TE Vwgh Erkenntnis 2022/5/4 Ra 2020/09/0024

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel, die Hofräte Dr. Doblinger und Mag. Feiel sowie die Hofrätinnen Dr. Koprivnikar und Mag. Schindler als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Dr. Hotz, über die außerordentliche Revision des Bundesministers für Finanzen gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 6. Februar 2020, LVwG-302538/10/KI/CG, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmann Linz-Land; mitbeteiligte Partei: A B in C, vertreten durch die Sattlegger, Dorninger, Steiner & Partner Anwaltssocietät in 4020 Linz, Harrachstraße 6, Atrium City Center),

I. zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird im Umfang seines Ausspruches über die verhängte Strafe und die Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens sowie des Beschwerdeverfahrens wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

II. den Beschluss gefasst:

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

1        Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 24. September 2019 wurde der Mitbeteiligte schuldig erkannt, er habe es als gemäß § 9 VStG Verantwortlicher eines näher bezeichneten Unternehmens zu verantworten, dass dieses als Arbeitgeber einen namentlich genannten kroatischen Staatsangehörigen vom 11. Februar 2019 bis 22. Februar 2019 und vom 25. Februar 2019 bis 11. April 2019 beschäftigt habe, obwohl für diesen keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen seien. Für die dadurch begangene Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) wurde über ihn gemäß „§ 28 Abs. 1 Z 1 Schlusssatz AuslBG“ eine Geldstrafe in der Höhe von € 3.000,-- (im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen und 2 Stunden) verhängt. In der Begründung wird ausdrücklich auf die einschlägige Vorstrafe des Mitbeteiligten verwiesen.

2        Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (Verwaltungsgericht) die von dem Mitbeteiligten erhobene Beschwerde hinsichtlich der Schuld mit einer hier nicht weiter relevanten Maßgabe ab. Hingegen gab es der Beschwerde hinsichtlich des Strafausspruches insoweit Folge, als es die Geldstrafe auf € 200,-- sowie die Ersatzfreiheitsstrafe auf drei Stunden herabsetzte (Spruchpunkt I.). Weiters setzte das Verwaltungsgericht den vom Mitbeteiligten zu leistenden Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens herab und sprach aus, dass er für das Beschwerdeverfahren keinen Kostenbeitrag zu leisten habe (Spruchpunkt II.). Eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Verwaltungsgericht für unzulässig (Spruchpunkt III.).

3        Die Herabsetzung der Strafe begründete das Verwaltungsgericht insbesondere mit einem Hinweis auf das infolge des Urteils des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 12. September 2019, Maksimovic, C-64/18, u.a., ergangene, eine Bestrafung wegen Übertretung des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG) betreffende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Oktober 2019, Ra 2019/11/0033, 0034. Danach lasse sich ein unionsrechtskonformes Ergebnis im vorliegenden Fall nur durch eine Strafherabsetzung und Wegfall der festgelegten Strafuntergrenze erzielen.

4        Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision des Bundesministers für Finanzen wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes; der Mitbeteiligte erstattete - nach Einleitung des Vorverfahrens - eine Revisionsbeantwortung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

5        Der revisionswerbende Bundesminister begründet die Zulässigkeit seiner Revision unter anderem mit dem Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Anwendbarkeit des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 12. September 2019, Maksimovic u.a., C-64/18, u.a., auf nach § 28 Abs. 1 Z 1 zweiter Strafsatz AuslBG („Wiederholungsfall“) zu beurteilende Sachverhalte. Soweit sich das Verwaltungsgericht auf die Rechtssache Maksimovic beziehe, verkenne es, dass diese Rechtssache im Zusammenhang mit der Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 56 AEUV stehe und sich auf Sachverhalte beziehe, welche Entsendungen bzw. grenzüberschreitende Überlassungen von Arbeitskräften beinhalteten, die im Ausländerbeschäftigungsgesetz nur in Verbindung mit § 18 zu beurteilen wären. Auf reine Inlandssachverhalte sei diese Rechtsprechung nicht anwendbar. Das Verwaltungsgericht sei aber auch insoweit in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, weil es sich ausschließlich auf die Maksimovic Entscheidung bezogen habe und etwaige andere Strafbemessungsgründe gänzlich außer Acht gelassen habe.

6        Die Revision ist zulässig und auch begründet.

7        Die maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. I Nr. 218/1975, in der hier noch zu beachtenden Fassung BGBl. I Nr. 66/2017, lauten:

„Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige ‚Rot-Weiß-Rot - Karte‘, ‚Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (‚ICT‘), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (‚mobile ICT‘), Aufenthaltsbewilligung ‚Familiengemeinschaft‘ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)‘ oder ‚Niederlassungsbewilligung - Künstler‘ oder eine ‚Rot-Weiß-Rot - Karte plus‘, eine ‚Aufenthaltsberechtigung plus‘, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel ‚Familienangehöriger‘ oder ‚Daueraufenthalt - EU‘ besitzt.

...

Strafbestimmungen

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1.wer

a)entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige ‚Rot-Weiß-Rot - Karte‘, ‚Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (‚ICT‘), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (‚mobile ICT‘), Aufenthaltsbewilligung ‚Familiengemeinschaft‘ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)‘ oder ‚Niederlassungsbewilligung - Künstler‘ oder keine ‚Rot-Weiß-Rot - Karte plus‘, keine ‚Aufenthaltsberechtigung plus‘, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel ‚Familienangehöriger‘ oder ‚Daueraufenthalt - EU‘ besitzt, oder

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro;

...

Übergangsbestimmungen zur EU-Erweiterung

§ 32a. (1) Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die am 1. Jänner 2007 aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (Beitrittsvertrag von Luxemburg), Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 157 vom 21. Juni 2005, Seite 11, der Europäischen Union beigetreten sind, genießen keine Arbeitnehmerfreizügigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 lit. l, es sei denn, sie sind Angehörige eines gemeinschaftsrechtlich aufenthaltsberechtigten Staatsangehörigen eines anderen EWR-Mitgliedstaates gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 NAG.

(2) EU-Bürger gemäß Abs. 1 haben unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, wenn sie

1.am Tag des Beitritts oder nach dem Beitritt rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens zwölf Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen waren oder

2.die Voraussetzungen des § 15 sinngemäß erfüllen oder

3.seit fünf Jahren im Bundesgebiet dauernd niedergelassen sind und über ein regelmäßiges Einkommen aus erlaubter Erwerbstätigkeit verfügen.

(3) Ehegatten und eingetragene Partner von EU-Bürgern gemäß Abs. 2 und deren Verwandte in gerader absteigender Linie, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und darüber hinaus, sofern ihnen von diesen Unterhalt gewährt wird, haben unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, wenn sie mit diesen einen gemeinsamen rechtmäßigen Wohnsitz im Bundesgebiet haben.

(4) Das Recht auf unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt gemäß Abs. 2 und 3 ist von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu bestätigen. Die Bestätigung ist vor Beginn der Beschäftigung einzuholen. Der Arbeitgeber hat eine Ausfertigung der Bestätigung im Betrieb zur Einsichtnahme bereitzuhalten. Die Bestätigung erlischt bei Ausreise aus dem Bundesgebiet aus einem nicht nur vorübergehenden Grunde.

...

(11) Aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik Kroatien zur Europäischen Union, ABL. Nr. L 112 vom 24.04.2012 S. 10, gelten die Abs. 1 bis 9 ab dem EU-Beitritt Kroatiens sinngemäß für Staatsangehörige der Republik Kroatien und für Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Republik Kroatien. Kroatischen Staatsangehörigen, die bis zum Beitritt gemäß § 17 zur Ausübung einer Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet berechtigt waren, ist ohne weitere Prüfung ein unbeschränkter Arbeitsmarktzugang zu bestätigen. Die Abs. 3 und 4 sind mit der Maßgabe anzuwenden, dass den dort genannten Familienangehörigen in den ersten zwei Jahren ab dem Beitritt unbeschränkter Arbeitsmarktzugang nur dann zu bestätigen ist, wenn sie mit dem kroatischen Staatsangehörigen, der bereits unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt hat, am Tag des Beitritts oder, sofern sie erst später nachziehen, mindestens achtzehn Monate einen gemeinsamen rechtmäßigen Wohnsitz im Bundesgebiet hatten. Diese Frist entfällt, wenn der kroatische Staatsangehörige bis zum Beitritt über eine ‚Rot-Weiß-Rot - Karte‘, eine ‚Rot-Weiß-Rot - Karte plus‘, eine ‚Blaue Karte EU‘ oder einen Aufenthaltstitel ‚Daueraufenthalt - EG‘ verfügt hat.“

8        Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 2. Juli 2020, Ra 2020/09/0025, auf das zur näheren Begründung gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, bereits ausgeführt hat, kommt es bei rein innerstaatlichen Sachverhalten zu keiner aus dem Urteil des EuGH vom 12. September 2019, Maksimovic, C-64/18, u.a, Verdrängung nationalen Rechts durch das Unionsrecht. Um eine gebotene Verdrängung nationalen Rechts annehmen zu können, ist nämlich das Vorliegen eines Sachverhalts mit Unionsbezug erforderlich, in der der freie Dienstleistungsverkehr nach Art. 56 AEUV zum Tragen kommt. In einem Fall, in dem - die der Arbeitnehmerfreizügigkeit noch nicht unterliegenden - kroatische Staatsangehörige im Inland von einer inländischen Arbeitgeberin beschäftigt werden und die Arbeitnehmer weder von einem Arbeitgeber in einen anderen Mitgliedstaat überlassen noch von einem solchen entsandt wurde, liegt ein reiner Inlandsbezug vor (dem folgend etwa VwGH 13.11.2020, Ra 2020/09/0039; 25.1.2022, Ra 2020/09/0077).

9        Darüber hinaus hat der Verwaltungsgerichtshof zu § 52 Abs. 2 zweiter Strafsatz des Glücksspielgesetzes (GSpG) in seinem Erkenntnis vom 14. September 2020, Ro 2020/17/0015, auf das ebenfalls zur näheren Begründung gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, bereits festgehalten, dass diese Strafdrohung im Hinblick auf die klar definierte Höchstgrenze für die einzelne Übertretung und die statuierte Obergrenze für die Summe der Strafen und angesichts des in den Tatbildern des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG typisierten - und vor allem im Wiederholungsfall nochmals erhöhten - Unrechts, des öffentlichen Interesses an der wirksamen Vollziehung des GSpG und des üblicherweise in beträchtlicher Höhe erzielten finanziellen Vorteils aus einer Verletzung dieser Vorschriften unter dem Blickwinkel des unionsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des Sachlichkeitsgebotes nicht als unverhältnismäßig zu beurteilen ist. Zudem kann die vorgesehene Mindeststrafe im Einzelfall gemäß § 20 VStG zur Hälfte unterschritten werden, sofern die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist. Die Anwendung des § 20 VStG ist nämlich nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil eine strafsatzbegründende Vormerkung vorliegt.

10       Diese Rechtsprechung ist gleichermaßen bei Bestrafungen nach dem § 28 Abs. 1 Z 1 zweiter Strafsatz AuslBG zu beachten, orientiert sich doch die Staffelung der Strafsätze in § 52 Abs. 2 GSpG nach dem Willen des Gesetzgebers an der Staffelung der Mindest- und Höchststrafen im § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG (vgl. dazu erneut VwGH 2.7.2020, Ra 2020/09/0025, mit weiteren Nachweisen; siehe auch zu den nicht unbedeutenden Folgen von Übertretungen nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG beispielsweise VwGH 21.2.2019, Ra 2018/09/0132, 0133, mwN).

11       Auch im vorliegenden Fall liegt - wie die Amtsrevision zutreffend aufzeigt - ein reiner Inlandsbezug vor. Indem das Verwaltungsgericht die Herabsetzung der Geldstrafe unter die gesetzliche Mindeststrafe des § 28 Abs. 1 Z 1 zweiter Strafsatz AuslBG zu Unrecht mit einer unionsrechtlich gebotenen Unanwendbarkeit der darin normierten Strafuntergrenze begründete, belastete es sein Erkenntnis daher mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

12       Das angefochtene Erkenntnis war im Umfang des Ausspruches über die verhängte Strafe sowie des damit in untrennbarem Zusammenhang stehenden Ausspruches über die Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens sowie des Beschwerdeverfahrens gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG schon deshalb aufzuheben (vgl. VwGH 22.3.2021, Ra 2019/17/0114, mwN), ohne dass auf das weitere Revisionsvorbringen einzugehen gewesen wäre.

13       Soweit die Revision in formaler Hinsicht auch die übrigen Spruchteile des angefochtenen Erkenntnisses bekämpft, enthält sie dazu weder ein gesondertes Zulässigkeitsvorbringen (§ 28 Abs. 3 VwGG), noch die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (§ 28 Abs. 1 Z 5 VwGG), weshalb der diesbezügliche Teil der Revision schon aus diesem Grund ohne weiteres Verfahren gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen war.

Wien, am 4. Mai 2022