwG unmittelbar betroffen sei. Es bestehe auch ein offenkundiges Bedürfnis der Rechtspraxis zur Schaffung von Rechtssicherheit durch eine einheitliche verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung.
35 Soweit die Zulässigkeit der Revision darauf gestützt wird, dass eine große Zahl von Normadressaten von der Regelung des § 11 Abs. 1 Z 1 FM-GwG unmittelbar betroffen sei, ist darauf hinzuweisen, dass der Umstand allein, dass die zu lösenden Fragen in einer Vielzahl von Fällen auftreten können, nicht ihre Erheblichkeit im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG bewirkt (vgl. VwGH 20.9.2018, Ro 2018/09/0001, mwN).
36 Gemäß § 11 Abs. 1 Z 1 FM-GwG hat die Erstrevisionswerberin als konzessioniertes Kreditinstitut über angemessene Risikomanagementsysteme, einschließlich risikobasierter Verfahren, zu verfügen, um feststellen zu können, ob es sich bei ihrem Kunden, dem wirtschaftlichen Eigentümer des Kunden oder dem Treugeber des Kunden um eine politisch exponierte Person handelt und diese Verfahren vor Begründung der Geschäftsbeziehung sowie in angemessenen regelmäßigen Abständen während aufrechter Geschäftsbeziehung anzuwenden. Sofern eine Person als PEP erkannt wird, treffen die Erstrevisionswerberin verstärkte Sorgfaltspflichten (vgl. § 9 FM-GwG), sodass dem zeitnahen Erkennen dieses Status vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Zielsetzungen im Einklang mit der RL (EU) 849/2015 hohes Gewicht beikommt.
37 Die Auslegung des unbestimmten Gesetzesbegriffes „in angemessenen regelmäßigen Abständen“ durch das Verwaltungsgericht (zur Zulässigkeit der Verwendung solcher Begriffe auch in Strafbestimmungen vgl. z.B. VfSlg. 16993/2003), nämlich, dass die von den Revisionswerbern gewählte Vorgansweise, Kunden lediglich halbjährlich oder sogar in noch größeren Zeiträumen daraufhin zu überprüfen, ob sie in der Zwischenzeit einen PEP-Status erlangt haben, kann vor dem Hintergrund dieser Zielsetzungen (vgl. auch die Erwägungen zur RL (EU) 849/2015) im Einzelfall jedenfalls nicht als unvertretbar erkannt werden.
38 Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung stellt sich in diesem Zusammenhang daher nicht.
39 6.2.3. Zuletzt bringen die Revisionswerber zur Zulässigkeit der Revision vor, die zu lösende Rechtsfrage des Intervalls für ein PEP-Screening von Bestandskunden sei auch für die Auslegung der europarechtlichen Vorgaben von Bedeutung, weil § 11 Abs. 1 Z 1 FM-GwG die Vorgaben des Art. 20 lit. a der Richtlinie (EU) 2015/849 in Österreich umsetze. Die Revisionswerber regen an, es möge ein Vorabentscheidungsverfahren eingeleitet werden und eine Vorlagefrage zur Auslegung des abgeleiteten Unionsrechts an den Gerichtshof der Europäischen Union zu richten („siehe dazu ausführlich Punkt VIII“).
40 Mit diesem allgemein gehaltenen Vorbringen wird keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt (vgl. VwGH 3.3.2020, Ra 2018/04/0195, wonach mit dem bloßen Verweis auf fehlende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu einer näher bezeichneten Frage nicht dargelegt wird, dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Rahmen der Entscheidung über die Revision zu lösen wäre; vgl. weiters VwGH 6.11.2019, Ra 2018/08/0194, wonach ein bloß allgemeines Vorbringen zur Verletzung des Unionsrechts nicht ausreicht, um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufzuzeigen).
41 Nach der hg. Judikatur ist es auch nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichtsbarkeit, die abstrakte Vereinbarkeit einer innerstaatlichen Rechtsnorm mit Bestimmungen des Unionsrechts zu prüfen, ohne dass bereits in der Zulässigkeitsbegründung eine konkrete Auslegungsfrage des Unionsrechts aufgezeigt wird (vgl. VwGH 21.3.2017, Ra 2017/12/0014).
42 Ein Verweis auf die weitere Revisionsbegründung reicht nicht aus, um im Sinn des § 28 Abs. 3 VwGG dem Erfordernis, gesondert die Gründe für die Zulässigkeit der Revision darzulegen, zu entsprechen (vgl. etwa VwGH 10.5.2021, Ra 2020/15/0023; 3.3.2020, Ra 2018/04/0195; 12.8.2016, Ra 2015/08/0164; jeweils mwN).
43 6.3. In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
44 7. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47ff VwGG - insbesondere § 53 Abs. 1, § 47 Abs. 2 Z 2 und § 51 VwGG - iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 8. September 2022
Schlagworte
Auslegung unbestimmter Begriffe VwRallg3/4 Gemeinschaftsrecht Richtlinie richtlinienkonforme Auslegung des innerstaatlichen Rechts EURallg4/3European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:2022:RO2022020018.J00Im RIS seit
10.10.2022Zuletzt aktualisiert am
10.10.2022
