TE Lvwg Erkenntnis 2022/4/19 LVwG-2021/16/2637-5

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Hofko über die Beschwerde des AA, vertreten durch RA BB, Adresse 1, **** Z, gegen den Bescheid des Bürgermeister der Stadt Z vom 25.08.2021, Zl ***, betreffend die Beschlagnahme von Arzneiwaren, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1.       Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und der Spruch des angefochtenen Bescheides mit der Maßgabe bestätigt, dass im ersten Satz des Spruches der Halbsatz „Es besteht der Verdacht,“ vorangesetzt wird.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit Bescheid vom 25.08.2021, Zl ***, hat der Bürgermeister der Stadt Z im Zusammenhang mit dem gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwurf, entgegen § 3 des Arzneiwareneinfuhrgesetzes 2010 (AWEG 2010) im April 2021 Arzneiwaren, welche unter Position 3040 der kombinierten Nomenklatur der EU (§ 2 Z 1 lit c AWEG) fallen – nämlich 3 Dosen je ca 103 Tabletten „CC“ (Wirkstoff: „DD“), 20 Ampullen „Testosteron EE“ und 5 Ampullen „Testosteron FF“ – von seiner Wohnadresse in Z im Fernabsatz bestellt und somit diese Arzneiwaren ohne die erforderliche Einfuhrbescheinigung in das Bundesgebiet verbracht zu haben, die eingeführten Arzneiwaren zur Sicherung der Strafe des Verfalls beschlagnahmt.

Gegen diesen Bescheid hat der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 21.09.2021 Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben und beantragt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben. In seinem Rechtsmittel bestreitet der Beschwerdeführer, die verfahrensgegenständlichen Arzneiwaren bestellt, bezahlt oder ohne Einfuhrbestätigung in das Bundesgebiet eingeführt zu haben. Bei den Arzneiwaren handle es sich um solche, die im Body Building vor Wettkämpfen und in der Diätphase verwendet würden. Der Beschwerdeführer sei nicht an Body Building interessiert und hätte auch kein Interesse, dass ihm die verfahrensgegenständlichen Arzneiwaren ausgefolgt würden. Die gegenständliche Beschwerde habe er nur aus kautelarischen Gründen erhoben, da das zugehörige Verwaltungsstrafverfahren noch anhängig sei.

Am 21.02.2022 hat eine öffentliche mündliche Verhandlung stattgefunden. In dieser verwies der Beschwerdefrüher nochmals auf sein bisher erstattetes Vorbringen, betonte neuerlich, die verfahrensgegenständlichen Arzneiwaren nicht bestellt zu haben und wies auf sein ehrenamtliches Engagement hin.

II.      Sachverhalt:

Bei einer am 05.05.2021 im Postverteilerzentrum Y durchgeführten Schwerpunktaktion von Organen des GG-Amtes Österreich, GG-Stelle Flughafen Z, wurde eine aus China kommende, über die Niederlande in die EU eingeführte Lieferung von Arzneimitteln – 3 Dosen je ca 103 Tabletten „CC“ (Wirkstoff „DD“), 20 Ampullen „Testosteron EE“ und 5 Ampullen „Testosteron FF“ – aufgegriffen und vorläufig beschlagnahmt. Adressiert war das Paket an den Beschwerdeführer an die Adresse 2,**** Z. Die Arzneimittel zählen zu den unter Position 3004 der kombinierten Nomenklatur aufgelisteten Arzneiwaren und sind rezeptpflichtig. Eine Einfuhrbewilligung lag nicht vor.

III.     Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt stützt sich auf den unbedenklichen Inhalt des vorgelegten Aktes der belangten Behörde, insbesondere die Anzeige des GG-Amtes Österreich, GG-Stelle Flughafen Z, vom 14.07.2021, Zl ***, samt der ihr angeschlossenen Quittung über die Beschlagnahme. Die genannte Anzeige weist den Beschwerdeführer als Empfänger der Paketsendung aus.

Sowohl in seiner Beschwerde, seiner Vernehmung als Beschuldigter vom 22.09.2021, als auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 21.02.2022 bestritt der Beschwerdeführer, die verfahrensgegenständlichen Arzneiwaren bestellt zu haben. Zum Beweis, dass er die verfahrensgegenständlichen Arzneiwaren nicht bezahlt habe, legte er bei seiner Vernehmung als Beschuldigter einen Kontoauszug für den Zeitraum von 03.04.2021 bis 30.04.2021 vor. Ergänzend dazu brachte der Beschwerdeführer vor, es würden immer wieder Pakete im Hausgang seines Wohnhauses abgestellt, die an Personen adressiert seien, die gar nicht an dieser Adresse wohnen würden, und legte zum Beweis die im verwaltungsbehördlichen Akt dem Vernehmungsprotokoll angeschlossenen Lichtbilder vor.

Aufgrund der Anzeige des GG-Amtes Z vom 14.07.2021 hat die belangte Behörde den Erhebungsdienst des Stadtmagistrates Z mit Schriftsatz vom 26.07.2021 um Erhebungen ersucht; insbesondere sollte ermittelt werden, wann, von wo aus und auf welchem Weg der Beschwerdeführer die Bestellung der verfahrensgegenständlichen Arzneiwaren vorgenommen habe. Entsprechend diesem Erhebungsauftrag hat JJ, Mitarbeiter des Erhebungsdienstes, am 27.07.2021 den Beschwerdeführer an seiner Wohnadresse aufgesucht. Zu dieser Amtshandlung hat JJ den Bericht vom 27.07.2021, Zl ***, verfasst und wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol dazu einvernommen. Der Zeuge gab an, dass der Beschwerdeführer bei seinem Eintreffen im Begriff war, wegzufahren, jedoch nochmals zurückgekehrt ist, um ihn zu fragen, ob er jemanden suche. Als der Zeuge angab, den Beschwerdeführer aufsuchen zu wollen, gab sich dieser zu erkennen. Angesprochen auf die verfahrensgegenständlichen Arzneiwaren habe der Beschwerdeführer geantwortet, dass er diese nicht bestellt habe und fragte, ob er so aussehe, als ob er so etwas nehmen würde. Der Zeuge hat daraufhin die Amtshandlung beendet. Laut Aussage des Zeugen sind ihm weder herumliegende Pakete noch Briefsendungen aufgefallen.

Nach dem durchgeführten Ermittlungsverfahren bleibt weiterhin ungeklärt, wieso das Paket mit den verfahrensgegenständlichen Arzneiwaren an den Beschwerdeführer adressiert war. Der Verdacht einer Verwaltungsübertretung konnte nicht zerstreut werden.

IV.      Rechtslage:

1) Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des Arzneiwareneinfuhrgesetzes 2010 (AWEG 2010) in der Stammfassung BGBl I Nr 79/2010 (§§ 2, 3, 17 und 21) sowie in der Fassung BGBl I Nr 163/2015 (§ 19), lauten samt Überschriften auszugsweise wie folgt:

„Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeutet:

1. Arzneiwaren: nachstehende Waren im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif, ABl. Nr. L 256 vom 07. 09. 1987, S 1:

a)       Waren der Unterposition 3002 20,

b)       Waren der Unterposition 3002 30,

c)       Waren der Position 3004,

d)   Röntgenkontrastmittel und diagnostische Reagenzien zur innerlichen Anwendung am Patienten aus der Unterposition 3006 30,

e)       Waren der Unterposition 3006 60, und

f)   Netzflüssigkeiten für harte Kontaktlinsen und Pflegeprodukte für weiche Kontaktlinsen aus der Unterposition 3307 90;

2. Blutprodukte: nachstehende Waren im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87:

a)       Placenten aus der Unternummer 3001 90, und

b)       Waren der Unterpositionen 3002 10 und 3002 9010;

3. Produkte natürlicher Heilvorkommen: Waren der Unterpositionen 2201 10, ex 2201 90, ex 2501 00, ex 2530 90, ex 3003 90 und 3004 90 im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87;

4. Einfuhr: Beförderung von Arzneiwaren, Blutprodukten oder Produkten natürlicher Heilvorkommen aus Staaten, die nicht Vertragsparteien des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) sind, in das Bundesgebiet mit Ausnahme der nachweislichen Durchfuhr;

5. Verbringen: Beförderung von Arzneiwaren oder Blutprodukten aus einer Vertragspartei des EWR in das Bundesgebiet mit Ausnahme der nachweislichen Durchfuhr;

6. Fernabsatz: Abschluss eines Vertrages unter ausschließlicher Verwendung eines oder mehrerer Fernkommunikationsmittel;

7. Fernkommunikationsmittel: Kommunikationsmittel, die zum Abschluss eines Vertrages ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Parteien verwendet werden können, insbesondere Drucksachen mit oder ohne Anschrift, Kataloge, Pressewerbungen mit Bestellschein, vorgefertigte Standardbriefe, Ferngespräche mit Personen oder Automaten als Gesprächspartner, Hörfunk, Bildtelefon, Telekopie, Teleshopping sowie öffentlich zugängliche elektronische Medien, die eine individuelle Kommunikation ermöglichen, wie etwa das Internet oder die elektronische Post.

Arzneiwaren

Einfuhr, Verbringen, Behördenzuständigkeit

§ 3.

(1) Die Einfuhr oder das Verbringen von Arzneiwaren dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf, ist, soweit dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt, nur zulässig, wenn im Fall der Einfuhr eine Einfuhrbescheinigung ausgestellt wurde oder im Falle des Verbringens eine Meldung erfolgt ist.

(2) Für die Ausstellung von Einfuhrbescheinigungen und die Entgegennahme von Meldungen ist das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen zuständig.

Fernabsatz

Bezug von Arzneiwaren und Blutprodukten im Fernabsatz

§ 17.

(1) Der Bezug von Arzneiwaren und Blutprodukten, die im Fernabsatz bestellt wurden, durch Personen, die nicht zur Antragstellung auf Ausstellung einer Einfuhrbescheinigung oder einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung oder zur Meldung berechtigt sind, ist verboten.

(2) Arzneiwaren und Blutprodukte, die entgegen Abs. 1 eingeführt oder verbracht werden, sind dem Absender zurück zu übermitteln, oder sofern dies nicht möglich ist, zu vernichten. Die Kosten dafür trägt jeweils der Besteller.

(3) Abs. 1 gilt nicht für in Österreich zugelassene nicht rezeptpflichtige Arzneispezialitäten, die in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge aus einer Vertragspartei des EWR von einer dort zum Versand befugten Apotheke bezogen werden.

Kontrollbefugnisse und Strafbestimmungen

Befugnisse der Organe der Zollverwaltung

§ 19.

[…]

(2) Zur Sicherung des Verfalls oder zu Zwecken der Beweissicherung können Waren auch durch die Organe der Zollverwaltung vorläufig beschlagnahmt werden. Diese Organe haben die Beschlagnahme der zur Strafverfolgung zuständigen Behörde ungesäumt anzuzeigen und die beschlagnahmten Waren dieser abzuliefern.

Strafbestimmungen

§ 21.

(1) Wer

1. Arzneiwaren entgegen § 3 ohne Einfuhrbescheinigung einführt, oder

2. bei Arzneiwaren die nachträgliche Meldung des Verbringens gemäß § 6 unterlässt oder Arzneiwaren ohne Meldung entgegen §§ 7, 8 oder 9 verbringt, oder

[…]

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 3 600 Euro, im Wiederholungsfall mit einer Geldstrafe bis zu 7 260 Euro zu bestrafen.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Die dem Täter oder Mitschuldigen gehörigen Waren, die den Gegenstand der strafbaren Handlung bilden, können für verfallen erklärt werden, wenn die Tat vorsätzlich begangen worden ist. Auf den Verfall dieser Waren kann auch selbständig erkannt werden, wenn keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden kann.“

2) Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG):

§ 39 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991 idF BGBl I Nr 57/2018, lautet samt Überschrift auszugsweise wie folgt:

„Beschlagnahme von Verfallsgegenständen

§ 39.

(1) Liegt der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vor, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist, so kann die Behörde zur Sicherung des Verfalles die Beschlagnahme dieser Gegenstände anordnen.

(2) Bei Gefahr im Verzug können auch die Organe der öffentlichen Aufsicht aus eigener Macht solche Gegenstände vorläufig sicherstellen. Sie haben darüber dem Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen und der Behörde die Anzeige zu erstatten.

(3) Die Behörde kann an Stelle der Beschlagnahme den Erlag eines Geldbetrages anordnen, der dem Wert der der Beschlagnahme unterliegenden Sache entspricht.

[…]“

V.       Erwägungen:

Gegenstand des angefochtenen Bescheides ist die Beschlagnahme von 3 Dosen je ca 103 Tabletten „CC“ (Wirkstoff „DD“), 20 Ampullen „Testosteron EE“ und 5 Ampullen „Testosteron FF“, auf Grundlage des § 39 Abs 1 VStG. Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um einen verfahrensrechtlichen Bescheid. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 39 Abs 1 VStG genügt für die Rechtmäßigkeit der Sicherungsmaßnahme der bloße Verdacht einer Verwaltungsübertretung, für die der Verfall von Gegenstand als Strafe vorgesehen ist (siehe VwGH 29.04.2002, 96/17/0431).

Nach § 17 Abs 1 AWEG 2010 ist der Bezug von Arzneiwaren, die im Fernabsatz bestellt wurden, durch Personen, die nicht zur Antragstellung auf Ausstellung einer Einfuhrbescheinigung oder einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung oder zur Meldung berechtigt sind, verboten. Dies gilt nicht für in Österreich zugelassene, nicht rezeptpflichtige Arzneispezialitäten, die in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge aus einer Vertragspartei des EWR von einer dort zum Versand befugten Apotheke bezogen werden. Der Bezug von Arzneiwaren nach § 17 AEWG 2010 ist als Einfuhr im Sinn des § 3 Abs 1 AWEG 2010 zu qualifizieren. Das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten, das sowohl § 3 Abs 1 AWEG 2010, als auch § 17 Abs 1 AWEG 2010 verwirklicht, ist nach § 21 Abs 1 AWEG 2010 strafbar, auch wenn ein Verstoß gegen § 17 Abs 1 AWEG 2010 dort nicht mit Strafe bedroht ist (so ausdrücklich VWGH 27.02.209, Zl Ro 2019/10/0004).

Bei den verfahrensgegenständlichen Arzneimitteln handelt es sich um testosteronhältige Arzneimittel, die in Österreich rezeptpflichtig sind. Derartige Arzneimittel dürfen nach § 17 AWEG 2010 im Fernabsatz nicht abgegeben und ohne Einfuhrbescheinigung nicht in das Bundesgebiet befördert werden. Im Hinblick auf die Lieferung der verfahrensgegenständlichen Arzneimittel ohne Einfuhrbescheinigung an den Beschwerdeführer besteht jedenfalls der Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach § 21 Abs 1 Z 1 iVm §§ 3 und 17 AWEG 2010.

Der Beschwerdeführer ist Beschuldigter des vom Bürgermeister der Stadt Z eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens. § 21 Abs 3 AWEG 2010 sieht unter den dort angeführten Voraussetzungen den Verfall der den Gegenstand einer strafbaren Handlung nach Abs 1 leg cit bildenden, dem Täter gehörenden Waren vor. Auf den Verfall dieser Waren kann auch selbständig erkannt werden, wenn keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden kann. Die belangte Behörde war daher nach § 39 VStG zur Beschlagnahme der von den Organen der Zollverwaltung am 05.05.2021 nach § 19 Abs 2 AWEG 2010 abgenommenen sowie vorläufig beschlagnahmten Waren berechtigt. Somit waren die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme nach § 39 Abs 1 iVm § 21 Abs 3 AWEG 2010 erfüllt.

Die Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid ist folglich als unbegründet abzuweisen.

Da das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer noch nicht abgeschlossen wurde und daher nicht erwiesen ist, dass er die ihm zur Last gelegte Tat begangen hat, wurde eine Berichtigung des Spruchs des Beschlagnahmebescheides vorgenommen.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hatte die verfahrensrelevante Rechtsfrage anhand des § 39 Abs 1 VStG unter Berücksichtigung der Bestimmungen des AWEG 2010 zu prüfen. Aufgrund des klaren und eindeutigen Wortlautes der zitierten Bestimmungen liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl VwGH 13.12.2018, Ro 2018/07/0048; VwGH 25.04.2019, Ro 2019/07/0001 mwN). Darüber hinaus ist das Landesverwaltungsgericht Tirol von der einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 39 Abs 1 VStG nicht abgewichen. Dementsprechend wird die ordentliche Revision gemäß Spruchpunkt 2 des vorliegenden Erkenntnisses nicht zugelassen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Hofko

(Richterin)