TE OGH 2022/8/31 9ObA87/22t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als Vorsitzende, den Hofrat und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Ziegelbauer und Hon.-Prof. Dr. Dehn sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Manfred Joachimsthaler (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Christian Lewol (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei * P*, vertreten durch Dr. Gerd Grebenjak, Mag. Simone Hiebler, Rechtsanwälte in Leoben, gegen die beklagte Partei Land Steiermark, *, vertreten durch Draxler Rexeis OG in Graz, wegen 6.653,35 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12. November 2020, GZ 6 Ra 54/20p-12, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Arbeits- und Sozialgericht vom 4. Juni 2020, GZ 25 Cga 28/20d-8, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

I. Das Verfahren wird fortgesetzt.

II. Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 587,52 EUR (darin 97,92 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1]            Die Klägerin war vom 1. 8. 2014 bis 31. 7. 2019 bei der Beklagten im Dienstzweig Fachdienst des Pflegedienstes als Diplomkrankenpflegerin beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis war das Dienst- und Besoldungsrecht der Bedienstete des Landes Steiermark (Stmk L-DBR idF LGBl 2011/74) anzuwenden.

[2]            Vom 1. 8. 2014 bis 30. 9. 2014 war die Klägerin im Ausmaß von 75 % (30 Wochenstunden) beschäftigt. Ab 1. 10. 2014 wurde das Beschäftigungsausmaß auf 50 % (20 Wochenstunden) reduziert. Das Dienstverhältnis wurde zunächst bis zum 30. 6. 2015 befristet abgeschlossen und in weiterer Folge bis zum 17. 12. 2016 verlängert. Mit Verlängerung vom 2. 9. 2016 ging das Dienstverhältnis in ein solches auf unbestimmte Zeit über.

[3]       Die facheinschlägigen Vordienstzeiten der Klägerin als diplomierte Gesundheits- und Krankenpflegerin (DGKP) stellen sich wie folgt dar:

1998 bis 2001 Besuch der Schule für Gesundheits- und Krankenpflege (3 Jahre bzw 1.095 Kalendertage);

15. 10. 2001 bis 28. 2. 2003 DGKP bei der Stadt *;

10. 3. 2003 bis 14. 7. 2014 DGKP beim Krankenhaus * B*.

[4]       In Entsprechung des damals geltenden § 256 Abs 1 Z 2 Stmk L-DBR wurden diese Vordienstzeiten der Klägerin im Umfang von 5 Jahren, 10 Monaten und 17 Tagen angerechnet; der Vorrückungsstichtag wurde mit 15. 9. 2008 festgelegt. Folglich wurde die Klägerin in das Entlohnungsschema SII/3 Stufe 2 eingereiht. Die Zeit bei der Stadt * wurde im vollen Umfang von einem Jahr, 4 Monaten und 17 Tagen (502 Kalendertage) angerechnet, ebenso jene des Besuchs der Schule für Gesundheits- und Krankenpflege im Umfang von 3 Jahren (1.095 Kalendertage); hingegen wurden die Zeiten beim Krankenhaus * B* aufgrund der bestehenden Regelung im Umfang von einem Jahr und 6 Monaten nur teilweise angerechnet.

[5]       Würde man der Klägerin fiktiv Vordienstzeiten im Umfang von 4.197 Kalendertagen (11 Jahre, 6 Monate und 2 Tage), also zur Gänze, zum Dienstbeginn am 1. 8. 2014 anrechnen, ergäbe sich ein Vorrückungsstichtag zum 1. 2. 2003. Unter Zugrundelegung dieser Vordienstzeitenanrechnung wäre die Klägerin (ausgehend von Vorrückungen alle 2 Jahre) in SII/3 Stufe 6 einzustufen gewesen.

[6]       Im Hinblick auf die zu erwartenden Entscheidungen des EuGH zur Anrechnung von Vordienstzeiten gab die Beklagte eine Verjährungsverzichtserklärung vom 7. 10. 2014 ab.

[7]       Die Klägerin begehrte von der Beklagten die Zahlung von zuletzt 6.653,35 EUR brutto sA an Entgeltdifferenzen für den Zeitraum August 2014 bis Juli 2019 mit der wesentlichen Begründung, dass durch § 256 Stmk L-DBR (LGBl 2011/74) die ursprünglich bestandene altersbedingte Ungleichbehandlung fortgeschrieben worden sei. Dies sei altersdiskriminierend, grob unsachlich und verfassungswidrig. Die Klägerin sei daher so zu stellen, dass nicht die durch die Bestimmung normierte verlängerte Vorrückung, sondern eine Vorrückung nach 2 Jahren zu berücksichtigen sei. Darüber hinaus seien sämtliche facheinschlägige Vordienstzeiten als DGKP im Krankenhaus * B* verpflichtend zur Gänze anzurechnen. Die Regelung des § 256 Abs 1 Z 2 lit b sub lit bb Stmk L-DBR verstoße gegen die Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit, weshalb sie unangewendet zu lassen sei. Dieser Grundsatz sei auch auf einen rein innerstaatlichen Sachverhalt anzuwenden, weil der Grundsatz der Unionsbürgerschaft dadurch missachtet bzw dagegen verstoßen werde. Unabhängig davon liege eine Inländerdiskriminierung vor. Die Anrechnung dieser facheinschlägigen Zeiten sei zweifach unzulässig eingeschränkt. Einerseits beschränke § 256 Abs 1 Z 2 Stmk L-DBR die Anrechnung dieser Zeiten mit 4,5 Jahren, wovon durch die Anrechnung der Ausbildung zur DGKP schon 3 Jahre konsumiert würden. Zudem sei eine weitere Einschränkung durch § 256 Abs 3 Z 1 Stmk L-DBR gegeben, wonach nur Dienstzeiten zur KAGES, zu einem Gemeindeverband oder zu einer Gebietskörperschaft, beide im Inland gelegen, gezählt würden. Die Beschränkung auf inländische Einrichtungen verstoße gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit. Mit Einführung des § 256a Stmk L-DBR zum 1. 3. 2018 seien die Rechtswidrigkeiten mangels Rückwirkung und mangels zwingender Anwendung nicht beseitigt worden. Die diskriminierende Rechtslage sei für den Zeitraum 1. 8. 2014 bis 28. 2. 2018 unverändert aufrecht.

[8]       Für einen neuen Vorrückungsstichtag habe sich die Klägerin nach Herantreten der Beklagten an sie entschieden, weil die Berechnung für sie günstiger gewesen sei. Der Einwand der Beklagten, die Klägerin könne keine Differenzen aus den Zeiträumen davor geltend machen, wäre rechtsmissbräuchlich. Werde dem Standpunkt der Klägerin gefolgt, werde die Vereinbarung des neuen Vorrückungsstichtags wegen Irrtums angefochten. Die geltend gemachten Ansprüche seien auch nicht verjährt, weil die Beklagte einen unbefristeten Verjährungsverzicht abgegeben habe. Mit diesem habe sie unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass sie den Einwand der Verjährung nicht erhebe, solange die innerstaatliche Rechtslage nicht zur Gänze in Bezug auf das Unionsrecht geklärt sei.

[9]       Die Beklagte bestritt und wandte ein, dass die Klägerin entsprechend des bei ihrer Aufnahme anzuwendenden Stmk L-DBR idF LGBl 2011/74 eingestuft worden sei. Für die Anwendbarkeit der Grundfreiheiten des Unionsrechts bedürfe es eines Unionsrechtsbezugs, der hier nicht gegeben sei. Sämtliche Bestimmungen des AEUV über die Freizügigkeit sowie die Bestimmung der Verordnung Nr 492/2011 sollten den Angehörigen der Mitgliedstaaten die Ausübung beruflicher Tätigkeiten aller Art im Gebiet der Union erleichtern und Maßnahmen entgegenstehen, die sie benachteiligen könnten. Ein Sachverhalt mit Auslandsbezug liege konkret nicht vor. Nach der Rechtsprechung des EuGH dürfe nicht nur die Bestimmung des § 256 Stmk L-DBR bei Klärung einer angeblichen Unionsrechtskonformität herangezogen werden, sondern sei auch die zuletzt gültige Regelung des § 256a Stmk L-DBR (LGBl 2018/17) zu beachten. Diese Neufassung, mit der ein neuer Vorrückungsstichtag errechnet worden sei, setze bereits Änderungen um. Diese Änderung habe die Klägerin auch ausdrücklich gewünscht und beantragt. Sei tatsächlich ein Diskriminierungstatbestand vorgelegen, was bestritten werde, sei durch die Einführung dieser Regelung Unionsrechtskonformität hergestellt worden. Eine etwaige Benachteiligung sei als behoben anzusehen. Keine Ungleichbehandlung könne darin erblickt werden, wenn Vordienstzeiten auf einen Maximalzeitraum eingeschränkt würden. Der Verfassungsgerichtshof sehe darin keine Gleichheitswidrigkeit. Auch die Bestimmungen des AEUV seien nicht auf einen Sachverhalt anzuwenden, dessen Merkmale nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen. Durch die Dienstrechtsnovelle 2018 sei die Anrechnung von Vordienstzeiten auf 10 Jahre begrenzt; damit seien die Dienstzeiten der Klägerin bei den B* im Ausmaß von 2.600 Kalendertagen zur Gänze angerechnet worden. Hingegen sehe die Bestimmung keine Anrechnung von Ausbildungszeiten vor, weshalb diese in der Neuberechnung 2018 unberücksichtigt geblieben seien. Eine zeitliche Höchstbegrenzung für einschlägige Vordienstzeiten habe der EuGH nicht als unionsrechtswidrig qualifiziert. Schließlich sei auch der für die Vorrückung erforderliche Zeitraum mit 2 Jahren vereinheitlicht worden. Diese Novelle sei ab November 2018 umgesetzt worden, zumal sich die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt in Karenz befunden habe. Es sei eine Nachverrechnung für den Zeitraum ab November 2019 erfolgt. Im Übrigen seien die Differenzansprüche aufgrund der dreijährigen Verjährungsfrist des § 163 Stmk L-DBR verjährt. Der abgegebene Verjährungsverzicht habe sich nur auf die bis zum 7. 7. 2014 beim EuGH anhängigen Verfahren bezogen. Ein Verzicht auf künftige Fälle sei nicht abgegeben worden. Die letzte Entscheidung des EuGH sei am 28. 1. 2015 ergangen, weshalb bei Einbringung der Klage im Februar 2020 nur mehr jene Ansprüche geltend gemacht werden könnten, die bis Februar 2017 zurückreichten.

[10]     Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die vor dem 18. 2. 2017 fällig gewordenen Ansprüche seien verjährt. Eine Berufung auf das Unionsrecht komme bei Vorliegen eines reinen Binnensachverhalts nicht in Frage. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die anzuwendenden Normen des Stmk L-DBR wegen einer Inländerdiskriminierung bestünden nicht.

[11]     Das Berufungsgericht gab der dagegen gerichteten Berufung der Klägerin keine Folge. Im Hinblick auf Art 45 AEUV und die VO 492/2011/EU über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union liege hier kein grenzüberschreitender Sachverhalt vor. In Anbetracht des auf dem Vorrückungsstichtag beruhenden Systems der Einstufung der Klägerin zum Zeitpunkt ihres Beschäftigungsbeginns bei der Beklagten (§ 256 Stmk L-DBR idF LGBl 2011/74) liege keine (Alters-)Diskriminierung der Klägerin vor, zumal die ursprünglich diskriminierende Bestimmung betreffend die vor Vollendung des 18. Lebensjahres absolvierten Zeiten bereits beseitigt gewesen sei. Zwar stehe nach der Judikatur des EuGH Art 2 und Art 6 Abs 1 der RL 2000/78/EG einer nationalen Regelung entgegen, die zur Beseitigung einer Altersdiskriminierung die vor dem vollendeten 18. Lebensjahr zurückgelegten Vordienstzeiten berücksichtige, aber zugleich eine tatsächlich nur für Bedienstete, die Opfer dieser Diskriminierung seien, geltende Bestimmung enthalte, die den Vorrückungszeitraum in den ersten Gehaltsstufen verlängere und damit eine Ungleichbehandlung wegen des Alters endgültig festschreibe. Dies treffe auf die Klägerin jedoch nicht zu, weil es in ihrem Fall zu keinem Fortschreiben der Diskriminierung gekommen sei. Es müsse dem Gesetzgeber unbenommen bleiben, für – neu – eintretende MitarbeiterInnen ein diskriminierungsfreies neues System zu schaffen. Dazu komme, dass sich der unmittelbare Anspruch der Arbeitnehmer aus der RL 2000/78/EG auf die Anwendung eines diskriminierungsfreien Vorrückungssystems richte. Mit der Dienstrechtsnovelle 2018 sei § 256a Stmk L-DBR mit März 2018 eingeführt worden, aufgrund dessen die Klägerin die Neufestsetzung ihres Vorrückungsstichtags im Hinblick auf Zeiten einer einschlägigen Verwendung gemäß § 256a Abs 1 Z 3 lit c Stmk L-DBR habe beantragen können. Davon habe sie auch Gebrauch gemacht, weshalb es zu einer Neufestsetzung ihres Vorrückungsstichtags gekommen sei. § 256a Stmk L-DBR sehe keine Anrechnung von Ausbildungszeiten, jedoch die Anrechnung von Zeiten einer einschlägigen Verwendung in vergleichbaren privaten stationären, extramuralen oder ambulanten Einrichtung im Inland oder in einem EU-Mitgliedstaat jeweils bis zum Ausmaß von 10 Jahren vor. Im neuen System seien die unterschiedlichen Vorrückungszeiträume beseitigt worden. Damit sei jedenfalls Unionsrechtskonformität hergestellt, sodass zumindest ab diesem Zeitpunkt keine Ansprüche im Zusammenhang mit einem Anspruch auf Herstellung eines diskriminierungsfreien Vorrückungssystems bestünden. Verfassungsrechtliche Bedenken zu § 256 Stmk L-DBR wegen einer allfälligen Inländerdiskriminierung bestünden nicht (8 ObA 34/17h). Die Revision sei angesichts der dazu divergierenden Rechtsprechung (9 ObA 64/19f) und der über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung der Frage zulässig.

[12]     In ihrer dagegen gerichteten Revision beantragt die Klägerin die Abänderung des Berufungsurteils im Sinn einer Klagsstattgebung.

[13]     Die Beklagte beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen, in eventu ihr keine Folge zu geben.

[14]     Die Revision ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

[15]     Die Klägerin richtet sich in ihrer Revision erneut gegen § 256 Abs 1 Z 2 lit b, sublit bb, Abs 2 und Abs 3 Z 1 Stmk L-DBR, der die Anrechnung ihrer Vordienstzeiten rechtswidrig beschränke. Ein Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit sei auch bei einem reinen Binnensachverhalt zu bejahen. Sonst liege ein Verstoß gegen den Grundsatz der Unionsbürgerschaft und eine verfassungswidrige Inländerdiskriminierung vor. Mit der Einführung des § 256a Stmk L-DBR sei jedenfalls für den Zeitraum 1. 8. 2014 bis 28. 2. 2018 auch die Altersdiskriminierung nicht beseitigt worden. Die Ansprüche seien auch nicht verjährt.

[16]           I. Da der Oberste Gerichtshof Bedenken gegen die Verfassungskonformität des § 256 Stmk L-DBR idF LGBl 2011/74 (ua) hegte, soweit vergleichbare Vordienstzeiten bei anderen Dienstgebern als einer inländischen Gebietskörperschaft, der Steiermärkischen Krankenanstaltengesellschaft mbH oder vergleichbaren Einrichtungen erworben wurden, diese Zeiten aber, soweit sie drei Jahre übersteigen, nur bis zur Hälfte angerechnet werden, wurde mit Beschluss vom 25. 11. 2021, AZ 9 ObA 29/21m, ein entsprechender Gesetzesprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof gestellt. Mit der Fortführung des Revisionsverfahrens wurde gemäß § 62 Abs 3 VfGG bis zur Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs innegehalten.

[17]           Mit Erkenntnis vom 1. 7. 2022, G 59/2022-6, wies der Verfassungsgerichtshof diesen Antrag ab.

[18]           Das Revisionsverfahren ist nun fortzuführen.

[19]           II. Die Revision der Klägerin ist nicht berechtigt.

[20]           Auf der Grundlage des § 256 Stmk L-DBR idF LGBl 2011/74 kommt eine weitere Anrechnung der von der Klägerin geltend gemachten Vordienstzeiten nicht in Betracht.

[21]           II.1. Zur von der Klägerin aufgeworfenen Frage der Unionsrechtswidrigkeit der Bestimmung wurde bereits im Vorlagebeschluss 9 ObA 29/21m (Pkt 6.3. mwN) dargelegt, dass der Anwendungsbereich des Unionsrechts mangels grenzüberschreitenden Sachverhalts nicht eröffnet ist, wenn es um die Anrechnung von in Österreich zurückgelegten Vordienstzeiten inländischer Arbeitnehmer geht; solche Arbeitnehmer – wie hier die Klägerin – können sich daher nicht auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts berufen.

[22]           II.2. Die Bestimmung ist auch nicht verfassungswidrig. Nach dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs liegen die behaupteten Verstöße der angefochtenen Bestimmungen gegen Art 7 B-VG bzw Art 2 StGG („Inländerdiskriminierung“) nicht vor: Es liege grundsätzlich im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, wenn dieser bei der Anrechnung von Vordienstzeiten zwischen Zeiten, die in einem Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft zurückgelegt wurden, einerseits und sonstigen Zeiten andererseits unterscheide. Diese unterschiedliche Gewichtung von Dienstzeiten bei Gebietskörperschaften und solchen bei anderen Einrichtungen sei hinsichtlich innerstaatlicher Sachverhalte und damit unabhängig davon, ob im Anwendungsbereich des Unionsrechts eine vollständige Gleichbehandlung dieser Zeiten geboten wäre, in Art 21 Abs 4 B-VG angelegt. Ein Vergleich innerstaatlicher Sachverhalte mit unionsrechtlichen Sachverhalten unter dem Gesichtspunkt des Art 7 B-VG bzw Art 2 StGG komme nicht in Betracht.

[23]           II.3. Auch eine Altersdiskriminierung in dem von der Klägerin aufgezeigten Sinn – die verlängerte Vorrückung (§ 153 L-DBR idF der Novelle 74/2011, in Kraft getreten am 1. 1. 2004) gelte für die Klägerin, nicht aber für einen am 1. 9. 2003 eingetretenen Dienstnehmer – liegt nicht vor. Stichtagsregelungen, wodurch für bestimmte Arbeitnehmer ab einem bestimmten Eintrittstag andere Vorschriften geschaffen werden, sind nach der Rechtsprechung des EuGH nicht altersdiskriminierend (vgl 9 ObA 86/20t Rz 10 unter Hinweis auf EuGH 14. 2. 2019, Rs C-154/18, Horgan, Keegen/Irland). Eine Differenzierung der Anrechnung von Vordienstzeiten nach Maßgabe unterschiedlicher Dienstgeber stellt hier auch keine Diskriminierung aufgrund des Alters oder eines an das Alter anknüpfenden Ereignisses dar.

[24]           II.4. Die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen zur Reichweite des Verjährungsverzichts der Beklagten stellen sich danach nicht.

[25]            III. Der Revision der Klägerin war daher keine Folge zu geben.

[26]     Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.