TE Vwgh Erkenntnis 1986/1/13 85/12/0062

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zach und die Hofräte Dr. Seiler, Dr. Drexler, Dr. Herberth und Dr. Germ als Richter, im Beisein der Schriftführerin Rat Dr. Forster, über die Beschwerde des Dr. KC in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in Wien I, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 4. Dezember 1984, Zl. 32.630/90-3.14/84, betreffend Vergütung für Nebentätigkeit, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Oberstarzt in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist das Kommando der Fliegerdivision in Langenlebarn. Dort wird der Beschwerdeführer seit 1975 als sogenannter „Fliegerdivisionsarzt“ verwendet. Mit Verfügung vom 16. Juni 1980 beauftragte der Bundesminister für Landesverteidigung den Beschwerdeführer mit der Erstellung ärztlicher Gutachten über die Militärfliegertauglichkeit im Sinne der Militärluftfahrt-Personalverordnung 1968 und bestellte ihn gleichzeitig zum militärfliegerärztlichen Amtssachverständigen.

In der Folge wurde die auf Grund dieser Bestellung ausgeübte Tätigkeit als militärfliegerärztlicher Sachverständiger vorerst als Nebentätigkeit im Sinne des § 25 des Gehaltsgesetzes 1956 entschädigt.

Nach Einstellung dieser Entschädigung begehrte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 12. September 1984 eine bescheidmäßige Absprache darüber, ob es sich bei seiner Tätigkeit als Gutachter um eine Nebentätigkeit handle.

Das Kommando der Fliegerdivision als Dienstbehörde erster Instanz stellte mit Bescheid vom 21. September 1984 fest, daß die Tätigkeit der Untersuchungen gemäß der Militärluftfahrt-Personalverordnung 1968, die der Beschwerdeführer als Amtssachverständiger durchführe, keine Nebentätigkeit im Sinne des § 37 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (= BDG 1979) darstelle.

Die dagegen erhobene Berufung wies die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid als unbegründet ab und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid. In der Begründung dieses Bescheides wird nach Darstellung des Spruches der erstinstanzlichen Entscheidung und der Berufungspunkte unter Punkt 3 schließlich ausgeführt, daß nach durchgeführtem Ermittlungsverfahren folgender Sachverhalt ermittelt und hiezu erwogen worden sei:

„Sie besetzen seit 01 10 1979 beim Kommando Fliegerdivision den Arbeitsplatz Nr. 049 und stehen als Fliegerdivisionsarzt in Verwendung. Die Wertigkeit dieses Arbeitsplatzes ist Verwendungsgruppe H 1, Dienstklasse VII, Laufbahn 3 b.

Ihnen obliegen laut Fachdienstanweisung für den Divisionsarzt bei der Fliegerdivision laut Erlaß vom 17 11 1978, Zl. 53.290/24-4.10/78 (VBl. Nr. 207/78) folgende Aufgaben und Tätigkeiten:

Der Divisionsarzt ist Berater des Divisionskommandanten in allen Angelegenheiten des Sanitäts- und Gesundheitswesens.

Er wirkt über die Abteilungen des Stabes an der Bearbeitung einschlägiger Aufgaben mit und erstellt Vorschläge, Berichte und Befehlsbeiträge.

Er ist Leitungs-, Dienstaufsichts- und Kontrollorgan sowie Fachvorgesetzter des gesamten ärztlichen und Sanitätspersonals im Bereich der Fliegerdivision.

Dem Divisionsarzt obliegt im besonderen:

- Fachliche Leitung und Überwachung der sanitätsdienstlichen Versorgung/ärztlichen Betreuung bei Ausbildungsvorhaben;

- Fachaufsicht über Versorgungsführung auf dem Sanitätsgeräte- und Materialsektor;

- Zusammenwirken mit den leitenden Sanitätsoffizieren bei den Militärkommanden, gegebenenfalls mit den Behörden;

- Kontrolle der Truppenhygiene;

- Leitung der Gesundheitsfürsorge für die in den Großraumradarstationen/Einsatzzentrale tätigen Heeresangehörigen;

- Mitbearbeitung der Militärluftfahrt-Personalverordnung hinsichtlich der Bestimmungen über die Militärfliegertauglichkeit;

- Erstellung von Vorschriften für das flugphysiologische Training (Unterdruck-Kammeruntersuchungen) der Militärpiloten, Gebrauch von Höhenatemgerät u.a.;

- Mitbearbeitung von Belangen der Flugsicherheit der Flugunfallverhütung und -aufklärung im Zusammenhang mit Flugsicherheitsorganen/Einrichtung;

- Erarbeitung organisatorischer und fachdienstlicher Grundsätze für spezifische Aufgaben des Sanitätsdienstes der Heeresfliegerkräfte (fliegermedizinische Untersuchungseinrichtung, Lufttransport von Verwundeten u.a.);

- Durchführung der Dokumentation und Auswertung flugmedizinischer Fachliteratur, fachliche Fortbildung der Fliegertruppenärzte und des flugmedizinischen Spezialpersonals (Unterdruck-Kammer);

- Wahrnehmung der ärztlichen, fachlichen Weiterbildung der Sanitätsoffiziere der Fliegerdivision;

- Mitarbeit an der Erstellung von Richtlinien für die Fliegerhygiene (Fliegersonderverpflegung und -bekleidung, Lärmschädenvorbeugung. Schutz gegen Gefährdung durch gewerbliche Gifte u.a.);

- Angelegenheiten des Sanitätsdienstes im Einsatzfall.

Ihre Aufgaben und Tätigkeiten wurden auch bereits in der vorher erstellten Arbeitsplatzbeschreibung vom 18 09 1975 festgelegt, die lautet:

Zielsetzung: Fachvorgesetzter des gesamten ärztlichen u. San-Personals im Bereich der FlDivision. Fachberater des FlDivisionskommandanten in allen Belangen des Gesundheits- u. SanWesens. Militärfliegerärztlicher Amtssachverständiger.

Arbeitsbereich: Fachliche Leitung u. Überwachung der sandienstlichen Versorgung/ärztlichen Betreuung von Ausbildungsvorhaben

Personalausgleich zwischen TerritorialSanDienst und TrpSandienst

Fachaufsicht über Versorgungsführung auf dem San-Geräte u. -Materialsektor

Mitbearbeitung der Personalangelegenheiten von San-Offz u. SanPersonal

Zusammenwirken mit den Leitenden SanOffz/MilKden, ggf. Behörden

Kontrolle der Truppenhygiene

Leitung jährlicher ordentlicher u. außerordentlicher Kontrolluntersuchungen des milflieger. Personals, sowie Erstuntersuchung u. fliegerärztliche Beurteilung der Anwärter für die Pilotenlaufbahn

Mitbearbeitung - Erstellung von Bestimmungen über die Militärfliegertauglichkeit nach flugmedizinischen Gesichtspunkten der MLPV

Erstellung von Vorschriften für das flugphysiologische Trainung (U-Kammeruntersuchungen) der Mil-Piloten, Gebrauch von Höhenatemgerät u.dgl.)

Mitbearbeitung von Belangen der Flugsicherheit, der Flugunfallverhütung und -aufklärung im Zusammenhang mit Flugsicherheitsorganen/Einrichtungen

Erarbeitung organisatorischer und fachlicher Grundsätze für spezifische Aufgaben des SanDienstes der LStrKr (fliegermedizinische Untersuchungseinrichtung, Lufttransport von Verwundeten u.dgl.)

Dokumentation und Auswertung der flugmedizinischen Fachliteratur, fachliche Fortbildung der Fliegertruppenärzte und des flugmedizinischen Spezialpersonals (U-Kammer)

Fragen der fachlichen Weiterbildung der SanOffz in fliegermedizinischen Belangen

Erstellung von Richtlinien für die Fliegerhygiene (Fliegersonderverpflegung u. -Bekleidung, Lärmschädenvorbeugung, Schutz gegen Gefährdung durch gewerbliche Gifte u.s.w.)

Demnach obliegt Ihnen u.a.

- die Mitbearbeitung der Militärluftfahrt-Personalverordnung hinsichtlich der Bestimmungen über die Militärfliegertauglichkeit (10 %)

- die Erstellung der militärfliegermedizinischen Gutachten (10 %) und

- die Entscheidung als militärfliegerärztlicher Amtssachverständiger über die Verwendung von Angehörigen des militärischen Luftfahrtpersonals nach den Bestimmungen der §§ 55, 62 und 67 der MLPV (5 %)

- weiters wurden mit AK/Zl. 54.665/3-3.11/82 die notwendigen Aufgaben, die zur Unterstützung des fliegermedizinischen Amtssachverständigen erforderlich sind, u.a. Kdo FlDiv übertragen.

Alle oben angeführten Agenden nehmen Sie unter der allgemeinen und konkreten Weisung der Ihnen übergeordneten Führungsebenen wahr.“

Unter Punkt 4 der Begründung wird dann zu den in der Berufung angeführten Punkten folgendes festgestellt:

„4.1. in der Fachdienstanweisung für den FLDiv Arzt ist festgelegt:

- Mitbearbeitung der MLPV hinsichtlich der Bestimmungen über die Militärfliegertauglichkeit;

4.2. die Tatsache, daß Sie mit der Erstellung der Gutachten besonders beauftragt wurden, ergibt diese Tätigkeit als Haupttätigkeit;

4.3. die für den BESCHEID 1. Instanz zugrundegelegte Arbeitsplatzbeschreibung stammt aus dem Jahre 1975 und ist mit der von Ihnen zitierten Arbeitsplatzbeschreibung zum Zweck der Aufwertung nicht ident.“

Dann folgen unter Punkt 5 nachstehende Feststellungen:

„Die militärfliegerärztlichen Untersuchungen, die Sie nach der MLPV u.a. als Amtssachverständiger durchführen, zählen zu Ihrer Haupttätigkeit.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Nebentätigkeit gemäß § 37 BDG 1979 liegen hiemit nicht vor.“

Weiters folgt noch ein Hinweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und auf einen Erlaß des Bundesministeriums für Finanzen.

Unter Punkt 6 sind dann abschließende Feststellungen enthalten.

Mit der vorliegenden Beschwerde macht der Beschwerdeführer nunmehr Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Der Beschwerdeführer sieht sich durch unrichtige Anwendung des § 37 BDG 1979 sowie der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung verletzt.

Zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit führt die Beschwerde insbesondere aus, die Ansicht der belangten Behörde, aus dem besonderen Auftrag folge, daß die Gutachtertätigkeit eine Haupttätigkeit sei, sei völlig verfehlt. Die Mitarbeit bei der Militärluftfahrt-Personalverordnung stelle inhaltlich eine legislative Tätigkeit dar und sage überhaupt nichts hinsichtlich der dem medizinischen Fachbereich zugehörenden Gutachtenerstellung aus. Dieser Sachverständigentätigkeit komme überhaupt ein Sondercharakter zu, der die Tätigkeit deutlich von der dienstlichen ärztlich-medizinischen Betreuung eines bestimmten Personenbereiches abgrenze. Dies zeige sowohl die Arbeitsplatzbeschreibung als auch die Fachdienstanweisung vom 17. November 1978 dadurch, daß die Sachverständigentätigkeit nicht erwähnt sei. Dazu komme noch, daß die zu begutachtenden Personen zum Teil Angehörige anderer Dienststellen bzw. sogar eines anderen Ressorts seien. Darüber hinaus sei die Bestellung zum Sachverständigen „ad personam“ und zu einem späteren Zeitpunkt als die Postenbesetzung erfolgt.

Zur Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften macht der Beschwerdeführer insbesondere geltend, daß eine Beschreibung der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Amtssachverständiger vollständig fehle, auf die Tatsache des eigenen Bestellungsaktes nicht eingegangen worden sei und auch keine Erhebungen unter Gewährung des Parteiengehörs gepflogen worden wären.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und mit einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 37 Abs. 1 BDG 1979 liegt eine Nebentätigkeit vor, wenn Beamte ohne unmittelbaren Zusammenhang mit ihren dienstlichen Aufgaben noch weitere Tätigkeiten für den Bund in einem anderen Wirkungskreis erbringen.

Nach § 56 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1950 (= AVG 1950) hat der Erlassung eines Bescheides grundsätzlich die Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes voranzugehen. § 37 und § 45 Abs. 3 AVG 1950 sehen das Recht auf Parteiengehör vor.

Gemäß § 58 Abs. 2 AVG 1950 sind Bescheide zu begründen, wenn dem Standpunkt der Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen wird. § 60 AVG 1950 bestimmt, daß in der Begründung des Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen sind. Nach § 67 AVG 1950 gelten die beiden vorher genannten Bestimmungen auch für Bescheide der Berufungsbehörde, doch ist der Spruch auch dann zu begründen, wenn dem Berufungsantrag stattgegeben wird.

Die Begründung des angefochtenen Bescheides beinhaltet - wie vorher ausdrücklich wiedergegeben - als Sachverhalt u. a. eine Darstellung der Aufgaben eines Divisionsarztes bei einer Fliegerdivision nach einem Erlaß vom 17. November 1978.

Weiters wird in der Begründung eine Arbeitsplatzbeschreibung vom 18. September 1975 wiedergegeben, bei der unter dem Begriff „Zielsetzung“ u. a. die Worte „militärfliegerärztlicher Amtssachverständiger“ angeführt sind. Unter „Arbeitsbereich“ ist die Leitung von Kontrolluntersuchungen des militärfliegerischen Personals sowie Erstuntersuchung und fliegerärztliche Beurteilung der Anwärter für die Pilotenlaufbahn genannt.

Die Feststellungen unter Punkt 4 der Begründung stellen zwar keine logische Beantwortung der Berufungsausführungen des Beschwerdeführers dar. Die Mitbearbeitung der „MLPV“ hinsichtlich der Bestimmungen über die Militärfliegertauglichkeit sagt - wie die Beschwerde zu Recht ausführt - nichts über die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Amtssachverständiger bei Untersuchungen aus. Welche Bedeutung den Feststellungen unter den Punkten 4.2 und 4.3 der Begründung zukommen soll, vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen.

Trotzdem kommt diesen Verfahrens- bzw. Begründungsmängeln im Sinne des § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu, die zu einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides führen hätte müssen.

Bei der dem Beschwerdeführer übertragenen Tätigkeit handelt es sich nämlich anerkanntermaßen um eine solche, die dem Aufgabenbereich der Organisationseinheit, der der Beschwerdeführer angehört, zugeordnet ist. Die beschwerdegegenständliche Tätigkeit des Beschwerdeführers ist daher inhaltlich seinem Arbeitsplatz zuzurechnen und stellt keine Nebentätigkeit dar.

Daran ändert auch das Beschwerdevorbringen, daß die Untersuchungstätigkeit in den Aufgabenbereich des übergeordneten Armeekommandos falle, genausowenig wie die Ausführungen, daß nicht nur Piloten der Dienststelle des Beschwerdeführers, sondern vereinzelt auch Ressortfremde zu untersuchen seien, nichts. Die vorliegenden Mehrleistungen des Beschwerdeführers werden mit einer Verwendungszulage gemäß § 30 a Abs. 1 Z. 3 des Gehaltsgesetzes 1956 abgegolten.

Da die von der Beschwerde geltend gemachte inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht vorliegt und den gegebenen Verfahrens- bzw. Begründungsmängeln keine entscheidungswesentliche Bedeutung zuzumessen ist, mußte die Beschwerde als unbegründet abgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 243/1985.

Wien, am 13. Jänner 1986