TE Vwgh Erkenntnis 1996/4/23 94/08/0040

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Novak, Dr. Sulyok und Dr. Nowakowski als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde der M in W, vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. A, gegen den aufgrund des Beschlusses des zuständigen Unterausschusses des Verwaltungsausschusses ausgefertigten Bescheid des Landesarbeitsamtes Wien vom 21. Jänner 1994, Zl. IVb/7022/7100 B 920/2986 03 07 65, betreffend Widerruf und Rückforderung von Notstandshilfe, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin bezog in der Zeit vom 23. März 1986 bis 28. Februar 1991 mit Unterbrechungen Arbeitslosengeld und Notstandshilfe von insgesamt S 188.688,90. In den jeweiligen Anträgen auf Gewährung dieser Leistungen beantwortete sie die Fragen nach einer Beschäftigung (4, 5) und nach einem Einkommen (7, 8) mit Nein.

Mit Bescheid des Arbeitsamtes Versicherungsdienste Wien vom 18. Juli 1991 wurde die Zuerkennung der Notstandshilfe bzw. des Arbeitslosengeldes gemäß § 24 Abs. 2 und § 25 Abs. 1 AlVG i. V.m. § 38 und § 12 Abs. 3 lit. b AlVG rückwirkend ab 23. März 1986 bis 28. Februar 1991 widerrufen und der daraus entstandene Überbezug in der Höhe von S 188.688,90 zum Rückersatz vorgeschrieben. In der Begründung wurde ausgeführt, daß die Beschwerdeführerin seit 1986 ihren Unterhalt durch gewerbsmäßige Unzucht bestritten habe. Das Arbeitsamt sei der Ansicht, daß dieses Einkommen die jeweilige monatliche Geringfügigkeitsgrenze übersteige und somit Arbeitslosigkeit nicht gegeben sei.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung führte die Beschwerdeführerin die Höhe des genannten Rückforderungsbetrages als richtig an. Aus den Ermittlungsergebnissen ergebe sich aber in Wahrheit nur, daß sie in dem genannten Zeitraum gelegentlich "entgeltliche Unzucht getrieben" habe. Die daraus - gelegentlich - erzielten, verhältnismäßig geringfügigen Beträge könnten nur als gelegentlicher Beitrag zu ihrem Unterhalt gewertet werden. Davon, daß sie ihren Unterhalt aus diesen Erträgnissen bestritten habe, sei keine Rede. Die Beschwerdeführerin rügte, daß die zu dieser entscheidungswesentlichen Feststellung führenden Ermittlungsergebnisse im Bescheid nicht angeführt worden seien. Es werde offenbar unterstellt, daß jemand, der gewerbsmäßig Unzucht treibe, daraus auf jeden Fall ein solches Einkommen beziehe, das die Geringfügigkeitsgrenze überschreite. Diese Unterstellung entbehre aber im Falle der Gelegenheitsprostitution der Begründung. Die Staatsanwaltschaft Wien habe gegen die Beschwerdeführerin Strafantrag gemäß §§ 146 f StGB mit der Begründung erhoben, daß sie - die Beschwerdeführerin - das Arbeitsamt zur Auszahlung einer Notstandshilfe in der Höhe von insgesamt S 87.590,-- verleitet habe. In diesem Strafakt befänden sich die von der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich aufgenommenen Vernehmungsprotokolle mit den in Frage kommenden Kunden der Beschwerdeführerin. Die von den Kunden bezahlten Entgelte würden - mit einer Ausnahme - insgesamt im Monatsdurchschnitt (ein Zwölftel des Jahreseinkommens im Sinne des § 12 Abs. 9 AlVG) einen unter der jeweiligen Geringfügigkeitsgrenze liegenden Betrag ergeben. Die Beschwerdeführerin habe aufgrund ihrer Aufzeichnungen eine Aufstellung verfaßt, wonach sie in den Zeiträumen 11. März bis 22. März 1986, 1. Oktober bis 23. November 1986,

14. November 1988 bis 1. Oktober 1989 und seit 8. April 1991 beschäftigt im Sinne des AlVG gewesen sei. In den Monaten 3/89 und 5/90 habe die Beschwerdeführerin Herrn K auf dessen Urlaubsreisen begleitet und dafür von ihm als Aufwandersatz jeweils S 3.000,-- erhalten. Entsprechend der allgemeinen Unterscheidung im Lohnwesen sei ein echter Aufwandersatz nicht als Entgelt zu qualifizieren. Aus der Aufzeichnung ergebe sich mit Eindeutigkeit, daß lediglich die Monate Dezember 1990 und Jänner 1991 Anlaß zu Bedenken böten, weil nur in diesen beiden Monaten die jeweilige Geringfügigkeitsgrenze allenfalls überschritten erscheine. Jedenfalls werde durch diese Aufstellung im Zusammenhang mit den im Strafakt erliegenden Aussagen dargetan, daß die im bekämpften Bescheid gehandhabte freie Beweiswürdigung der Grundlage entbehre.

Soweit in den Monaten 12/1990 und 1/1991 ein die Geringfügigkeitsgrenze übersteigendes Entgelt vorliegen sollte, sei auf die Bestimmungen des § 12 Abs. 9 AlVG Bedacht zu nehmen. Würden die erzielten Beträge in das jeweilige Jahreseinkommen 1990 bzw. 1991 einbezogen, so läge das jeweilige Zwölftel nach wie vor unter der Geringfügigkeitsgrenze. Sollte man die in den Monaten 12/1990 und 1/1991 erzielten Einkommen nicht auf das Jahreseinkommen umlegen, könnte dies nicht die vom angefochtenen Bescheid angestrebte Rückforderung sämtlicher in den letzten fünf Jahren bezogenen Beträge an Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe rechtfertigen.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dieser Berufung keine Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid. Die belangte Behörde führte nach Wiedergabe der anzuwendenden Gesetzesbestimmungen aus, daß die Beschwerdeführerin vom 23. März 1986 bis 28. Februar 1991 mit Unterbrechungen sowohl Arbeitslosengeld als auch Notstandshilfe bezogen und dabei dem Arbeitsamt in den Anträgen immer bekanntgegeben habe, während der Bezugszeiträume kein Einkommen zu erzielen. Es habe sich jedoch herausgestellt, daß die Beschwerdeführerin während des gesamten Zeitraumes ein Einkommen aus der Prostitution erzielt habe. Die Tatsache, daß die Beschwerdeführerin der Prostitution nachgegangen sei und daraus ein Einkommen erzielt habe, habe sie nie bestritten. Nur über die Höhe des daraus erzielten Einkommens habe die Beschwerdeführerin Zweifel offengelassen und habe dazu ausgeführt, daß dabei die monatliche Geringfügigkeitsgrenze niemals überschritten worden sei, weil die Beschwerdeführerin diese Tätigkeit nur gelegentlich ausgeübt habe. Die Beschwerdeführerin sei aufgrund gesetzlicher Bestimmungen verpflichtet, dem Arbeitsamt bekanntzugeben, daß sie ein Einkommen erziele, und zwar ungeachtet der Tatsache, ob dieses Einkommen die Geringfügigkeitsgrenze nach § 5 Abs. 2 ASVG beeinflusse. Da die Beschwerdeführerin ihr Einkommen nie bekanntgegeben habe, sei eine konkrete Beurteilung vor Ort nicht mehr möglich und habe daher das in der Vergangenheit erzielte Einkommen retrospektiv betrachtet und bewertet werden müssen. Dabei sei die belangte Behörde auf Aussagen von "Sachverständigen" angewiesen, daß heiße, im vorliegenden Fall auf Schätzungen von "wertneutralen Personen", die in die einschlägige Branche Einblick hätten. Der Entscheidung sei daher die Ansicht der Bundespolizeidirektion Wien in ähnlich gelagerten Fällen zugrundegelegt worden, wonach Prostituierten ein monatliches Durchschnittseinkommen von mehr als S 20.000,-- durchaus zugebilligt werden könne. Bei diesem Einkommen sei aber Arbeitslosigkeit nicht mehr gegeben. Die Beschwerdeführerin habe daher im spruchrelevanten Zeitraum ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegendes Entgelt aus der Prostitution erzielt. Die Voraussetzungen für den Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung seien daher nicht gegeben und sei die Zuerkennung zu widerrufen gewesen. Überdies habe die Beschwerdeführerin dieses Einkommen verschwiegen, weshalb auch der Tatbestand des § 25 Abs. 1 AlVG erfüllt sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen "Gesetzwidrigkeit des Verfahrens" und/oder wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin führt in ihrer "Vorbemerkung" aus, daß der in der Begründung vollkommen gleichlautende Bescheid der belangten Behörde vom 6. Juli 1992 mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Oktober 1993, Zl. 92/08/0166, aus formellen Gründen aufgehoben worden sei. Der nunmehr angefochtene Bescheid unterscheide sich von dem seinerzeitigen lediglich durch die Einfügung der Worte "durch seinen zuständigen Unterausschuß des Verwaltungsausschusses". Es seien daher Zweifel anzumelden, ob durch diesen Einschub der Bestimmung des § 56 AlVG erkennbar entsprochen worden sei.

Dem ist zu entgegnen, daß sich aus der Formulierung im Bescheid ergibt, daß dieser aufgrund eines Beschlusses des zuständigen Unterausschusses des Verwaltungsausschusses ausgefertigt worden ist. Eine solche Beschlußfassung ergibt sich auch aus dem dem Verwaltungsakt beiliegenden Protokoll über die Ausschußsitzung vom 24. April 1992.

Die Beschwerdeführerin erhebt weiters den Vorwurf, die belangte Behörde habe die Unterlassung der Bekanntgabe gemäß § 50 Abs. 1 AlVG als Beweismittelverbot interpretiert und daraus allein die Befugnis abgeleitet, eine Schätzung des Einkommens unter Umgehung der angebotenen Beweismittel vornehmen zu können, wobei ohne irgendeine nähere Prüfung der Vergleichbarkeit von ähnlich gelagerten Fällen ausgegangen worden sei. Die belangte Behörde habe nicht zwischen Personen mit "häufig wechselndem Geschlechtsverkehr" und "Prostituierten" unterschieden. Die ersteren mögen gelegentlich Zuwendungen (unter Umständen auch Geldgeschenke) annehmen, die letzteren bezögen aus dem Geschlechtsverkehr ihren regelmäßigen Unterhalt. Es möge zutreffen, daß "Prostituierten" im umfassenden Sinn des Wortes gleichsam als hauptberuflich Tätigen ein Durchschnittseinkommen von S 20.000,-- oder mehr durchaus zugebilligt werden könne. Die Beschwerdeführerin rüge aber, daß die belangte Behörde ihre Beweisanbote, die dartun sollten, daß sie nicht zu diesen "ähnlich gelagerten Fällen" gehöre und nur gelegentlich ein "geringfügiges" Entgelt bezogen habe, negiere. Dies sei ein allzu deutlicher Ausdruck einer verpönten vorweggenommenen Beweiswürdigung. Die Beschwerdeführerin habe aufgrund ihrer Aufzeichnungen eine Aufstellung verfaßt, aus der sich die Zeiten ihrer gemeldeten Beschäftigung einerseits, die in der übrigen Zeit aus "selbständiger Erwerbstätigkeit" erzielten (in der Regel geringfügigen) Entgelte andererseits sowie die Quellen dieser Entgelte ergäben. Aus den Aufzeichnungen der Beschwerdeführerin ergebe sich mit Eindeutigkeit, daß lediglich die Monate Dezember 1990 und Jänner 1991 Anlaß zu Bedenken bieten könnten, weil nur in diesen beiden Monaten die jeweilige Geringfügigkeitsgrenze allenfalls überschritten erscheine.

Vorweg ist festzuhalten, daß die Auffassung der belangten Behörde, daß der Arbeitslose eine Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse auch dann dem Arbeitsamt zu melden habe, wenn sie seiner Auffassung nach den Anspruch auf eine Leistung der Arbeitslosenversicherung nicht zu beeinflussen vermag, der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entspricht (vgl. das Erkenntnis vom 20. Oktober 1992, Zl. 92/08/0114, m.w.N.)

Nach den - oben wiedergegebenen - Ausführungen im angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde die Unterlassung der Bekanntgabe gemäß § 50 Abs. 1 AlVG nicht als Beweismittelverbot angesehen, sondern hat auf die von der Beschwerdeführerin angesprochenen Ermittlungsergebnisse im Strafverfahren Bedacht genommen. Zusätzlich hat sich die belangte Behörde zur Frage der Höhe des monatlichen Durchschnittseinkommens einer Prostituierten auf die Ansicht der "Polizeidirektion Wien" in ähnlich gelagerten Fällen gestützt. Diese - offenbar telefonisch eingeholte - Auskunft von der Bundespolizeidirektion Wien wurde im Akt nicht festgehalten und wurde der Beschwerdeführerin auch nicht zur Kenntnis gebracht. Da gemäß § 46 AVG als Beweismittel alles in Betracht kommt, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach der Lage des Falles zweckdienlich ist, darf die Behörde grundsätzlich auch das Ergebnis einer solchen Erhebung bei ihrer Entscheidung verwenden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. März 1989, Zl. 89/18/0023). Daß solche Erhebungen zur Frage der Höhe der Einkünfte aus der Prostitution zweckmäßig sein können, hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 29. Juni 1987, Zl. 86/08/0228, ausgesprochen.

Mit ihren - zusammengefaßt wiedergegebenen - Ausführungen bekämpft die Beschwerdeführerin nicht die Feststellung, daß Prostituierte ein monatliches Durchschnittseinkommen von mehr als S 20.000,-- erzielen. Sie macht jedoch geltend, daß sie nur gelegentlich der Prostitution nachgegangen sei und daraus ein geringfügiges Entgelt bezogen habe.

Soweit die Beschwerdeführerin damit die Feststellung, daß sie der Prostitution während des genannten Zeitraumes, und zwar nicht nur gelegentlich, nachgegangen ist, bekämpft, kann sie keine dem angefochtenen Bescheid anhaftende Rechtswidrigkeit aufzeigen: Die Beschwerdeführerin nennt in den Beschwerdegründen als Beweismittel lediglich den "Strafakt, darin enthaltene polizeiliche Niederschriften mit den jeweiligen Kunden, Vernehmung der Zeugen". Sie bezieht sich in diesen Ausführungen nicht mehr darauf, daß sie im Strafverfahren eine Aufstellung vorgelegt habe. Auch hat sie hiezu weder in der Berufung noch in der Beschwerde ausgeführt, in welchem Zusammenhang eine solche Aufstellung von ihr vorgelegt worden sein soll. In dem vom Verwaltungsgerichtshof beigeschafften und eingesehenen Strafakt findet sich eine solche Aufstellung tatsächlich nicht; es geht aus der Verantwortung der Beschwerdeführerin in der Hauptverhandlung vom 14. Juni 1991 (AS 233) vielmehr hervor, daß sie eine Aufstellung über ihre Einkünfte aus der Prostitution nicht verfaßt hat. Es ist daher nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde in bezug auf die in der Berufung behauptete Aufstellung keine weiteren Ermittlungen anstellte. Die im Strafakt von der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich aufgenommenen Niederschriften mit Kunden der Beschwerdeführerin können der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen. Nach dem Inhalt dieser Niederschriften hat die Beschwerdeführerin nämlich nicht nur auf Kontaktanzeigen in Zeitungen geantwortet und mit den so werbenden Personen Kontakt aufgenommen, sondern zwischen 1988 und 1991 selbst als "Fotomodell" inseriert. Wenn die belangte Behörde daraus nicht den Schluß gezogen hat, daß die Beschwerdeführerin nur gelegentlich die Prostitution ausübte, kann dies nicht als rechtswidrig erkannt werden. Daß eine Prostituierte aus nicht nur gelegentlicher Ausübung dieser Tätigkeit ein Einkommen von mehr als S 20.000,-- monatlich erzielt, wird von der Beschwerdeführerin zugestanden.

Konnte aber die belangte Behörde von einem monatlichen Einkommen der Beschwerdeführerin von mehr als S 20.000,-- im relevanten Zeitraum ausgehen, erweist sich der Widerruf der Zuerkennung von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung als nicht rechtswidrig. Da nicht strittig ist, daß die Beschwerdeführerin dieses Einkommen verschwiegen hat, ist die Vorschreibung des Rückersatzes der in diesem Zeitraum bezogenen Leistungen ebenfalls nicht rechtswidrig.

Da somit die Beschwerde eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufzuzeigen vermochte, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.