TE Vwgh Erkenntnis 1996/4/30 95/12/0324

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Germ, Dr. Höß, Dr. Riedinger und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Leitner, über die Beschwerde des H in L, vertreten durch Dr. K, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 27. Juli 1994, Zl. 131 364/3-II/2/94, betreffend Vergütung für Nebentätigkeit, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.800,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der 1957 geborene Beschwerdeführer steht als Sicherheitswachebeamter (Bezirksinspektor) im Bereich der Bundespolizeidirektion L (Kommandant des Wachzimmers XY) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Anlaß des gegenständlichen Streites, mit dem der Verwaltungsgerichtshof bereits in einem Säumnisbeschwerdeverfahren befaßt war und der auch an den Verfassungsgerichtshof herangetragen wurde, ist ein Seminar im Rahmen der Verhaltensschulung "Wie vermeide ich Konflikte", das vom 12. Jänner 1993 bis zum 14. Jänner 1993 abgehalten wurde, und an dem unter anderem der Beschwerdeführer als "Trainer" mitwirkte.

Mit Eingabe vom 29. Jänner 1993 beantragte der Beschwerdeführer unter Hinweis darauf, daß er "neben seinen Dienstpflichten eine weitere Tätigkeit als Trainer des o.a. Seminars entfaltet" habe, gemäß § 25 Abs. 1 GG 1956 die Zuerkennung einer Nebentätigkeitsvergütung im Ausmaß von 28 Stunden zu S 190,--, daher insgesamt von S 5.320,--.

Aus den Verwaltungsakten ergibt sich, daß zunächst die Trainertätigkeit im Rahmen der Verhaltensschulung "Wie bewältige ich Konflikte" gemäß § 37 Abs. 1 BDG 1979 als Nebentätigkeit gewertet und gemäß § 25 Abs. 1 GG 1956 vergütet wurde. "Nach neuerlicher rechtlicher Überprüfung", so heißt es in einer Erledigung der belangten Behörde vom 13. August 1993, sei mit einem näher bezeichneten Erlaß vom 16. Dezember 1992 "entschieden" worden, "daß die im Bundesministerium für Inneres seinerzeit vertretene Rechtsauffassung den zitierten gesetzlichen Bestimmungen nicht ausreichend entspricht. Aufgrund dieser Entscheidung wurden ab 1.1.1993 im Rahmen solcher Schulungstätigkeiten Vergütungen gem. § 25 Abs. 1 GG 1956 nicht mehr gewährt".

Im Zuge einer niederschriftlichen Einvernahme vom 10. Februar 1993 erklärte der Beschwerdeführer, daß ihm dieser Erlaß vom 16. Dezember 1992 wohl bekannt sei, weil er ihn nachweislich zur Kenntnis genommen habe. Er wisse daher, daß er für seine Trainertätigkeit im Rahmen dieses Seminars "gem. des vorzitierten Erlasses keine Vergütung zugesprochen bekommen würde. Ich nehme aber diese plötzliche Änderung nicht zur Kenntnis und verlange eine Weiterleitung meines Schreibens vom 29.1.1993 an das Bundesministerium für Inneres. Denn schließlich will ich bescheidmäßig mitgeteilt bekommen, ob meine Trainertätigkeit eine Nebentätigkeit darstellt oder nicht. Die Unterschriftsleistung lehne ich auf Anraten meines Anwaltes ab".

In weiterer Folge entschied die Bundespolizeidirektion Leoben mit Bescheid vom 19. August 1993 (Hinweis auf § 1 Abs. 1 Z. 24 DVV 1981), daß dem Beschwerdeführer für die Ausübung der Trainertätigkeit anläßlich dieses Seminares keine Vergütung für Nebentätigkeit gemäß § 25 Abs. 1 GG 1956 gebühre.

Begründend wurde ausgeführt, daß das Bundesministerium für Inneres seit dem Jahre 1987 im Rahmen der berufsbegleitenden Fortbildung eine Verhaltensschulung "Wie vermeide ich Konflikte" durchführe, in die seit 1989 auch die Bundespolizeidirektion L mit einer größeren Zielgruppe eingebunden sei. Die Schulung selbst werde von einem Trainerpaar durchgeführt, das dieser Bundespolizeidirektion "bis zur Verfügbarkeit über eigene Trainer von der Bundespolizeidirektion Graz beigestellt" worden sei. Der Beschwerdeführer habe im Zuge seiner dienstlichen Ausbildung gemäß § 23 Abs. 2 Z. 2 BDG 1979 am 8. Mai 1992 das Trainerseminar für die polizeiliche Verhaltensschulung "Wie vermeide ich Konflikte" "auf der Basis der Transaktions-Analyse mit Erfolg abgeschlossen". Seither sei er berechtigt, als Trainer selbständig diese Verhaltensschulung zu vermitteln. Diese berufsbegleitende Fortbildung sei während seiner Dienstzeit erfolgt "und ging zur Gänze zu Lasten des Dienstgebers". Die Trainertätigkeit sei zunächst als Nebentätigkeit gemäß § 37 Abs. 1 BDG 1979 gewertet und gemäß § 25 Abs. 1 GG 1956 vergütet worden. "Nach einer neuerlichen rechtlichen Überprüfung seiner seinerzeit vertretenen Rechtsauffassung konnte das Bundesministerium für Inneres diese nicht mehr aufrecht erhalten, weshalb ab 1.1.1993 diese Trainertätigkeit nicht mehr als Nebentätigkeit anerkannt wird, wodurch auch der Anspruch auf die Vergütung für Nebentätigkeit in Wegfall kam".

Nach § 37 Abs. 1 BDG 1979 liege eine Nebentätigkeit nur dann vor, wenn dem Beamten ohne unmittelbaren Zusammenhang mit den dienstlichen Aufgaben, "die ihm nach dem zitierten Bundesgesetz obliegen", noch weitere Tätigkeiten für den Bund in einem anderen Wirkungsbereich übertragen werden. Die Fortbildung der Beamten im Rahmen dieser Verhaltensschulung, "die vorwiegend während der Dienstzeit erfolgt", zähle zu den dienstlichen Aufgaben der Trainer, wobei diese Obliegenheit in die Summe aller in deren Aufgabenbereich vorgesehenen Tätigkeiten eingebunden sei und sich nicht als eine außerhalb des Wirkungskreises der Dienstbehörde liegende weitere Tätigkeit darstelle.

Auch der Umstand, daß die Trainertätigkeit für den Beschwerdeführer allenfalls eine Vermehrung seiner Aufgaben mit sich bringe, bedeute nicht, daß diese Tätigkeit als Nebentätigkeit zu werten sei. Sollten im Zuge der Trainertätigkeiten Mehrleistungen zu erbringen sein, seien diese gemäß § 16 GG 1956 abzugelten.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung, die mit dem nun angefochtenen Bescheid als unbegründet abgewiesen wurde.

Nach Wiedergabe des Verfahrensganges führte die belangte Behörde begründend aus, bei der Beurteilung, ob dem Beamten eine Nebentätigkeitsvergütung gemäß § 25 GG 1956 gebühre, sei vorerst zu klären, ob die als anspruchsbegründend angesehene Tätigkeit überhaupt als Nebentätigkeit zu qualifizieren sei. Die für den vorliegenden Fall relevante Bestimmung sei § 37 Abs. 1 BDG 1979 (es folgt die Wiedergabe des Wortlautes). Eine Nebentätigkeit im Sinne dieser Bestimmung liege nicht vor, wenn der Beamte eine Tätigkeit, die nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit seinen ihm nach seinem Arbeitsplatz im Rahmen des Wirkungsbereiches seiner Dienststelle obliegenden Dienstpflichten stehe, ANSTELLE seiner sonstigen von diesen Dienstpflichten umfaßten Leistungen erbracht habe. In diesem Falle fehle das wesentliche Begriffsmerkmal einer Nebentätigkeit, daß nämlich "noch eine weitere Tätigkeit" (im Original unter Anführungszeichen) für den Bund ausgeübt werde (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Juli 1987, Zl. 85/12/0130). Wenn also auf Anordnung der Dienstbehörde der Beamte mit der Durchführung einer Fortbildungsveranstaltung beauftragt und angewiesen worden sei, an bestimmten Tagen zu unterrichten, sei das Vorliegen einer Nebentätigkeit zu verneinen (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. April 1988, Zl. 87/12/0108 = Slg. 12703/A). Davon ausgehend, sei der Antrag des Beschwerdeführers "auf Zustimmung einer Nebentätigkeitsvergütung" (gemeint wohl: auf Zuerkennung einer Nebentätigkeitsvergütung) zu Recht abgewiesen worden. Seit dem Jahre 1987 würden auf Anordnung der belangten Behörde von allen Bundespolizeidirektionen derartige Verhaltensschulungen durchgeführt, wobei das verfahrensgegenständliche Seminar mit einem näher bezeichneten Erlaß vom 22. Dezember 1992 angeordnet worden sei. Die Seminare fänden vorwiegend während der Dienstzeit statt. Die Trainertätigkeit des Beamten, der das Seminar durchführe, erfolge daher anstelle seiner sonstigen Tätigkeit, sodaß sie nach dem Gesagten nicht als Nebentätigkeit im Sinne des § 37 Abs. 1 BDG 1979 zu qualifizieren sei. Der Einwand des Beschwerdeführers, daß die Leitung derartiger Seminare nicht zu seinen Dienstpflichten als Wachkommandant gehöre, gehe ins Leere, weil diese Seminare, wie bereits dargestellt, von der Dienstbehörde auf Anordnung der belangten Behörde veranstaltet worden seien. Seine Teilnahme als Trainer stelle sich daher als Vollzug eines Dienstauftrages dar, womit angeordnet worden sei, daß er anstelle seiner Tätigkeit als Wachkommandant an bestimmten Tagen als Trainer tätig zu sein habe. Von einer Nebentätigkeit im Sinne des § 37 Abs. 1 BDG 1979 könne daher angesichts der wiedergegebenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes keine Rede sein. Allfällige Mehrleistungen, die sich durch diese zusätzliche Tätigkeit ergeben, würden nach § 16 GG 1956 vergütet und zwar seit dem 1. Juli 1993 mit 7,5 Überstunden pro Seminar.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluß vom 4. Oktober 1995, B 1845/94-5, ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof macht der Beschwerdeführer inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Dem gesamten Vorbringen zufolge erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht auf Vergütung einer Nebentätigkeit verletzt. Strittig ist im Beschwerdefall ausschließlich, ob diese Trainertätigkeit als Nebentätigkeit im Sinne des § 37 Abs. 1 BDG 1979 zu werten ist oder nicht.

Diese Frage ist im Beschwerdefall zeitraumbezogen zu beurteilen. Ob die zwischenzeitigen Änderungen der Rechtslage durch das Besoldungsreform-Gesetz, BGBl. Nr. 550/1994, hinsichtlich der Bedeutung des Arbeitsplatzes, unbeschadet des Umstandes, daß der Wortlaut der §§ 36 und 37 BDG 1979 nicht geändert wurde, allenfalls eine andere Beurteilung gebieten würden, kann im Beschwerdefall dahingestellt bleiben.

Gemäß § 37 Abs. 1 BDG 1979 können dem Beamten ohne unmittelbaren Zusammenhang mit den dienstlichen Aufgaben, die ihm nach diesem Bundesgesetz obliegen, noch weitere Tätigkeiten für den Bund in einem anderen Wirkungskreis übertragen werden.

Der Beschwerdeführer hält der Beurteilung der belangten Behörde entgegen, es lasse sich aus dem BDG 1979 "in keiner Weise ableiten", daß ein Sicherheitswachebeamter, der Kommandant eines Wachzimmers sei, eine derartige Verhaltensschulung abzuhalten habe. Voraussetzung dafür, daß ein Sicherheitswachebeamter, wie der Beschwerdeführer, eine derartige Schulung überhaupt abhalten könne, sei nämlich die Teilnahme und der erfolgreiche Abschluß eines Seminars. Hiefür sei aber wiederum Voraussetzung, daß der Sicherheitswachebeamte daran freiwillig teilnehme. Nur die Teilnahme an derartigen Seminaren, "also der Empfang einer Schulung", sei Dienstpflicht.

Zu beurteilen sei weiters, welche Tätigkeit der Beschwerdeführer "in concreto" bei seiner Dienstverrichtung auszuüben habe. Hiebei sei die Arbeitsplatzbeschreibung, die er unter einem vorlege, relevant. Daraus ergebe sich, daß er im Rahmen seiner Dienstausübung zu 10 % Organisations- und Koordinierungsmaßnahmen zu treffen habe, zu 10 % die ihm UNTERSTELLTEN Sicherheitswachebeamten zu schulen und weiterzubilden habe, zu 50 % Kontrolltätigkeit im Außendienst und eigenen Außendienst durchzuführen habe, zu 20 % angeordnete Schwerpunktmaßnahmen im Außendienst durchzuführen habe und zu 10 % vorgelegte Anzeigen und Schriftstücke zu kontrollieren habe. Aus der "Dienstbeschreibung" (gemeint nach dem Zusammenhang: Arbeitsplatzbeschreibung) ergebe sich aber auch, "daß unter dem Titel "besondere Aufgaben des derzeitigen Arbeitsplatzinhabers (Kommissionsmitglied, NEBENTÄTIGKEIT u. a.)" angeführt ist "Ausübung der Trainertätigkeit"".

Im Rahmen seiner Trainertätigkeit für die gegenständliche Verhaltensschulung habe er aber nicht nur unterstellte Sicherheitswachebeamte, sondern auch ranghöhere Sicherheitswachebeamte, Beamte des allgemeinen Verwaltungsdienstes, Beamte der Kriminalabteilung "und dergleichen" zu schulen. Diese Tätigkeit stehe "nicht im geringsten im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Kommandant eines Wachzimmers" (wird näher ausgeführt). Darüber hinaus habe sich die belangte Behörde in keiner Weise mit seinem Berufungsvorbringen auseinandergesetzt, daß etwa ein namentlich bezeichneter Zentralinspektor und Leiter der Sicherheitswache einer näher bezeichneten Bundespolizeidirektion, zu dessen Dienstpflichten es laut Arbeitsplatzbeschreibung gehöre, "seine Mitarbeiter über Gesetzesänderung und dergleichen fachkundig aufzuklären und in die geänderten Gesetzesverhältnisse entsprechend einzuführen", für eine nach der Auffassung des Beschwerdeführers vergleichbare Einschulung, die dieser in seiner Dienstzeit durchgeführt habe, eine Nebentätigkeitsentlohnung im Sinne des § 25 Abs. 1 GG 1956 erhalten habe.

Darüber hinaus sei im angefochtenen Bescheid auch unzutreffend ausgeführt worden, daß die Seminare vom Beschwerdeführer vorwiegend während der Dienstzeit abgehalten worden wären. Tatsächlich sei das verfahrensgegenständliche Seminar, welches 30 Stunden gedauert habe, an 18 Stunden während seiner Freizeit und nur an 12 Stunden während seiner Dienstzeit abgehalten worden.

Der angefochtene Bescheid sei auch deshalb rechtswidrig, weil "nicht im geringsten begründet" worden sei, weshalb "plötzlich", trotz eines Erlasses des Bundesministers für Finanzen vom 17. März 1977 "und trotz jahrzehntelanger Praxis", die streitgegenständliche Tätigkeit "nicht mehr in der bisherigen Form entlohnt wird".

Dem ist zunächst zu entgegnen, daß der Wesenskern des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses darin gelegen ist, daß Personen in einem grundsätzlich lebenslänglichen Dienstverhältnis in Bindung an das Gesetz tätig werden und bezugsrechtliche Ansprüche nur nach besoldungsrechtlichen Vorschriften (Gesetze bzw. Verordnungen) geltend gemacht werden können. Maßgeblich für einen Anspruch ist daher nur, ob die im Gesetz enthaltenen Tatbestandserfordernisse erfüllt sind (siehe dazu beispielsweise das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 1. Februar 1995, Zl. 93/12/0075, unter Hinweis auf Vorjudikatur). Der Hinweis des Beschwerdeführers auf Erlässe, die mangels Kundmachung im Bundesgesetzblatt keine für den Verwaltungsgerichtshof maßgebliche Rechtsquelle darstellen, sowie auf eine behauptete, abweichende frühere oder auch gegenwärtige Verwaltungspraxis ist daher bereits im Ansatz verfehlt.

Ausgehend davon, daß die Abhaltung des gegenständlichen Seminars keine Aufgabe der Dienststelle darstellt, der der Beschwerdeführer angehört hat (Wachzimmer XY), und es sich auch nicht um eine von seiner Arbeitsplatzbeschreibung ihrer Art nach erfaßte "Haupttätigkeit" handelt, ist im Beschwerdefall der Beschwerdeführer aber grundsätzlich damit im Recht, daß diese Trainertätigkeit als Nebentätigkeit iS des § 37 BDG 1979 zu qualifizieren ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat allerdings bereits mehrfach ausgesprochen (siehe dazu die Erkenntnisse vom 25. April 1988, Zl. 87/12/0041, oder auch vom 20. April 1989, Zl. 87/12/0157, jeweils unter Hinweis auf Vorjudikatur), daß dann, wenn ein Beamter eine solche Tätigkeit zulässigerweise während seiner Dienstzeit verrichtet, das heißt in den im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden oder in den über Anordnung über sie hinausgehend vorgeschriebenen Überstunden, selbst dann keine Nebentätigkeit vorliegt, wenn es sich hiebei um eine Tätigkeit handelt, die nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit den dienstlichen Aufgaben steht, die ihm nach dem BDG 1979 obliegen, weil er in einem solchen Fall diese Tätigkeit anstelle seiner sonstigen, von den Dienstpflichten umfaßten Leistungen ausübt.

Überträgt man diese Erwägungen auf den Beschwerdefall, folgt daraus, daß jedenfalls insofern keine Nebentätigkeit vorliegen würde, als der Beschwerdeführer diese Trainertätigkeit "in den im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden oder in den auf Anordnung über sie hinausgehend vorgeschriebenen Dienststunden" ausgeübt hat. Um dies beurteilen zu können, bedarf es - fallbezogen - einerseits der Feststellung des im fraglichen Zeitraum (12. bis 14. Jänner 1993) für den Beschwerdeführer geltenden Dienstplanes und DER FÜR SEINE TÄTIGKEIT ALS WACHZIMMERKOMMANDANT ALLENFALLS ANGEORDNETEN ÜBERSTUNDEN, sowie andererseits konkreter Feststellungen, zu welchen Zeiten (genau) dieses Seminar abgehalten wurde, näherhin der Beschwerdeführer als Trainer tätig wurde. Allfällige Mehrleistungen, die sich durch diese zusätzliche Tätigkeit ergeben, zählen nämlich nach den obgenannten Erwägungen zur Nebentätigkeit und sind dementsprechend nicht nach § 16 GG 1956, sondern nach den Kriterien des § 25 GG 1956 (unter Anrechnung dessen ungeachtet allfällig bezahlter Überstunden) zu vergüten.

Dadurch, daß die belangte Behörde diese Feststellungen nicht traf, sondern sie erkennbar für die Lösung der strittigen Rechtsfrage als entbehrlich erachtete, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Die Abweisung betrifft Stempelgebühren für die überzählige Ausfertigung der Beschwerde samt Beilagen und für die weder aufgetragene noch erforderliche Urkundenvorlage (der Auftrag zur Vorlage wurde der belangten Behörde und nicht dem Beschwerdeführer erteilt).