TE Vwgh Beschluss 2022/9/5 Ra 2021/03/0084

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Handstanger sowie die Hofräte Mag. Samm und Dr. Himberger als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Revision der I Ltd in L, Vereinigtes Königreich, vertreten durch Dr. Norbert Wiesinger, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Rudolfsplatz 3, gegen den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. März 2021, Zl. W249 2238608-1/4E, betreffend Zurückweisung einer Beschwerde in einer Angelegenheit nach dem TKG 2003 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Telekom-Control-Kommission; mitbeteiligte Parteien 1. A AG in W, 2. H GmbH in W, 3. T GmbH in W; weitere Partei: Bundesminister für Finanzen), den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die Revisionswerberin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 553,20 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1        Die belangte Behörde veröffentlichte am 11. Dezember 2019 gemäß § 55 Abs. 3 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003) die Ausschreibung im Verfahren betreffend Frequenzzuteilungen in den Bereichen 700, 1500 und 2100 MHz. Bis zum Ende der Ausschreibungsfrist langten ausschließlich Anträge der drei Mitbeteiligten ein.

2        Mit Bescheid vom 19. Oktober 2020 teilte die belangte Behörde den Mitbeteiligten entsprechend dem Ergebnis des Versteigerungsverfahrens jeweils näher genannte Frequenzen zur exklusiven Nutzung im gesamten Bundesgebiet zu - insbesondere wurden der Erstmitbeteiligten die Frequenzen 1487 bis 1517 MHz zugeteilt - und schrieb jeweils Nutzungsbedingungen gemäß der Anlage zu diesem Bescheid vor. Dazu gehören nach Punkt 3.4.2.(3) der Anlage zum Bescheid im Abschnitt „Nutzungseinschränkungen auf Grund bestehender Frequenznutzungen“ Vorkehrungen zum Schutz des Mobilfunkdienstes über Satellit (MSS) im Frequenzbereich über 1518 MHz.

3        Der Bescheid wurde nur den Mitbeteiligten zugestellt. Die Revisionswerberin wurde dem zu diesem Bescheid führenden Verfahren auch sonst nicht als Partei beigezogen.

4        Gegen den Bescheid vom 19. Oktober 2020 erhob die Revisionswerberin Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Darin brachte sie vor, Inhaberin der Nutzungsrechte im Frequenzbereich oberhalb von 1518 MHz zu sein und über diese Frequenzen rechtmäßig ein Satellitenkommunikationsnetz zu betreiben. Mit dem angefochtenen Bescheid seien Nutzungsbedingungen verfügt worden, die die Bescheidadressaten berechtigten, den benachbarten Frequenzbereich in einer Art und Weise zu nützen, die die Frequenznutzung durch die Revisionswerberin nachhaltig beeinträchtige. Sie begehrte im Wesentlichen eine örtliche und zeitliche Ausdehnung der unter Punkt 3.4.2.(3) der Anlage zum Bescheid verfügten Nutzungseinschränkungen.

Zur Beschwerdelegitimation brachte die Revisionswerberin vor, diese auf Art. 4 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) bzw. Art 31 der Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation zu stützen. Demnach sei u.a. jeder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste, der von der Entscheidung einer Regulierungsbehörde betroffen sei, berechtigt, einen Rechtsbehelf einzulegen. Durch die bekämpfte Frequenzzuteilung sei ihre Marktstellung massiv betroffen, da sie nur bei ausreichendem Schutz der bestehenden Frequenznutzung auch in Zukunft ihre Leistungen erfolgreich vertreiben könne.

5        Die belangte Behörde wies diese Beschwerde mit Beschwerdevorentscheidung vom 21. Dezember 2020 gemäß § 8 AVG zurück. Dagegen stellte die Revisionswerberin einen nicht weiter begründeten Vorlageantrag.

6        Mit der angefochtenen, als Erkenntnis bezeichneten Entscheidung vom 24. März 2021 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde „als unbegründet ab“ und erklärte eine ordentliche Revision dagegen für nicht zulässig.

7        Dazu stellte es u.a. fest, dass die Revisionswerberin keinen Antrag auf Zuteilung von Frequenzen im gegenständlichen Frequenzzuteilungsverfahren gestellt habe und folglich keine zugelassene Bieterin gewesen sei. Sie sei eine gemäß § 15 TKG 2003 notifizierte Betreiberin von Kommunikationsnetzen und biete neben kommerziellen Diensten zur satellitengestützten Telefonie und Datenübertragung (Internetanbindung, Fax, Telexdienste, etc.) auch Seenotkommunikationsdienste (GMDSS) an. Ihr seien 2x 23,5 MHz im Frequenzbereich 1500-1600 MHz für den maritimen Bereich und den Bereich des mobilen Flugfunks über Satelliten zugeteilt. Die mit dem angefochtenen Bescheid zugeteilten Frequenzbereiche seien dem von der Revisionswerberin verwendeten Frequenzbereich oberhalb von 1518 MHz unmittelbar benachbart.

Die Revisionswerberin sei in Österreich nicht Inhaberin von Frequenznutzungsrechten in zahlenmäßig beschränkten und damit von der belangten Behörde zu vergebenden Bereichen, die üblicherweise für die Erbringung von öffentlichen Mobilfunkdiensten genutzt werden, und sie sei dies auch nie gewesen. Ihr entstünden durch den Bescheid der belangten Behörde keinerlei Rechte oder Verpflichtungen.

8        In rechtlicher Hinsicht erwog das Verwaltungsgericht zur Parteistellung in einem Verfahren gemäß § 55 TKG 2003, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu einer vergleichbaren Vorgängerbestimmung (VwGH 11.07.2001, 2001/03/0122) § 55 Abs. 8 TKG 2003 eine umfassende und abschließende Regelung über den Kreis der Verfahrensparteien in einem Frequenzzuteilungsverfahren wie dem vorliegenden enthalte. Dieser umfasse ausschließlich die Antragsteller, welche dadurch eine Verwaltungsverfahrensgemeinschaft bildeten. Der Revisionswerberin komme daher keine Parteistellung zu.

Sie könne eine Parteistellung und damit ein Beschwerderecht aber auch nicht aus den von ihr genannten unionsrechtlichen Richtlinienbestimmungen ableiten. Bei Anlegung jenes Maßstabes, der sich aus den näher dargestellten Urteilen des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) und der darauf jeweils beruhenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Marktanalyseverfahren nach § 137 TKG 2003 (EuGH 21.2.2008, Rs C-426/05, Tele 2; VwGH 26.03.2008, 2008/03/0020) und zu Verfahren betreffend die Änderung der Eigentümerstruktur von Frequenznutzungsrechten innehabender Unternehmen gemäß § 56 Abs. 2 TKG 2003 (EuGH 22.1.2015, Rs C-282/13, T-Mobile Austria; VwGH 18.2.2015, 2015/03/0001, und -zum „Refarming“ nach § 57 TKG 2003 - VwGH 22.11.2017, Ro 2016/03/0014, 0015) gewinnen lasse, ergebe sich, dass die Revisionswerberin keine „Betroffene“ iSd Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie sei: Zwar sei die Entscheidung der belangten Behörde in einem Verfahren ergangen, das u.a. dem Schutz des Wettbewerbes gedient habe, die Revisionswerberin sei aber in keinem Wettbewerbsverhältnis mit jenen Unternehmen gestanden, die Parteien des Frequenzvergabeverfahrens und Adressaten der Auswahlentscheidung der belangten Behörde gewesen seien. Sie habe bislang über keinerlei Frequenznutzungsrechte in zahlenmäßig beschränkten Bereichen (wie die nun zugeteilten) verfügt und könne solche mangels Antragstellung in diesem Verfahren auch nicht mehr erlangen. Die Entscheidung sei daher nicht geeignet gewesen, sich auf die Rechtsposition der Beschwerdeführerin auszuwirken.

Mache eine Person, der von Gesetzes wegen keine Parteistellung zukomme, Verfahrensrechte geltend, die nur einer Partei zustünden, so sei ihr Antrag als unzulässig zurückzuweisen. Die belangte Behörde habe zu Recht die Parteistellung der Revisionswerberin verneint und daher in der Beschwerdevorentscheidung richtigerweise deren Beschwerde zurückgewiesen. Die an das Verwaltungsgericht erhobene Beschwerde sei somit als unbegründet abzuweisen gewesen.

9        Gegen diese Entscheidung richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.

10       Nach Einleitung des Vorverfahrens durch den Verwaltungsgerichtshof hat die belangte Behörde eine Revisionsbeantwortung erstattet und die kostenpflichtige Zurück- bzw. Abweisung der Revision beantragt.

11       Vorauszuschicken ist, dass die Revisionswerberin unmittelbar Beschwerde gegen einen Bescheid erhoben hat, ohne dass ihr die belangte Behörde diesen zugestellt hatte oder sie sonst dem behördlichen Verfahren als Partei beigezogen worden war (zur Zulässigkeit der unmittelbaren Beschwerdeerhebung durch eine übergangene Partei vgl. etwa VwGH 30.3.2017, Ro 2015/03/0036). Der Umstand, dass die belangte Behörde diese Beschwerde mit einer Beschwerdevorentscheidung zurückgewiesen hat, ändert aber nichts daran, dass das Rechtsmittel, über welches das Verwaltungsgericht zu entscheiden hat, im Fall eines zulässigen Vorlageantrags nach § 15 VwGVG die Beschwerde bleibt; der Vorlageantrag richtet sich nämlich (nur) darauf, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht vorgelegt wird (vgl. jüngst VwGH 24.2.2022, Ro 2020/05/0018, mwN). Geht das Verwaltungsgericht also - hier in Übereinstimmung mit der Beschwerdevorentscheidung - davon aus, dass die Beschwerde mangels Parteistellung unzulässig ist, hat es die Beschwerde zurückzuweisen, wobei der Beschluss des Verwaltungsgerichtes an die Stelle der Beschwerdevorentscheidung tritt (vgl. grundlegend VwGH 17.12.2015, Ro 2015/08/0026).

12       Obwohl das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall vom Fehlen einer Parteistellung der Revisionswerberin in jenem Verfahren ausgeht, das zur Erlassung des bekämpften Bescheides geführt hat, hat es die Beschwerde in Form eines Erkenntnisses als unbegründet abgewiesen, anstatt sie richtigerweise mit Beschluss zurückzuweisen. Das Vergreifen in der Form steht jedoch für sich genommen der Erledigung einer Revision nicht entgegen; der Verwaltungsgerichtshof ordnet im Rahmen eines Revisionsverfahrens die vom Verwaltungsgericht getroffene Entscheidung der dem Gesetz entsprechenden Rechtsform - unabhängig davon, in welche Form sie das Verwaltungsgericht gekleidet hat - zu und beurteilt auf dieser Basis die Zulässigkeit der Revision (vgl. VwGH 20.9.2017, Ra 2017/19/0284, 0285, mwN).

13       Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B-VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B-VG).

Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Nach § 34 Abs. 3 VwGG ist ein solcher Beschluss in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.

Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

14       Zu ihrer Zulässigkeit bringt die Revision vor, es stelle sich zunächst die Frage nach dem Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf im Sinne von Art. 4 Rahmenrichtlinie bzw. Art. 31 Richtlinie (EU) 2018/1972. Diese Frage sei zwar bereits Gegenstand von Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes (zum Teil beruhend auf Vorabentscheidungen des EuGH) gewesen, allerdings seien diese Entscheidungen jeweils kasuistisch auf die jeweils zu Grunde liegende Verfahrensart beschränkt gewesen. Somit liege zu dieser Rechtsfrage keine einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor. Gehe man hingegen im Hinblick auf diese Entscheidungen von einer bestehenden Rechtsprechung aus, so sei das Verwaltungsgericht von dieser abgewichen.

15       Dazu ist zunächst festzuhalten, dass § 55 Abs. 8 TKG 2003 eine ausdrückliche Regelung über die Parteistellung (und so auch der damit verknüpften Legitimation zur Beschwerde nach Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG) im Verfahren zur Frequenzzuteilung durch die Regulierungsbehörde enthält. Demnach bilden die Antragsteller eine Verfahrensgemeinschaft. Der Verwaltungsgerichtshof hat zur insofern gleich lautenden Vorgängerbestimmung in § 49a Abs. 6 TKG (1997) bereits ausgesprochen, dass damit die Frage der Parteistellung für solche Verfahren ausdrücklich geregelt ist. Aus den übrigen Regelungen des TKG (1997) kann nicht abgeleitet werden, dass noch weiteren Personen in diesem Verfahren Parteistellung im Sinne des § 8 AVG zuerkannt werden sollte (VwGH 11.7.2001, 2001/03/0122).

16       Das Zulassungsvorbringen der Revisionswerberin beruht darauf, dass ihr darüber hinaus auf Grund unionsrechtlicher Vorgaben ein „wirksamer Rechtsbehelf“, also ein Beschwerderecht (und damit Parteistellung, vgl. VwGH 26.03.2008, 2008/03/0020, Pkt. 6.3) einzuräumen sei. Dazu verweist sie auf die Judikatur des EuGH (und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) in den Rs C-426/05 (Tele 2) und C-282/13 (T-Mobile Austria) zu Art. 4 Abs. 1 Rahmenrichtlinie: Aus dieser Rechtsprechung ergebe sich, dass nicht nur den Adressaten einer Entscheidung der Regulierungsbehörde ein Rechtsmittel dagegen einzuräumen sei, sondern auch den mit einem solchen Unternehmen in Wettbewerb stehenden Nutzern und Anbietern, sofern die Entscheidung geeignet sei, sich auf deren Marktstellung auszuwirken. Die Revisionswerberin stehe in einem Wettbewerbsverhältnis zu den Bescheidadressaten (den Mitbeteiligten), weil in den vergebenen Frequenzbereichen Kommunikationsdienstleistungen erbracht werden könnten, die in einem Wettbewerbsverhältnis zu jenen der Revisionswerberin stünden. Die Beurteilung des Verwaltungsgerichts, die nur auf die Innehabung von durch die Regulierungsbehörde vergebene („knappe“) Frequenzen abstelle, greife zu kurz.

17       Das damit entscheidende Vorbringen der Revisionswerberin, sie stünde (konkret: auf Grund der jeweils erbrachten bzw. möglichen Dienste) in einem Wettbewerbsverhältnis zu den Mitbeteiligten, wurde von ihr jedoch erstmals im Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erstattet.

18       Der Berücksichtigung dieses Vorbringens steht damit das aus § 41 VwGG abgeleitete Neuerungsverbot im Revisionsverfahren entgegen. Dieses gilt auch für solche Rechtsausführungen, deren Richtigkeit nur auf Grund von Tatsachenfeststellungen überprüft werden kann, die deshalb unterblieben sind, weil im Verwaltungsverfahren und im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht diesbezüglich nichts vorgebracht wurde (vgl. VwGH 20.3.2018, Ra 2018/03/0001, mwN). Das Vorliegen einer grundsätzlichen Rechtsfrage kann nicht mit einem Vorbringen begründet werden, das unter das Neuerungsverbot fällt (vgl. etwa VwGH 18.2.2021, Ra 2021/16/0006, mwN). Diese Grundsätze gelten auch für die Anwendung des Unionsrechts (vgl. VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024, mwN). Die Revisionswerberin, die sich zur Beschwerdelegitimation allein auf ein Wettbewerbsverhältnis stützt, hätte sich veranlasst sehen müssen, das diesbezügliche Vorbringen bereits in der Beschwerde (oder spätestens in Reaktion auf die Ausführungen in der Beschwerdevorentscheidung) zu erstatten.

19       In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.

20       Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47ff, insbesondere § 51 VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 5. September 2022