TE Vwgh Erkenntnis 1996/4/23 95/04/0213

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Gruber, Dr. Stöberl und Dr. Blaschek als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Marihart, über die Beschwerde der B-Gesellschaft m.b.H. in W, vertreten durch Dr. J, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 2. August 1995, Zl. 317.068/2-III/A/2a/94, betreffend Verfahren gemäß § 77 GewO 1994 (mitbeteiligte Partei: W in W, vertreten durch Dr. G, Rechtsanwalt in W), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von S 12.740,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren der mitbeteiligten Partei wird abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 2. August 1995 wies der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten unter gleichzeitiger Aufhebung der unterinstanzlichen Bescheide das Ansuchen der Beschwerdeführerin um Erteilung der Betriebsanlagenbewilligung für das Lokal in W in der Betriebsart einer Bar gemäß § 353 und § 356 Abs. 1 GewO 1994 ab. Zur Begründung führte der Bundesminister im wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin habe im Jänner 1991 das verfahrensgegenständliche Ansuchen gestellt. Im Zuge einer mündlichen Augenscheinsverhandlung gemäß § 356 GewO 1973 sei die Betriebsanlage u.a. dahingehend beschrieben worden, daß über zwei nicht umschaltbare Fensterventilatoren eine Belüftungsmöglichkeit für die Betriebsanlage bestehe, wobei die Frischluft bei Bedarf über Heizregister vorgewärmt und die Leistung der beiden Zuluftventilatoren jeweils auf 650 m3/h (ca. 50 % der Ist-Leistung) gedrosselt werde. Die Entlüftung erfolge über Abluftöffnungen im Bereich des Erdgeschosses und über einen Abluftfang, der über Dach geführt werde. Die Leistung des Dachaufsatzventilators betrage maximal 650 m3/h. Die Toilettenanlagen würden über einen eigenen Abluftfang entlüftet. Diese Beschreibung sei Bestandteil des daraufhin ergangenen Genehmigungsbescheides der Erstbehörde vom 10. Mai 1991 geworden. Dieser Bescheid sei mit Berufungsbescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 20. Juni 1991 gemäß § 66 Abs. 2 AVG behoben worden. Nach Durchführung einer weiteren mündlichen Augenscheinsverhandlung sei mit Bescheid der Erstbehörde vom 23. Dezember 1991 die gegenständliche Betriebsanlage nochmals mit der eingangs dargestellten Betriebsbeschreibung genehmigt worden. Gegen diesen Bescheid seien Berufungen der Nachbarn, darunter auch der mitbeteiligten Partei, erhoben worden. Im Berufungsverfahren habe der gewerbetechnische Sachverständige festgestellt, daß bei Geschlossenhalten der Fenster, der Oberlichten und der Türen des Gastgewerbebetriebes während der Betriebszeit die Errichtung und der Betrieb einer ordnungsgemäß installierten Lüftungsanlage erforderlich sei. Daraufhin habe die Betriebsinhabung in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 16. November 1993 das Lüftungsprojekt folgendermaßen modifiziert:

"Über den planlich bereits dargestellten Fensterventilator (von der Straße aus gesehen im linken Fenster des Lokales) sollen 1700 m3/h Zuluft zugeführt werden. Anstelle des zweiten Luftventilators im Bereich der Lokaleingangstüre soll nunmehr eine mechanische Abluftanlage, welche mit einem Vorfilter und einem Aktivkohlefilter ausgestattet ist, errichtet und betrieben werden. Die Luftleistung dieses Gerätes wird über 1000 bis 1100 m3/h betragen. Die Pläne und die technische Beschreibung werden entsprechend modifiziert werden."

Mit dem daraufhin ergangenen Berufungsbescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 7. Jänner 1994 sei die Betriebsanlage unter gleichzeitiger Abänderung mehrerer Auflagen und der Betriebsbeschreibung genehmigt worden, wobei die Beschreibung der Lüftungsanlage folgendermaßen gelautet habe:

"Die Luftzufuhr für die Betriebsanlage erfolgt durch einen, in der Oberlichte des - von der Straße gesehen - linken Fensters eingebauten Fensterventilator mit einer Luftmengenleistung von ca. 1700 m3/h. Die Entlüftung des Lokales soll durch ein Abluftgerät über der Eingangstüre mit Vorfilter und Aktivkohlefilter mit einer Luftmengenleistung von ca. 1000 bis 1100 m3/h erfolgen. Weiters werden maximal 420 m3 Luft über einen hauseigenen Abluftfang mittels eines Dachaufsatzventilators abgesaugt und über Dach des Hauses ausgeblasen. Schließlich werden die WC-Anlagen samt Vorraum sowie die Personalgarderobe mittels eines Abluftventilators mit einer maximalen Leistung von 240 m3/h über einen weiteren hauseigenen Abluftfang bis über Dach des Hauses entlüftet."

Gegen diesen Bescheid habe die mitbeteiligte Partei Berufung erhoben. Die belangte Behörde habe neuerlich einen gewerbetechnischen Amtssachverständigen beigezogen, der hinsichtlich des Lüftungsprojektes u.a. ausgeführt habe, durch den offensichtlich zusätzlichen Einbau eines Zuluft- und Abluftventilators werde zwar der stündliche Luftwechsel in der Betriebsanlage gesteigert, die Abluft aber direkt über der Eingangstüre ins Freie ausgeblasen werde, müsse bei den darüber oder schräg darüber liegenden Nachbarn Geruchsimmissionen befürchtet werden. Darüber hinaus werde offensichtlich ein beträchtlicher Zuluftüberschuß erzeugt, der ebenfalls nur diffus (auch bei geschlossenen Fenstern) entweichen könne. Dadurch gelange auch geruchsbeladene Abluft ins Freie, was eventuelle Geruchsimmissionen durchaus verstärken könne. ... Nach der bisherigen technischen Erfahrung sei auch der Einbau eines Vorfilters und eines Aktivkohlefilters in Abluftventilatoren nicht ausreichend, um Geruchsemissionen aus Gastgewerbebetrieben zu verhindern. Dies gelte im vorliegenden Fall insbesondere deshalb, da keinerlei Wartungsvorschriften für die beiden Filter in der technischen Beschreibung angegeben und deren Einhaltung zwingend vorgeschrieben sei.

Erfahrungsgemäß lasse sich ein ordnungsgemäßer Betrieb von Aktivkohlefiltern nur bei genauer Einhaltung von Wartungsangaben bzw. Wartungsvorschriften, die von der Herstellerfirma detailliert angegeben werden müßten, sicherstellen. Darüber hinaus müsse die Herstellerfirma garantieren, daß bei Einhaltung der Wartungsangaben keine nennenswerten Mengen der in der Gastronomie üblichen Gerüche durch den Filter hindurchdringen könnten. ... Die bisher vorgeschlagene Maßnahme (zusätzlicher Abluftventilator über der Eingangstüre) lasse eher eine Verstärkung der Geruchsimmissionen bei den in Rede stehenden Nachbarn befürchten. Das sei jedenfalls für eine Vielzahl der in Wien möglichen Wetterlagen anzunehmen. Nach Darstellung des Inhaltes der Bestimmungen des §§ 353 und 356 Abs. 1 GewO 1994 führte der Bundesminister aus, nach der (im einzelnen zitierten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setze der Abspruch über die Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage ein Ansuchen voraus (antragsbedürftiger Verwaltungsakt). Daraus sei zu erschließen, daß einerseits das Vorhaben (wie es dem Genehmigungsansuchen entspreche) durch Auflagen nur soweit modifiziert werden dürfe, daß dieses in seinem Wesen unberührt bleibe, und daß sich andererseits auch die dem normativen Abspruch zugrunde liegende Betriebsbeschreibung bzw. eine in der Folge modifizierte Betriebsbeschreibung, die aber nur über Ansuchen des jeweils betreffenden Antragstellers in das anhängige Verfahren eingebunden werde, innerhalb des Rahmens des Ansuchens (d.h. das Wesen des Vorhabens müsse im Rahmen des eingebrachten Ansuchens bleiben) gehalten werden müsse, da ein einer gewerbebehördlichen Kundmachung nach § 356 Abs. 1 GewO 1994 zugrunde liegendes Ansuchen im Hinblick auf die dem Nachbarn gemäß § 356 Abs. 3 GewO 1994 eingeräumte Berechtigung zur Erhebung von Einwendungen einen verbalen Inhalt voraussetze, der als solcher Art und Umfang der beantragten Genehmigung eindeutig erkennen lasse. Ändere sich das Wesen des ursprünglichen Projektes durch die ebenfalls antragsbedürftige Modifizierung, sei das Ansuchen abzuweisen. Im vorliegenden Fall bestehe die Modifizierung des Ansuchens darin, daß anstatt der ursprünglich beantragten Be- und Entlüftungsanlage, die über zwei nicht umschaltbare Fensterventilatoren eine Leistung von jeweils 650 m3 aufgewiesen habe und die Abluft über eine Abluftanlage mit einer Leistung von maximal 650 m3 über Dach ableitete, nunmehr eine Anlage geplant sei, der die Zuluft für den Gastraum über einen Fensterzuluftventilator mit einer Leistung von 1700 m3/h zugeführt werde und bei der anstelle des ursprünglich zweiten Zuluftventilators eine mechanische Abluftanlage mit Vorfilter und einem Aktivkohlefilter installiert sei, deren Abluftleistung etwa 1000 bis 1100 m3/h betrage. Im gewerbetechnischen Sachverständigengutachten werde ausdrücklich festgehalten, daß durch die modifizierte Be- und Entlüftungsanlage eher eine Verstärkung der Geruchsemissionen bei den in Rede stehenden Nachbarn zu befürchten sei. Aus dieser Feststellung sei eindeutig abzuleiten, daß es sich bei der genannten Modifizierung um eine Änderung des Genehmigungsansuchens handle, die das "Wesen" des Vorhabens berühre, da eine vollkommen andersartige Emissionssituation dadurch vorliege. Eine Änderung des ursprünglichen Ansuchens in einem solchen Umfang müsse aber zur Abweisung des Ansuchens führen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor. Sie und die mitbeteiligte Partei erstatteten Gegenschriften mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die Beschwerdeführerin in dem Recht auf gewerbebehördliche Genehmigung der in Rede stehenden Betriebsanlage verletzt. In Ausführung des so formulierten Beschwerdepunktes rügt sie als Aktenwidrigkeit, das von der belangten Behörde dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegte Sachverständigengutachten gehe davon aus, bei der in Rede stehenden Betriebsanlage handle es sich um eine solche für einen Gastgewerbebetrieb. Tatsächlich handle es sich bei der verfahrensgegenständlichen Betriebsanlage nicht um einen Gastgewerbebetrieb, welchem die Ausübung eines Kochbetriebes zu eigen sei, sondern lediglich um einen Betrieb, in dem nur Getränke, kalte Lebensmittel sowie aufgewärmte, bereits fertig angelieferte Imbisse und kleine Speisen (wie z.B. Würstel oder Toast) verabreicht würden. Eine Emission von Küchengerüchen sei somit jedenfalls ausgeschlossen. Lokale dieser Art würden üblicherweise über Fensterventilatoren und nicht über Dach entlüftet. Auch aus (in der Beschwerde näher dargestellten) technischen Gründen sei jegliche Belästigung der Nachbarn durch Geruchsemissionen ausgeschlossen. Auch die Annahme des von der belangten Behörde beigezogenen Amtssachverständigen, es entstehe durch die Lüftungsanlage in der Betriebsanlage ein Luftüberdruck, gehe nicht von den tatsächlichen Angaben der Beschwerdeführerin über das Lüftungsprojekt aus. Es bedürfe auch keiner besonderen Erwähnung, daß die Beschwerdeführerin die Lüftungsanlage der ihr aufgetragenen entsprechenden Wartung unterziehen werde, um die Unmöglichkeit einer wie auch immer gearteten Beeinträchtigung der Nachbarn aufrechterhalten zu können. Unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides macht die Beschwerdeführerin geltend, durch die geringfügige Modifizierung des Lüftungsprojektes sei das Wesen der ursprünglich beantragten Betriebsanlage jedenfalls unberührt bzw. das modifizierte Objekt innerhalb des Rahmens des ursprünglichen Ansuchens geblieben. Schon der Umstand, daß das ursprüngliche Bewilligungsprojekt mit bloß geringfügigen Anpassungen, welche über Anregung des Amtssachverständigen sowie des Bezirksgesundheitsamtes genehmigungsfähig ausgeführt und sohin gesetzeskonform habe angepaßt werden können, lasse erkennen, daß der Betrieb der zum ausschließlichen Vorteil der Nachbarn modifizierten Betriebsanlage hätte genehmigt werden müssen. Angesichts der Tatsache, daß die mitbeteiligte Partei u. a. im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens, nämlich sowohl in der Verhandlung vom 11. Dezember 1991 als auch anläßlich einer später abgehaltenen Augenscheinsverhandlung lediglich den Einwand (der angeblich auf dem Lüftungsprojekt der gegenständlichen Betriebsanlage basierenden) Lärmbelästigung erhoben habe und sowohl in der Verhandlung als auch in ihrer Berufung gegen den erstbehördlichen Bescheid bloß die auf der (angeblichen) Undichte der Rauchfänge beruhende Geruchsbelästigung beanstandet habe, sei sie hinsichtlich diverser, auf eine angebliche Geruchsbelästigung infolge des Lüftungsprojektes (z.B. durch Abluft über die Fensterventilatoren) gestützter Einwände präkludiert. Der mitbeteiligten Partei mangle es diesbezüglich sohin an der im § 8 AVG normierten Parteistellung, sodaß schon aus diesem Grund der Berufung der Erfolg zu versagen gewesen wäre.

Im Grunde des § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde (§§ 333, 334, 335) errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, (Z. 1) das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des Arbeitnehmerschutzgesetzes, BGBl. Nr. 234/1972, unterliegenden Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; ... (Z. 2) die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

Zufolge § 353 leg. cit. sind dem Ansuchen um Genehmigung einer Betriebsanlage u.a. eine Betriebsbeschreibung einschließlich eines Verzeichnisses der Maschinen und sonstigen Betriebseinrichtungen und die erforderlichen Pläne und Skizzen sowie die sonstigen für die Beurteilung des Projektes und der zu erwartenden Emissionen der Anlage im Ermittlungsverfahren erforderlichen technischen Unterlagen anzuschließen.

Gemäß § 356 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, ausgenommen in den Fällen des § 359 b, auf Grund eines Ansuchens um Genehmigung der Errichtung und des Betriebes einer Betriebsanlage oder um Genehmigung der Änderung einer genehmigten Betriebsanlage eine Augenscheinsverhandlung anzuberaumen. Gegenstand, Zeit und Ort der Augenscheinsverhandlung sowie die gemäß Abs. 3 bestehenden Voraussetzungen für die Begründung der Parteistellung sind den Nachbarn durch Anschlag in der Gemeinde (§ 41 AVG) und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern bekanntzugeben. ...

Nach § 356 Abs. 3 leg. cit. sind im Verfahren gemäß Abs. 1 unbeschadet des folgenden Satzes nur jene Nachbarn Parteien, die spätestens bei der Augenscheinsverhandlung Einwendungen gegen die Anlage im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 1, 2, 3 oder 5 erheben, und zwar vom Zeitpunkt ihrer Einwendungen an. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt hat, erwerben Nachbarn Parteistellung nur im Rahmen der von ihnen erhobenen Einwendungen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 17. September 1985, Zl. 84/04/0232).

Wie die belangte Behörde bereits zutreffend ausgeführt hat, setzt nach dieser Rechtslage der Abspruch über die Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage ein Ansuchen voraus, das im Hinblick auf die den Nachbarn gemäß § 356 Abs. 3 GewO 1994 eingeräumte Berechtigung zur Erhebung von Einwendungen einen (verbalen) Inhalt zu enthalten hat, der als solcher - unabhängig von den weiteren nach § 356 GewO 1994 einem derartigen Ansuchen anzuschließenden und dieses detaillierenden Unterlagen und Plänen - Art und Umfang der beantragten Genehmigung eindeutig erkennen läßt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. September 1992, Zl. 92/04/0113).

Da dieses Ansuchen einerseits die Grundlage für die von den Nachbarn zu treffende Entscheidung bildet, ob und welche Einwendungen sie gegen dieses Projekt erheben und andererseits gemäß § 356 Abs. 3 GewO 1994 den Nachbarn das Recht zur Erhebung von Einwendungen nur spätestens bis zur Beendigung der mündlichen Augenscheinsverhandlung erster Instanz zusteht, ist - unabhängig von der Bindung des Antragstellers an das Wesen des von ihm eingereichten Projektes und damit der Unzulässigkeit von Änderungen dieses Projektes, die sein Wesen berühren - jedenfalls jede Änderung des Projektes im Zuge des Verfahrens unzulässig, die geeignet ist, gegenüber dem ursprünglichen Projekt neue oder größere Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 GewO 1994 herbeizuführen.

Im vorliegenden Fall steht unbestritten fest, daß die Beschwerdeführerin das Projekt der Lüftungsanlage der in Rede stehenden Betriebsanlage gegenüber dem ursprünglichen Ansuchen dahingehend geändert hat, daß nunmehr an der Außenfront des Gebäudes nicht nur Frischluft angesaugt werden soll, die sodann auf anderem Weg das Gebäude verlassen sollte, sondern ein Teil der verbrauchten Abluft dort und damit unmittelbar unter den Fenstern der darüber wohnenden Nachbarn ausgeblasen werden soll. Eine derartige Änderung der Abluftführung ist zweifellos grundsätzlich geeignet, bei den Nachbarn neue oder größere Geruchsimmissionen herbeizuführen und damit entsprechend der dargestellten Rechtslage unzulässig.

Da gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 bereits die bloße Eignung einer gewerblichen Betriebsanlage, die dort dargestellten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen herbeizuführen, zur Begründung der Genehmigungspflicht genügt, kommt es auch im gegenständlichen Zusammenhang nicht darauf an, ob im konkreten Fall durch die Änderung des Lüftungsprojektes tatsächlich solche erhöhte Geruchsimmissionen bei den Nachbarn entstehen werden bzw. durch entsprechende Auflagen hintangehalten werden könnten. Dies zu prüfen, wäre vielmehr Gegenstand eines über ein entsprechendes ordnungsgemäßes Ansuchen eingeleiteten Verfahrens nach den §§ 77 ff GewO 1994, in dem insbesondere den Nachbarn Gelegenheit gegeben wird, durch entsprechende Einwendungen auch im Umfang allenfalls befürchteter Geruchsimmissionen Parteistellung zu erwerben. Es erübrigt sich daher, auf das unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Verfahrensvorschriften infolge Aktenwidrigkeit erstattete Beschwerdevorbringen einzugehen, dessen Ziel es ist, darzulegen, daß im konkreten Fall mit der Änderung des Lüftungsprojektes eine erhöhte Geruchsbelästigung für die Nachbarn tatsächlich nicht verbunden sein wird.

Da somit die belangte Behörde zu Recht von der Unzulässigkeit der von der Beschwerdeführerin vorgenommenen Änderung des Lüftungsprojektes an der in Rede stehenden Betriebsanlage ausging, erweist sich der angefochtene Bescheid als frei von Rechtsirrtum. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Das Stempelgebührenaufwand betreffende Mehrbegehren der mitbeteiligten Partei war abzuweisen, da ihre Gegenschrift nur in zweifacher Ausfertigung einzubringen gewesen wäre.